1.
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Bregenz vom
17. November 2011 wurde die Beschwerdeführerin als gemäß § 9 VStG
verantwortliches, zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer näher
genannten Gesellschaft der Übertretung der §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 und 4
sowie 3 iVm § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) für schuldig
erkannt und über sie eine Geldstrafe von EUR 6.000,--
(Ersatzfreiheitsstrafe 90 Stunden) verhängt.
2.
Mit dem angefochtenen Bescheid vom 4. Juni 2012 gab die belangte
Behörde der Berufung der Beschwerdeführerin gegen das Straferkenntnis
keine Folge.
In der Begründung führte die
belangte Behörde aus, die Gesellschaft, deren handelsrechtliche
Geschäftsführerin die Beschwerdeführerin sei, habe in einem Lokal in W
am 9. August 2011 drei Glücksspielgeräte betrieben. Mit diesen
betriebsbereit aufgestellten, per Internet über einen Server außerhalb
der gegenständlichen Betriebsstätte zentralseitig gesteuerten Terminals
sei ein Glücksspielprogramm öffentlich zugänglich gemacht worden, wobei
die Entscheidung über Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend
vom Zufall abhängig gewesen sei. Gewinnauszahlungen an die Spieler
seien direkt durch das Personal in der Betriebsstätte erfolgt.
Zu den technischen Eigenschaften der drei Glücksspielgeräte traf die belangte Behörde folgende Feststellungen:
"Auf
dem Gerät Nr 1 (Serien-Nummer 01919-0075) konnten die Spiele Party
Time, XX Cash, Bingostar, Magic Scatter, (…) und Wild Seven gespielt
werden. Beim Spiel 'Wild Seven' war der Mindesteinsatz 0,30 Euro pro
Spiel; der maximale Einsatz betrug 5 Euro pro Spiel. Im Rahmen eines
Testspiels wurde zum angeführten Tatzeitpunkt von Beamten der
Bundespolizeiinspektion Bregenz (im Beisein von Angehörigen der
Finanzpolizei) das Spiel 'Wild Seven' mit einem Einsatz von 0,30 Euro
gespielt.
Auf dem Gerät Nr 2
(Serien-Nummer 01919-00241) konnten die Spiele Party Time, XX Cash,
Bingostar, Magic Scatter, (…) und Wild Seven gespielt werden. Beim Spiel
'Wild Seven' war der Mindesteinsatz 0,30 Euro pro Spiel; der maximale
Einsatz betrug 5 Euro pro Spiel. Im Rahmen eines Testspiels wurde zum
angeführten Tatzeitpunkt das Spiel 'Wild Seven' mit einem Einsatz von
0,30 Euro gespielt.
Beim Gerät Nr 3
(Serien-Nummer 01919-00238) konnten die Spiele Party Time, XX Cash,
Bingostar, Magic Scatter, (…) und Wild Seven gespielt werden. Zum
angeführten Tatzeitpunkt wurde beim Gerät Nummer 3 eine Spielerin
beobachtet, die das Spiel 'Wild Stars' mit einem Einsatz von 0,30 Euro
und das Spiel 'Hot Scatter' mit einem Einsatz von 0,40 Euro spielte."
Bei
den gegenständlichen Geräten habe der Spieler die Möglichkeit gehabt,
mittels Touchscreen-Monitor zwischen den Spielvarianten zu wählen. Der
Spieleinsatz sei mit Spielbeginn vom Guthaben- bzw. Kreditdisplay
abgezogen worden. Der spielentscheidende - ausschließlich oder
vorwiegend vom Zufall abhängige -, zentralseitig herbeigeführte Vorgang
pro Spiel sei in Form von Symbolen auf einem Bildschirm dargestellt
worden. Verschiedene Arten und Kombinationen von Symbolen hätten,
entsprechend dem am Terminal angezeigten Gewinnplan, zu den
Spielgewinnen geführt. Weder die Gesellschaft noch die
Beschwerdeführerin seien zum Tatzeitpunkt im Besitz einer Konzession für
die mit den Geräten durchgeführten Ausspielungen gewesen, welche nicht
vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen seien.
