Donnerstag, 15. Januar 2015

abgeordnetenwatch.de verklagt den Deutschen Bundestag


Welche Lobbyisten gehen auf Einladung der Fraktionen im Deutschen Bundestag ein und aus?

Weil die Bundestagsverwaltung dazu die Auskunft verweigert, hat abgeordnetenwatch.de Klage vor dem Berliner Verwaltungsgericht eingereicht. Es geht insbesondere um die Lobbykontakte der Großen Koalition, die nach dem Willen von Union und SPD geheim bleiben sollen.

Die Klage hat eine monatelange Vorgeschichte. Im Früjahr 2014 waren wir im Zuge einer Recherche darauf gestoßen, dass Lobbyisten sich durch eine weitgehend unbekannte Regelung Zugang zum Deutschen Bundestag verschaffen können: Nach abgeordnetenwatch.de-Informationen reicht bereits die Unterschrift eines Parlamentarischen Geschäftsführers von Union, SPD, Linke oder Grünen, um als Interessenvertreter einen Hausausweis ausgestellt zu bekommen.

Die Regelung mit der Geschäftsführer-Unterschrift ist derart vertraulich, dass darüber weder in den Rechtsgrundlagen für den Bundestag noch in der Hausordnung ein Wort verloren wird. Wie aus dem Bundestag zu hören ist, haben über diesen diskreten Weg etliche Interessenvertreter eine Zugangsberechtigung zu den Räumlichkeiten des Parlaments erhalten.

Union und SPD verweigern Auskunft zu ihren Lobbykontakten

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Fehlerquellen im Strafprozess - Ursachen und Lösungen 8. Petersberger Tage 2015


Herbstkolloquium der AG Strafrecht
Video-Zusammenschnitt Herbstkolloquium 2014
Veröffentlicht am 30.11.2014
„Die Renaissance der streitigen Hauptverhandlung“ - so war das Thema des diesjährigen Herbstkolloquium der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins überschrieben. Zwei Tage lang wurde ausgiebig diskutiert und gefachsimpelt – am Ende, nach dem offiziellen Kolloquium, gab es praktische Tipps im Forum: „Der Verteidiger im Netz der NSA – wie sicher sind Daten außerhalb der Kanzlei“ Mehr dazu in diesem Film.



Frühjahrstagung der AG Strafrecht in Karlsruhe
Video-Zusammenschnitt Frühjahrssymposium 2014
Veröffentlicht am 02.04.2014
Das diesjährige Strafverteidiger-Frühjahrssymposium in Karlsruhe fand bereits zum 15. Mal statt. Ziel des Symposiums war und ist es, einen offenen und kritischen Meinungsaustausch zwischen Revisionsrichtern, Bundesanwaltschaft und Strafverteidigern zu ermöglichen. Mehr dazu in diesem Film.



Die Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins


8. Petersberger Tage 2015

"Fehlerquellen im Strafprozess - Ursachen und Lösungen"

24. und 25. April 2015
Graf zu Ysenburg und Buedingen Platz 1, Neu-Isenburg
 
Download als PDF
Freitag, 24. April 2015
 
Ab 9.00 Uhr
Begrüßungskaffee
 
9.30 Uhr
Begrüßung
Prof. Dr. Werner Leitner, RA und FAStR, München
Vorsitzender des Geschäftsführenden Ausschusses

10.00 Uhr
Veritas filia temporis? Über das Verhältnis von Wahrheit und Begründung
Prof. Dr. Julian Nida-Rümelin, Staatsminister a.D., München
 
11.30 Uhr
Fehlerquellen in der Sphäre von Staatsanwaltschaft und PolizeiChristof Püschel, RA und FAStR, Köln
 
12.30 Uhr MIttagspause
 
14.00 Uhr
Fehlerquellen in der Sphäre der Forensik
Prof. Dr. Ralph Neuhaus, RA und FAStR, Dortmund
 
15.00 Uhr
Fehlerquellen in der Sphäre des Angeklagten und seiner Verteidigung
Prof. Dr. Stephan Barton, Universität Bielefeld
16.00 Uhr Kaffeepause
 
16.30 Uhr
Fehlerquellen bei der Urteilsfindung
Prof. Dr. Petra Velten, Johannes-Kepler-Universität Linz

19.00 Uhr
Abendveranstaltung im Hotel
Samstag, 25. April 2015

09.00 Uhr

Fehlervermeidung bei Staatsanwaltschaft und Polizei
Dr. h.c. Rüdiger Deckers, RA und FAStR, Düsseldorf

10.00 Uhr
Verteidigung lege artis
Prof. Dr. Matthias Jahn, Goethe-Universität Frankfurt a.M.

11.00 Uhr 
Kaffeepause

11.30 Uhr
Wege zu einem fehlerfreien Urteil
Prof. Dr. Henning Radtke, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe

12.30 Uhr
Podiumsdiskussion
"Das Nadelöhr Wiederaufnahme - Bestandsschutz für Fehlurteile?"
u.a. mit Dr. Manfred Dauster, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht, München; Prof. Dr. Heribert Prantl, Süddeutsche Zeitung, München; Prof. Dr. Petra Velten, Johannes-Kepler-Universität Linz (siehe oben)
Gegen 13.30 Uhr Ende der Veranstaltung

Die Veranstaltung wird für einen Bericht auf Video aufgezeichnet. Den Bericht finden Sie anschließend unter www.davblog.de und www.ag-strafrecht.de.

Tagungsbeitrag
inkl. Kaffeepausen, Tagungsgetränke und Mittagessen am Freitag, 24. April 2015, zzgl. Getränke 

FRÜHBUCHERRABATT - Bei Anmeldung und Bezahlung bis zum 28.02.2015:
€ 380,- für Mitglieder der AG Strafrecht und des FORUM Junge Anwaltschaft 
€ 500,- für Nichtmitglieder 
 
Bei Anmeldung und Bezahlung ab dem 01.03.20145
€ 450,- für Mitglieder der AG Strafrecht und des FORUM Junge Anwaltschaft
€ 550,- für Nichtmitglieder 
 
Kostenbeitrag zur Abendveranstaltung:
€ 60,- pro Person einschl. Begrüßungsgetränk und Abendessen im Hotel zzgl. weiterer Getränke 
 
Zimmerreservierung
Eine begrenzte Zimmeranzahl ist im Kempinksi Hotel Frankfurt Gravenbruch (0 69 / 38 988 730) als Abrufkontingent bis zum 26.02.2015 unter dem Stichwort "AG Strafrecht" reserviert.
 
Reservierungen nach diesem Zeitpunkt nur noch auf Anfrage.
 
Stornierungen
Bis zum 31.03.2015 ist eine kostenlose Stornierung möglich. Bei Stornierungen ab dem 01.04.2015 sind EUR 100,- Verwaltungsgebühr zu zahlen. Bei Stornierungen nach dem 20.04.2015 ist der volle Preis zu zahlen.
 

Mittwoch, 14. Januar 2015

Juristisches Glückspiel: Online-Pokerspieler freigesprochen und Online-Casinospieler verurteilt

Juristisches Glückspiel: Online-Pokerspieler freigesprochen und Online-Casinospieler verurteilt – was gilt für Online-Spieler?

update: LG München hebt Verurteilung wegen Teilnahme an unerlaubtem Glücksspiel auf !

Bericht von Rechtsanwälten Dr. Wulf Hambach und Claus Hambach, LL.M. – Hambach & Hambach Rechtsanwälte

Das juristische Chaos rund um die Frage der Legalität von Online-Glücksspielen wächst. Das Amtsgericht München verkündete erst vor kurzem in einer Pressemitteilung, dass sich Teilnehmer an in Deutschland nicht lizensierten Online-Glücksspielen strafbar machen würden und verwies dabei auf eine Entscheidung vom 26.9.14 (Az. 1115 Cs 254 Js 176411/13). Das Urteil wird jedoch der Berufung beim Landgericht München nicht standhalten:

I. Die verwaltungsrechtliche Lage im Glücksspielbereich ist unklar, die strafrechtliche erst recht:
Dies ist bemerkenswert, weil sich die Legislative, Exekutive und Judikative seit Jahren bemühen, Rechtsklarheit in die Rechtsmaterie des Glücksspielrechts als besonderem Verwaltungsrecht zu bringen. Außerhalb des Amtsgerichts München wird seit über 10 Jahren darüber gestritten, ob Glücksspiel in Deutschland nur vom Staat veranstaltet werden darf, oder auch von Privaten über das Internet. Gerichte und Rechtsexperten in Deutschland und Europa sind sich uneinig über die EU-Rechtskonformität der restriktiven deutschen Glücksspielregulierung. Im Jahr 2006 hat das Bundesverfassungsgericht den Lotteriestaatsvertrag 2004 und seine Monopolregelungen für verfassungswidrig erklärt, 2010 hat der Europäische Gerichtshof den Glücksspielstaatsvertrag 2008 (indirekt) für unionsrechtswidrig und unanwendbar erklärt. Inzwischen gilt der Glücksspielstaatsvertrag 2012, doch die Anwendbarkeit seiner Vorschriften lassen sich noch weniger begründen als bei seinen Vorgängervarianten (zum Streitstand etwa: Streinz / Liesching / Hambach, Glücks- und Gewinnspielrecht in den Medien, Einführung, Rn. 1 ff.).

Das AG München behauptet dagegen nonchalant, dass jedem „durch einfachste Recherche im Internet deutlich vor Augen geführt wird“, dass Online-Glücksspiel strafbar ist (Rn. 29) und seit dem Glücksspielstaatsvertrag 2008 Rechtsklarheit über die Glücksspielregulierung in Deutschland bestünde. Nur vor 2008 habe „eine in der Tat unübersichtliche und uneinheitliche Regelung (bestanden,) die durch die Glücksspielverträge vom 01.01.2008 und nunmehr dem neuen Glücksspielvertrag von 2012 vereinheitlicht wurde.“ (Rn. 35).

Dass diese Sichtweise nicht zutrifft, bestätigt das AG München an anderer Stelle selbst. So heißt es in Rn. 28 des Urteils: „Das Sportwettenmonopol des Staates wurde mittlerweile durch den Europäischen Gerichtshof aufgehoben.“ Denn hier bezieht sich das Gericht auf den Glücksspielstaatsvertrag 2008 und die Urteile des EuGH vom 8. September 2010 (Rs. C‑46/08 – Carmen Media; u.a.), in denen der EuGH klargestellt hat, dass der GlüStV 2008 (hinsichtlich seiner Monopolregelungen) gerade nicht mit Unionsrecht vereinbar sei.

Insofern ist es schlicht unzutreffend, wenn das AG München behauptet, die glücksspielrechtliche Lage sei seit 2008 in Deutschland geklärt.

II. Ausländische Genehmigungen können zum Ausschluss der Strafbarkeit führen
Es gibt nachvollziehbare Gründe, warum in Deutschland trotz millionenfacher Teilnahme zuvor noch nie ein Online-Casino-Spieler verurteilt wurde. So kommen namhafte Strafrechtler zum klaren Ergebnis, dass Glücksspiel-Genehmigungen aus anderen Ländern ausreichend sein können, um eine Strafbarkeit zu verneinen:

In einem der wichtigsten Strafrechts-Kommentare (Schönke/Schröder/Heine/Hecker, § 284 StGB, Rn. 30) wird ausgeführt, dass schon „nach dem Wortlaut des § 284 I nicht unbedingt das Vorliegen einer inländischen Genehmigung erforderlich“ ist. Vielmehr kann eine Strafbarkeit auch dann ausgeschlossen sein, wenn der Anbieter eine Genehmigung aus einem anderen Land besitzt, in dem die Genehmigungsanforderungen vergleichbar hoch sind, wie sie nach deutschen Vorgaben wären. Strafrechtler sprechen hier aufgrund der vorliegenden EU-Lizenz auf Seiten des Veranstalters und dessen Kunden vom Wegfallen der „kriminellen Energie“.

Das Amtsgericht Bayreuth hat in einer unveröffentlichten Entscheidung noch vor wenigen Jahren einen Online-Pokerspieler daher richtigerweise von einem derartigen Vorwurf freigesprochen, was vom Landgericht in zweiter Instanz sogar bestätigt wurde. Das AG München stellte dagegen nur fest, dass „eine behördliche deutsche Genehmigung“ nicht vorlag und behauptet: „Hingegen reicht eine britische Genehmigung nicht aus, um das Glücksspiel “legal” zu machen.“ (vgl. Rn. 26). Statt dieser Behauptung hätte das Gericht also prüfen müssen, ob die britische Genehmigung des Anbieters, bei dem der Verurteilte gespielt hat, tatsächlich nicht den Verbraucherschutzanforderungen in Deutschland entspricht und ob die Aufsichtsbehörde in Gibraltar ihre Kontrolle des Anbieters tatsächlich weniger zuverlässig ausübt, als es eine vergleichbare deutsche Behörde getan hätte. Beispielweise hat das Gericht nicht geprüft, ob der Anbieter sich nicht auch beim Konzessionsverfahren für Sportwetten in Deutschland beworben hat oder gar über eine Online-Casino-Lizenz des Landes Schleswig-Holstein verfügt.

Dies alles ist nicht geschehen. Stattdessen stützt das AG München die Notwendigkeit und Rechtfertigung einer Strafbarkeit auf polemische Unterstellungen statt auf juristische Fakten, wie beispielsweise „die Gefahr, dass der einzelne Spieler (…) über unseriöse Veranstalter (…) um sein Geld erleichtert wird“.

III. Bestimmtheitsgrundsatz und Zweifelsgrundsatz verbieten Verurteilung
Die Anzahl Deutscher Online-Casino-Spieler geht in die Millionen. Bereits 2013 setzten diese in Internetcasinos laut einem SPIEGEL-Bericht 17 Milliarden Euro ein, Tendenz steigend.

Aufgrund der soeben dargestellten rechtlichen Unsicherheiten wurde bisher auch keiner der Millionen Deutschen Online-Spieler wegen der Beteiligung an unerlaubtem Glücksspiel strafrechtlich verurteilt. – Dies ist mit einfacher Internet-Recherche herauszufinden.

Weder Anbietern noch Spielern ist erkennbar, was nun „unerlaubt“ ist und was nicht. Gerade dies ist im Strafrecht aber evident, denn hier gilt der Bestimmtheitsgrundsatz: Die Voraussetzungen der Strafbarkeit und die daran anknüpfenden Folgen müssen so konkret umschrieben sein, dass der Normadressat anhand der gesetzlichen Vorschrift voraussehen kann, ob ein Verhalten strafbar ist oder ob zumindest das Risiko einer Bestrafung besteht.

Und das AG München führt selbst aus, dass die Bestimmtheit der Strafbarkeit der Teilnahme an Online-Black Jack im Internet nicht feststeht, wenn es in Rn. 27 ausführt, „dass zumindestens unter förmlicher Betrachtung die Teilnahme an Internetcasinos mit Glücksspielen strafbar ist.“

Denn das Erfordernis einer „förmlichen“ Betrachtung, impliziert, dass es auch andere Betrachtungsweisen gibt, nach denen eine Strafbarkeit ausscheidet. Und genau diese Sichtweisen verkennt das Gericht (Frage der aktuellen EU-Rechtswidrigkeit der deutschen Glücksspielregulierung; Frage der Anerkennung ausländischer Glücksspielgenehmigungen). Insofern hätte das Gericht zumindest Zweifel an der Schuld des Angeklagten haben müssen und ihm nicht die eigene „förmliche Betrachtung“ der Rechtslage aufbürden dürfen.

Aufhorchen lassen auch die Ausführungen des Gerichts in Rn. 30, wonach „auch einem juristischen Laie der Unterschied zwischen einer Sportwette und einem Glücksspiel wie Poker oder Black Jack bekannt ist.“ Diese Ausführung des Gerichts legt nahe, dass ihm selbst nicht bewusst ist, dass in Deutschland auch die Sportwette als „Glücksspiel“ eingeordnet wird.

IV. Ausblick

Zahlreiche Online-Anbieter aus Gibraltar und Malta erhielten vom Innenministerium Schleswig-Holstein Genehmigungen zum Anbieten von Online-Casinos und haben überdies die Mindestanforderungen für Sportwetten-Konzessionen erfüllt und damit ihre Zuverlässigkeit unter Beweis gestellt. Selbst wenn man eine Straffreiheit für Anbieter mit einer streng regulierten Gibraltar-Lizenz unzutreffender Weise ablehnen sollte, so muss zumindest für Spieler der Zweifelsgrundsatz „in dubio pro reo“ angewendet werden, der zwingend zu einem Freispruch führt. Das Landgericht wird die Entscheidung des Amtsgerichts München daher zugunsten des Spielers korrigieren müssen.

Rechtsanwalt Dr. Wulf Hambach
Hambach & Hambach Rechtsanwälte
Haimhauser Str. 1
D - 80802 München    Tel.: +49 89 389975-50
Fax: +49 89 389975-60
E-Mail: w.hambach@timelaw.de

Quelle:  timelaw.de

AG München: Internet Glückspiel ohne deutsche Zulassung ist strafbar

02. Januar 2015 - Pressemitteilung 01/15
Internet Black Jack bringt kein Glück
Wer über einen Internetanbieter, der in Deutschland keine Zulassung hat, Black Jack spielt, macht sich strafbar. Direktlink zur Pressemitteilung

update: LG München hebt Verurteilung wegen Teilnahme an unerlaubtem Glücksspiel auf !

Internet Glückspiel ohne deutsche Zulassung ist strafbar

Wer im Internet Glücksspiele über einen Anbieter ohne deutsche Zulassung spielt, macht sich strafbar. Mit einem am Freitag, 2. Januar 2015, bekanntgegebenen Urteil verhängte das Amtsgericht München in solch einem Fall ein Bußgeld von 2.100 Euro und zog Gewinne in Höhe von 63.490 Euro ein (Az.: 1115 Cs 254 Js 176411/13).
Das deutsche Verbot von Glücksspielen im Internet verstoße auch nicht gegen Europäisches Recht, betonte das Amtsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) in Luxemburg. Der hatte das Verbot im Glücksspiel-Staatsvertrag der Länder zuletzt am 12. Juni 2014 bestätigt (Az.: C-156/13, JurAgentur-Meldung vom Urteilstag).
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Staat darf Gewinn von Online-Zockern kassieren
Mehr als 60.000 Euro hatte ein 25-jähriger Malermeister beim Black Jack im Internet gewonnen.
Auch der Verweis des Verteidigers auf europäisches Recht verfing vor dem Amtsgericht nicht. Der Europäische Gerichtshof habe lediglich entschieden, dass ein Verbot im Ermessen eines jedes Mitgliedsstaates liege und Beschränkungen aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt seien. Aus Sicht des Amtsgerichts München stellt Glücksspiel im Internet eine erhebliche Gefahr für den einzelnen Spieler dar. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.
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Verurteilung ohne sichere Rechtslage
!
In der Urteilsfindung hat das AG München nicht berücksichtigt, dass nach ca. 2 Jahren noch überhaupt keine Lizenzen vergeben wurden.  Ferner wurde das Urteil mit einer EuGH Entscheidung begründet, die erst am 12. Februar 2015 durch den BGH (s.u.) verhandelt wird - und somit noch gar nicht abgeschlossen sein kann! 

Der EuGH bestätigte lediglich das Schleswig-Holsteinsche Glücksspielrecht und hat im übrigen den Fall an den BGH zurückverwiesen. s. EuGH - Pressemitteilung v. 06.11.2014 Der BGH wurde verpflichtet zu prüfen, ob die in Rede stehende Regelung allen sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit genügt. s. Kommentar zur EuGH Entscheidung Digibet (C-156/13)

Zur Verhältnismäßigkeit entschied der EuGH in der Rechtssache C-390/12 am 30. April 2014  weiterlesen  s.u. VG München zur Verhältnismäßigkeit

Die gemeinschaftsrechtliche Vereinbarkeit des § 284 StGB kann nicht als zweifelsfrei angesehen werden!

Neben zwei laufenden Vertragsverletzungsverfahren gibt es ein Vorlageverfahren des AG Sonthofen, Rechtssache Ince

Bundesverwaltungsgericht zur neuen Rechtslage

s.a. AG Augsburg:
Vermittlung von Sportwetten an privaten Buchmacher derzeit nicht strafbar. Auch mit dem Erlaubnisvorbehalt kann nach Überzeugung des Amtsgerichts eine Strafbarkeit nicht begründet werden.  weiterlesen  mehr

Das BVerfG, 1 BvR 223/05 führte bereits am 27.4.2005 unter der Rn.: 33 aus:

Angesichts der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Sache "Gambelli" (Urteil vom 6. November 2003) und ihrer Rezeption durch Rechtsprechung und Literatur (vgl. etwa Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch, 52. Aufl., 2004, § 284 Rn. 7 und 11; Kühl, in: Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, 25. Aufl., 2004, § 284 Rn. 12; Eser/Heine, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 26. Aufl., 2001, § 284 Anm. IX; Landgericht Hamburg, Beschluss vom 12. November 2004 - 629 s 56/04 -, NStZ-RR 2005, S. 44; Landgericht München I, Beschluss vom 27. Oktober 2003 - 5 Qs 41/03 -, NJW 2004, S. 171; Landgericht Wuppertal, Beschluss vom 17. August 2004 - 30 Qs 3/04 -; Landgericht Baden-Baden, Beschluss vom 2. Dezember 2004 - 2 Qs 157/04 -; Amtsgericht Heidenheim, Urteil vom 19. August 2004 - 3 Ds 42 Js 5187/03 - AK 424/03 -, JURIS; Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 18. Januar 2005 - 3 MB 80/04 -; Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 22. Dezember 2004 - BS 28/04 -; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 9. Februar 2004 - 11 TG 3060/03 -, GewArch 2004, S. 153) könnten erhebliche Zweifel an der gemeinschaftsrechtlichen Vereinbarkeit des § 284 StGB auch nicht ohne Verstoß gegen das Willkürverbot ausgeschlossen werden.

Die Kommission hält die deutschen Glücksspielregelungen für Europa-rechtswidrig und verweist auf die Einhaltung der Vorgaben aus dem Urteil Pfleger vom 30. April 2014 (C-390/12, Randnr. 43), dass das Spielhallenrecht zum Inhalt hatte.

Das ifo-Institut (1) und auch die Monopolkommission (2) haben Zweifel an der Kohärenz der weitgehenden Regulierung des gewerblichen Glücksspiels.
Es ist offen, ob die derzeitige Überregulierung des gewerblichen Automatenglücksspiels einer Überprüfung durch den EuGH standhalten würde.
(1)  ifo-Institut (2013), S. 52
(2)  Monopolkommission (2010/2011), Ziffer 45, S. 58



update:

In einer Entscheidung (Aktenzeichen 5 L 1448/14.WI) bestätigte das Verwaltungsgericht Wiesbaden am 16.04.2014 die von vielen Marktteilnehmern lang geäußerte Sorge, dass das Sportwetten-Konzessionsverfahren von seiner Konzeption, seinen Anforderungen und vom Verfahrensablauf her als intransparent und fehlerhaft zu bewerten sei und die europäische Dienstleistungsfreiheit unzulässig einschränke.
weiterlesen

Dr. Ronald Reichert, Partner der Kanzlei Redeker Sellner Dahs:
Das Glücksspielmonopol besteht weiter !!!
“Das Monopol zu kippen ist mit der neuen Regulierung nicht konsequent umgesetzt worden”
weiterlesen

6. In Übereinstimmung mit dem Notifizierungsverfahren gemäß Richtlinie 98/34/EG hat Deutschland am 15. April 2011 der Kommission den oben genannten Gesetzentwurf notifiziert.
Durch den Gesetzentwurf wird ein rechtlicher Rahmen für die Organisation und die Durchführung von Wetten und Glücksspielen im Internet mit dem Ziel einer begrenzten und gesteuerten Öffnung dieser Märkte geschaffen. Somit enthält der notifizierte Entwurf Vorschriften über Dienste der Informationsgesellschaft im Sinne von Artikel 1 Absatz 5 der Richtlinie 98/34/EG, geändert durch die Richtlinie 98/48/EG, namentlich Vorschriften zur speziellen Regelung von Diensten der Informationsgesellschaft.
Quelle:
Mitteilung 792
Mitteilung der Kommission - SG(2012) D/50777
Richtlinie 98/34/EG
Übersetzung der Mitteilung 791
Notifizierung: 2011/0188/D


VG München zur Verhältnismäßigkeit
81
Dafür, dass die jetzige Verwaltungspraxis der Landesmedienanstalten korrekt ist, spricht im Übrigen auch der Umstand, dass es letztendlich zu einem faktischen staatlichen Glücksspielmonopol kommen würde, wenn die Werbung privater Anbieter weiterhin mangels Konzession und damit auch mangels Werbeerlaubnis untersagt würde.
Denn hinsichtlich staatlicher Glücksspielanbieter gilt die Konzession gemäß § 29 GlüStV fort. Die privaten Anbieter würden demgegenüber benachteiligt, da aufgrund der langen Konzessionsverfahren, deren Ende nicht absehbar ist, auch eine Werbeerlaubnis in nächster Zukunft nicht erteilt werden kann. Ein derartiges faktisches Glücksspielmonopol der staatlichen Anbieter wäre aber, auch wenn es nur vorübergehend sein sollte, inkohärent und damit europarechtswidrig 
(vgl. z.B. BayVGH, B.v. 8.7.2012 – 7 CS 13.667; BVerwG, Urteile v. 20.6.2013 – 8 C 10/12, 8 C 12/12, 8 C 17/12; OVG NRW, U.v. 13.12.2001 – 4 A 3101/06).

82
Die jetzige Vorgehensweise der Beklagten, Glücksspielwerbung unter den oben genannten Bedingungen vorerst nicht zu untersagen, ist somit rechtmäßig, so dass der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG auf den vorliegenden Fall nicht nur anwendbar, sondern aufgrund der oben geschilderten, nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung auch verletzt ist.

83
b) Gleichzeitig verstößt die streitgegenständliche Untersagungsverfügung auch gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Wie bereits dargelegt, sind Eingriffe in die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 50 EGV bzw. Art. 57 AEUV, wie hier die Werbeuntersagung, nur dann gerechtfertigt, wenn sie verhältnismäßig sind. Gleiches gilt für Eingriffe in die Berufsfreiheit des Art. 12 GG und in die Rundfunkfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Da sich der Abschluss der Konzessions- bzw. Erlaubnisverfahren ohne Zutun der Antragsteller auf unabsehbare Zeit verzögert, die Erlaubnisfähigkeit der streitgegenständlichen Glücksspielwerbung gegenwärtig aber nicht verneint werden kann, ist eine Untersagungsverfügung im Hinblick auf den damit verbundenen nicht unerheblichen Eingriff in die Dienstleistungs-, Berufs- und Rundfunkfreiheit zum gegenwärtigen Zeitpunkt unverhältnismäßig (s.o. a). Zumindest aber ist es mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht zu vereinbaren, es bei der Untersagungsverfügung gegenüber der Klägerin zu belassen, andererseits in anderen – gleichgelagerten – Fällen aber von einer derartigen Verfügung abzusehen. Es spricht insoweit auch viel dafür, dass der Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit in der Form einer Untersagungsverfügung gegenwärtig nicht erforderlich ist, um die Ziele des § 1 GlüStV, insbesondere die Verhinderung und Bekämpfung von Glücksspiel- und Wettsucht sowie den Jugend- und Spielerschutz, zu erreichen.
VG München 17. Kammer, Urteil vom 30.01.2014, M 17 K 11.5502

Verhandlungstermin: 6. November 2014

I ZR 171/10 (digibet)
LG Köln - Urteil vom 22. Oktober 2009 - 31 O 552/08
BeckRS 2010, 05174
OLG Köln - Urteil vom 3. September 2010 - 6 U 196/09
BeckRS 2011, 01038
BGH - Beschluss vom 24. Januar 2013 - I ZR 171/10
GRUR 2013, 527 = WRP 2013, 515 - digibet
EuGH – Urteil vom 12. Juni 2014 – C-156/13
BeckRS 2014, 80976

und

I ZR 4/12
LG Bremen, Urteil vom 11. November 2010 – 12 O 399/09
BeckRS 2011, 09644
OLG Bremen – Urteil vom 9. Dezember 2012 - 2 U 149/10
BeckRS 2013, 05573
BGH – Beschluss vom 13. März 2013 – I ZR 4/12
BeckRS 2013, 05545

In den zur Verhandlung anstehenden Parallelverfahren hat der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs über die Frage zu entscheiden, ob das Angebot von Glücksspielen und Sportwetten im Internet nach einer Neuregelung des Glückspielrechtes auch mit Blick auf das Unionsrecht als wettbewerbswidrig anzusehen sind.

Die Beklagte bietet im Internet Glücksspiele und Sportwetten an. Die Klägerin im Verfahren I ZR 171/10, die staatliche Lottogesellschaft von Nordrhein-Westfalen, hält dieses Angebot für wettbewerbswidrig. Ihre Unterlassungsklage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Im Verfahren I ZR 4/12 wird die Beklagte von der Bremer Toto und Lotto GmbH auf Unterlassung in Anspruch genommen. Auch diese Klage hatte in den Vorinstanzen überwiegend Erfolg.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelte die Beklagte bis zum 31. Dezember 2011 wettbewerbswidrig, weil sie gegen die Vertriebs- und Werbeverbote für Glücksspiele im Internet gemäß § 4 Abs. 4, § 5 Abs. 3 Glücksspielstaatsvertrag 2008 (GlüStV 2008) verstieß (vgl. BGH, Urt. v. 28.9.2011 - I ZR 92/09, GRUR 2012, 193 - Sportwetten im Internet II). Nach Rechtsänderungen stellt sich die Frage, ob das deutsche Glücksspielrecht noch mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar ist.

In der Zeit vom 1. Januar 2012 bis zum 08. Februar 2013 galt in Schleswig-Holstein ein liberalisiertes Glücksspielrecht. Danach waren Vertrieb und Werbung für Glücksspiele im Internet grundsätzlich zulässig; unter bestimmten objektiven Voraussetzungen war die Genehmigung für den Vertrieb öffentlicher Wetten jedem Antragsteller aus der EU zu erteilen. Nach dem in den übrigen Bundesländern seit dem 1. Juli 2012 geltenden neuen Glücksspielstaatsvertrag (1. Glücksspieländerungsstaatsvertrag GlüStV 2012), der weiterhin Vertriebs- und Werbeverbote für Glücksspiel im Internet enthält, kann die Verwendung des Internets zu diesen Zwecken demgegenüber unter bestimmten Voraussetzungen zwar erlaubt werden. Auf die Erlaubniserteilung besteht jedoch kein Rechtsanspruch. Diesem Vertrag ist Schleswig-Holstein erst mit Wirkung zum 09. Februar 2013 beigetreten, wobei unter der Geltung des liberalisierten Glücksspielrechtes in Schleswig-Holstein erteilte Genehmigungen für das Angebot von Glücksspielen im Internet, auch nach dem Beitritt Schleswig-Holsteins zum GlüStV 2012 während einer Übergangszeit weiter gelten.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit nur dann mit der Dienstleistungsfreiheit vereinbar, wenn ihre Eignung, legitime Allgemeininteressen zu verfolgen, nicht durch Ausnahmen und Einschränkungen beseitigt wird (Kohärenzgebot). Die – vorübergehende - Liberalisierung von Internetvertrieb und -werbung für Glücksspiele in Schleswig-Holstein könnte die Eignung der entsprechenden Verbote in den anderen Bundesländern zur Erreichung der mit dem Glücksspielstaatsvertrag 2012 verfolgten legitimen Allgemeininteressen erheblich beeinträchtigen, mit der möglichen Folge, dass die Vertriebs- und Werbebeschränkungen im Internet für Glücksspiele in den übrigen Bundesländern wegen Verstoßes gegen Unionsrecht unanwendbar sind.

Der Bundesgerichtshof hat deshalb das Verfahren I ZR 171/10 ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union Fragen zur unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) vorgelegt (vgl. Pressemitteilung Nr. 12/2013). Das Verfahren I ZR 4/12 hat er bis zur Entscheidung über den Vorlagebeschluss ausgesetzt.

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat die Vorlagefragen dahin beantwortet, dass Art. 56 AEUV dahin auszulegen sei, dass er einer der Mehrheit der Gliedstaaten eines föderal strukturierten Mitgliedstaats gemeinsamen Regelung, die die Veranstaltung und die Vermittlung von Glücksspielen im Internet grundsätzlich verbietet, während ein einzelner Gliedstaat für einen begrenzten Zeitraum neben den restriktiven Rechtsvorschriften der übrigen Gliedstaaten bestehende weniger strenge Rechtsvorschriften beibehalten hat, dann nicht entgegensteht, wenn diese gemeinsame Regelung den in der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellten Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit genügt. Ob dies der Fall ist, sei durch das das vorlegende Gericht zu prüfen.

Mit ihren Revisionen erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klagen.
Quelle


Verhandlungstermin: 12. Februar 2015

(Verhandlungstermin: 6. November 2014)
(Verkündungstermin: 24. Januar 2013 = EuGH-Vorlage)
(Verhandlungstermin: 22. November 2012)

I ZR 171/10 (Internetglücksspiele aus Gibraltar)

LG Köln - Urteil vom 22. Oktober 2009 - 31 O 552/08
OLG Köln - Urteil vom 3. September 2010 - 6 U 196/09

Die Klägerin ist die staatliche Lotteriegesellschaft Nordrhein-Westfalens. Die Beklagte bietet über das Internet Spiele gegen Geldeinsatz an. Ihren Sitz hat die Beklagte in Gibraltar. Sie verfügt auch über eine Lizenz der Regierung von Gibraltar zur Veranstaltung von Spielen und Glücksspielen. Die Klägerin sieht in dem deutschsprachigen Angebot der Beklagten einen Verstoß gegen Vorschriften des Glückspielstaatsvertrags alter Fassung (a.F.). Mit ihrer Klage will die Klägerin das Angebot der Beklagten gerichtlich verbieten lassen.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Die Berufung blieb weitgehend ohne Erfolg. Die Beklagte, so das Oberlandesgericht, habe gegen das Verbot nach § 4 Abs. 5, § 5 Abs. 3 GlüStV a.F. verstoßen, indem sie in verbotener Weise Glücksspiele und Sportwetten im Internet angeboten habe. Dies gelte auch für das Pokerspiel „Texas hold’em“, das als Glücksspiel zu bewerten sei. Ebenfalls von dem Verbot seien Glückspiele erfasst, bei denen der Einsatz für ein einzelnes Spiel nur wenige Cent betrage. Die Regelung des GlüStV a.F. stehe auch im Einklang mit dem Europarecht. Die Beklagte will mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Berufung die Abweisung der Klage erreichen.

Der Bundesgerichtshof hat durch Beschluss vom 20. September 2012 folgenden Tenor für die EuGH-Vorlage verkündet:

I. Das Verfahren wird ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung des Art. 56 AEUV folgende Fragen vorgelegt:

1. Stellt es eine inkohärente Beschränkung des Glücksspielsektors dar,

- wenn einerseits in einem als Bundesstaat verfassten Mitgliedstaat die Veranstaltung und die Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet nach dem in der überwiegenden Mehrheit der Bundesländer geltenden Recht grundsätzlich verboten ist und - ohne Rechtsanspruch - nur für Lotterien und Sportwetten ausnahmsweise erlaubt werden kann, um eine geeignete Alternative zum illegalen Glücksspielangebot bereitzustellen sowie dessen Entwicklung und Ausbreitung entgegenzuwirken,

- wenn andererseits in einem Bundesland dieses Mitgliedstaats nach dem dort geltenden Recht unter näher bestimmten objektiven Voraussetzungen jedem Unionsbürger und jeder diesem gleichgestellten juristischen Person eine Genehmigung für den Vertrieb von Sportwetten im Internet erteilt werden muss und dadurch die Eignung der im übrigen Bundesgebiet geltenden Beschränkung des Glücksspielvertriebs im Internet zur Erreichung der mit ihr verfolgten legitimen Ziele des Allgemeinwohls beeinträchtigt werden kann?

2. Kommt es für die Antwort auf die erste Frage darauf an, ob die abweichende Rechtslage in einem Bundesland die Eignung der in den anderen Bundesländern geltenden Beschränkungen des Glücksspiels zur Erreichung der mit ihnen verfolgten legitimen Ziele des Allgemeinwohls aufhebt oder erheblich beeinträchtigt? Falls die erste Frage bejaht wird:

3. Wird die Inkohärenz dadurch beseitigt, dass das Bundesland mit der abweichenden Regelung die in den übrigen Bundesländern geltenden Beschränkungen des Glücksspiels übernimmt, auch wenn die bisherigen großzügigeren Regelungen des Internetglücksspiels in diesem Bundesland hinsichtlich der dort bereits erteilten Konzessionen noch für eine mehrjährige Übergangszeit fortgelten, weil diese Genehmigungen nicht oder nur gegen für das Bundesland schwer tragbare Entschädigungszahlungen widerrufen werden könnten?

4. Kommt es für die Antwort auf die dritte Frage darauf an, ob während der mehrjährigen Übergangszeit die Eignung der in den übrigen Bundesländern geltenden Beschränkungen des Glücksspiels aufgehoben oder erheblich beeinträchtigt wird?
Quelle

Dienstag, 6. Januar 2015

Affäre Schottdorf - Betrug am Steuerzahler?




Laborarzt-Affaire: Neues im Fall Schottdorf | Kontrovers | BR
Veröffentlicht am 11.12.2014
Seit Jahren schwelt die Affaire um den Laborarzt Schottdorf - inzwischen hat sie mit einem Untersuchungsausschuss den Landtag erreicht. Es geht um den Vorwurf des tausendfachen Abrechnungsbetrugs. Kontrovers mit neuen Recherchen.
Mehr von Kontrovers unter
Autor: Jens Kuhn
Quelle

nachgehakt
im Fall Schottdorf und in Sachen Mindestlohn

04.02.2015, 21:00 Uhr, Bayerisches Fernsehen 2 Min.
Kontrovers hakt nach im Fall der Schottdorf-Ermittler. Sie hatten auch in Kontrovers berichtet, wie sie kalt gestellt wurden. Daraufhin gerieten sie weiter unter Druck.
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Mehr zum Abrechnungs-Sumpf:
"Hier wurden Hunderte Millionen Versichertengelder verbrannt, ohne dass die Profiteure und Verantwortlichen zur Rechenschaft gezogen wurden", sagte Grünen-Fraktionschef Ludwig Hartmann
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Affäre Schottdorf - Betrug am Steuerzahler
10.12.201410.12.2014 | 01:55 Min. | Quelle: BR
In der Affäre um den Laborarzt Schottdorf floss wohl auch Steuergeld an betrügerische Mediziner. Recherchen des BR-Politikmagazins Kontrovers zeigen, dass der Freistaat unkorrekte Arztrechnungen für Beamte bezahlte - trotz Warnungen. Quelle

Entscheidungen zum Abrechnungsbetrug
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Die Ärzte Zeitung berichtete:
Bereits 2008 Hinweise in Laboraffäre?

MÜNCHEN. Im Untersuchungsausschuss des Bayerischen Landtages zur Affäre um das Augsburger Labor Schottdorf ist jetzt offenbar das Landesamt für Finanzen, das für die Beihilfe bayerischer Beamten zuständig ist, in die Kritik geraten.

Demnach soll die Behörde bereits vor sechs Jahren vom Landeskriminalamt (LKA) Hinweise auf falsch abrechnende Ärzte bekommen haben.

Es bestehe der "dringende Verdacht", dass "mehrere tausend Ärzte" jährlich "in einer zweistelligen Millionenhöhe betrügerisch gegenüber ihren Privatpatienten abrechnen", zitiert die "Süddeutsche Zeitung" aus einem LKA-Schreiben vom August 2008, das an neun verschiedene Dienststellen verschickt worden sei. Das Landesamt für Finanzen habe jedoch nichts unternommen. (sto)
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SZ: Landesamt für Finanzen hat Warnungen des LKA ignoriert
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LANDTAG - Fall Schottdorf:
Grüne nehmen Finanzminister Söder ins Visier

Finanzminister Markus Söder muss sich der Kritik von den Grünen stellen. Der Grund: Der Ärztebetrug im Fall Schottdorf war dem Finanzministerium offenbar schon 2008 bekannt.
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Laboraffäre Schottdorf
Ein Grünes Blog zum Untersuchungsausschuss im Bayerischen Landtag
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"Verdacht auf Rechtsbeugung"
"Es liegt sehr nahe, dass Amtspflichtverletzungen vorliegen", sagte der Vorsitzende Richter Frank Tholl.
Weitere Labormediziner unter Verdacht
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Im Landtag spricht man von einem "Sumpf".

Die Liste der Politiker, die über ein fragwürdiges Abrechnungssystem von 10.000 Ärzten in Bayern Bescheid wussten, wird immer prominenter.
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Entscheidungen zum Abrechnungsbetrug

Die bayerische Justiz ermittelt gegen etwa ein Dutzend Labormediziner, die mit niedergelassenen Ärzten illegale Abrechnungsgeschäfte vereinbart haben, sollen.

Ungeklärt ist bislang aber die Rechtsfrage, ob Verstöße gegen die Gebührenordnung durch die Laborunternehmen Betrug - und damit strafbar - waren.

Den Krankenkassen entstand kein unmittelbarer Schaden, da die Laboruntersuchungen zum regulären Gebührensatz abgerechnet wurden. Deswegen war unter den mit dem Fall befassten Staatsanwälten und Polizisten umstritten, inwieweit Schottdorfs Abrechnungssystem als Betrug einzustufen war oder nicht.

Die Augsburger Staatsanwaltschaft hatte das 2009 verneint und die Ermittlungen in den meisten Fällen eingestellt.

Abrechnungsbetrug eines privatliquidierenden Arztes für nicht persönlich erbrachte Leistungen

BGH, Leitsatzentscheidung vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11

Der Nack-Senat des BGH bestätigte am 25. Januar 2012 (1 StR 45/11) den Abrechnungsbetrug gem. StGB § 263 Abs. 1 und 3  eines privatliquidierenden Arztes für nicht persönlich erbrachte Leistungen, und führt unter der Rn 5 wie folgt aus:
Um sich neben Honoraransprüchen „eine auf Dauer gerichtete Einnahmemöglichkeit zu verschaffen“ (UA S. 19) ließ der Angeklagte an 129 Tagen mehr als 2.300 „inhaltlich unrichtige Abrechnungen“ an seine Patienten schicken, um „unter Täuschung seiner Patienten über die Richtigkeit dieser Abrechnungen bei diesen Honorare für  tatsächlich nicht  erbrachte, tatsächlich nicht von ihm  erbrachte und tatsächlich nicht so  erbrachte Leistungen zu berechnen und entsprechende Erlöse einzunehmen“

Die tatsächlichen Voraussetzungen zur Geltendmachung der behaupteten Zahlungsansprüche lagen auch in Fällen nicht persönlich erbrachter Leistungen nicht vor. Unbeschadet des jeweiligen Erklärungsgehalts der Rechnungen ergibt sich dies vorliegend schon daraus, dass ein Zahlungsanspruch unter keinem denkbaren Gesichtspunkt bestand.
Im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall konnte der Angeklagte für die in Rechnung gestellten Laborleistungen der Klassen M III und M IV (Speziallaborleistungen) einen Zahlungsanspruch gegenüber dem Patienten weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht geltend machen.
Der Angeklagte hat mit jedem seiner Patienten einen wirksamen, als Dienstleistungsvertrag zu qualifizierenden Behandlungsvertrag geschlossen. Dieser begründet selbst noch keine Zahlungspflicht für den Patienten; der genaue Vertragsinhalt wird nicht im Vorhinein festgelegt, weil erst die Untersuchungen den Umfang der zu erbringenden Leistungen bestimmen. Der Angeklagte wird aber berechtigt (vgl. § 612 Abs. 1, Abs. 2 BGB), die sodann erbrachten ärztlichen Leistungen gegenüber dem