Die
Berufung habe zwar die sachliche Unzuständigkeit der
Bezirkshauptmannschaft B vorgebracht, weil Verstöße gegen das
Glücksspielgesetz nicht verwaltungsstrafrechtlich, sondern
ausschließlich gerichtlich zu ahnden seien. Aus dem gegenständlichen
Sachverhalt ergäben sich nach Ansicht der belangten Behörde jedoch keine
Anhaltspunkte dafür, dass gegenständlich Einsätze getätigt worden
seien, auf Grund welcher sich eine allfällige Strafbarkeit gemäß
§ 168 StGB ableiten ließe. Nur im Falle eines erwiesenermaßen tatsächlich geleisteten Einsatzes
(Anm.: Hervorhebung durch den VwGH) von mehr als EUR 10,-- trete eine
allfällige Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz hinter eine
allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück, weshalb hier
§ 52 Abs. 1 Z 1 GSpG anzuwenden und die Zuständigkeit der
Bezirkshauptmannschaft gegeben gewesen sei.
Der Schuldausschließungsgrund des Rechtsirrtums nach § 5 Abs. 2 VStG liege nicht vor. Auch mit der auf das Urteil des EuGH zu "Dickinger & Ömer"
gestützten unionsrechtlichen Argumentation dringe die Berufung nicht
durch: Angesichts des Ausmaßes des illegalen Glücksspiels in Österreich
sei eine Werbung in dem angeführten Umfang nicht von vornherein als
überschießend anzusehen. Im Übrigen sei darauf zu verweisen, dass sich
die Berufung im vorliegenden Fall auf keinen Sachverhalt berufe, der die
Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen könne.
Ausgehend
von dem als zumindest fahrlässig zu qualifizierenden Verhalten sei die
festgesetzte Strafe schuld-, tat-, vermögens- und einkommensangemessen.
3.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem
Antrag, die angefochtene Entscheidung wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts
in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von
Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Die
belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragt in ihrer
Gegenschrift, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
4. Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
4.1.1.
Die maßgeblichen Bestimmungen des § 52 Glücksspielgesetz (GSpG) in der
hier anzuwendenden Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 111/2010 lauteten:
"§ 52. (1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen,
1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im
Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch
zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran
beteiligt;
…
(2)
Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen
vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern
oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge
und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem
Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.
Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs. 2
sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach
§§ 54 und 56a bleiben davon unberührt."
4.1.2. Der seit Erlassung des Strafgesetzbuches, BGBl. 60/1974, unveränderte § 168 StGB lautet:
"Glücksspiel
§ 168.
(1) Wer ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder
vorwiegend vom Zufall abhängen, oder das ausdrücklich verboten ist,
veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete
Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft
sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, ist mit
Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu
360 Tagessätzen zu bestrafen, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen
Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.
(2)
Wer sich gewerbsmäßig an einem solchen Spiel beteiligt, ist mit
Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu
360 Tagessätzen zu bestrafen."
4.2.
Im Erkenntnis vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013- 9, hat der
Verfassungsgerichtshof jüngst zur Frage der das Verbot der
Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK in Hinblick auf
§ 168 StGB berücksichtigenden Auslegung der Abgrenzungsregelung des § 52
Abs. 2 GSpG iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG wie folgt
Stellung genommen:
"Ungeachtet der
Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52
Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt
unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der
Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte
nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten
Einsätzen (höchstens oder über EUR 10,--) abhängt. Der
Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das
Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch
Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2
Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der
Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das
Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall
einen Einsatz von höchstens oder unter EUR 10,-- an einem
Glücksspielautomaten tatsächlich leistet -
an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler
verbotene Ausspielungen ermöglicht ('wer … veranstaltet, organisiert,
anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht …' - § 52 Abs. 1
Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach
§ 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der
Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist
somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung
gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung
(vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der
eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder
Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm
veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich
macht, der bzw. das Einsätze von höchstens EUR 10,-- oder mehr als
EUR 10,-- ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des
jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in
der zitierten Rechtsprechung und die belangte Behörde im angefochtenen
Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe
Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und
§ 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen
zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen
Elemente ('essential elements') aufweisen und die eine strafbare
Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst.
Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch
Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu
EUR 10,-- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig
in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf
(Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit
Einsätzen über EUR 10,--.
Bei einer
verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1
Z 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der
Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf
ankommen, ob eine 'Glücksspielveranstaltung' (also das Veranstalten,
Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von
verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten
Zeitraum) mit einem Einsatz von über EUR 10,-- pro Spiel ermöglicht
wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens
EUR 10,-- oder mehr als EUR 10,-- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das
Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch
Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht
mehrere Spielautomaten (gemeinsam).
3.4. (…)
3.5. Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der
Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die
Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der
verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller
Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B-VG bzw. Art. 2 StGG und auf
ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG -
stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem
Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele
veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine
Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der
Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht."
4.3.
Dieser Rechtsansicht schließt sich der Verwaltungsgerichtshof - in
Abkehr von der etwa in den hg. Erkenntnissen vom 22. August 2012,
Zl. 2012/17/0156, und vom 15. März 2013, Zl. 2012/17/0365, vertretenen
Rechtsansicht zur Auslegung der Bestimmung des § 52 Abs. 2 GSpG
betreffend die gebotene Abgrenzung der Zuständigkeit der
Verwaltungsstrafbehörden nach dem Glücksspielgesetz und der
Strafgerichte nach § 168 StGB - an.
Der
Bildung eines verstärkten Senates bedurfte es hierzu nicht, weil ein
verstärkter Senat gemäß § 13 Abs. 1 VwGG dann nicht erforderlich ist,
wenn eine bestimmte von der bisherigen Judikatur des
Verwaltungsgerichtshofes abweichende Auslegung aufgrund einer vom
Verfassungsgerichtshof für geboten erachteten verfassungskonformen
Auslegung erforderlich ist (vgl. die hg. Erkenntnisse vom
8. September 2005, Zl. 2005/17/0029, und vom 24. August 2011,
Zl. 2010/06/0002, mwN).
4.4. Wendet man die oben unter Punkt 4.2. wiedergegebenen Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so folgt daraus:
4.4.1.
Die Beschwerdeführerin hat bereits in ihrer Rechtfertigung vom
8. November 2011 ausdrücklich vorgebracht, dass mit den
verfahrensgegenständlichen Geräten Spiele mit einem höheren Einsatz als
EUR 10,-- hätten durchgeführt werden können und auch tatsächlich
durchgeführt worden seien. Dieses Vorbringen hat sie sowohl in der
Berufung als auch in der Beschwerde aufrechterhalten.
4.4.2.
Den oben unter Punkt 2. wiedergegebenen Feststellungen des
angefochtenen Bescheides zu den Eigenschaften der
verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte ist zu entnehmen, dass auf
diesen eine Vielzahl von Spielen durchgeführt werden konnte. Jedoch ist
nur hinsichtlich eines der auf den Geräten Nr. 1 und Nr. 2 installierten
Spiele - "Wild Seven" - der Mindesteinsatz von EUR 0,30 festgestellt
und zu diesem Spiel überdies festgehalten, der maximale Einsatz habe
EUR 5,-- betragen. Hinsichtlich des Gerätes Nr. 3 ist lediglich
festgestellt, dass eine Spielerin beobachtet worden sei, die zwei Spiele
mit einem Einsatz von EUR 0,30 bzw EUR 0,40 gespielt habe.
Diesen
Feststellungen kann nicht entnommen werden, ob eines der auf den
konkreten - jeweils gesondert zu beurteilenden - Glücksspielgeräten
installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über EUR 10,--
ermöglichte, das heißt, welcher mögliche
Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten
jeweils geleistet werden konnte (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden
konnten). Derartige Feststellungen wären erforderlich gewesen, um
ausgehend von der dargestellten Rechtslage beurteilen zu können, ob eine
Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der
Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht.
4.4.3.
Die belangte Behörde ist - offenkundig ausgehend von der nicht aufrecht
erhaltenen Rechtsansicht, die sachliche Zuständigkeit der
Verwaltungsstrafbehörde sei anhand der tatsächlich geleisteten Einsätze
zu beurteilen, - der ihr obliegenden Ermittlungspflicht betreffend die
nunmehr als rechtlich relevant erkannten Tatsachen nicht nachgekommen.
Ausgehend von den getroffenen Feststellungen kann sohin die Frage des
Vorliegens der verwaltungsbehördlichen Zuständigkeit nicht geklärt
werden.
Unterlässt die belangte Behörde
ausgehend von einer sich als unzutreffend erweisenden Rechtsmeinung
relevante Tatsachenfeststellungen, so liegt ein sekundärer
Verfahrensmangel vor.
Der angefochtene Bescheid war aus diesen Gründen wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am 23. Juli 2013
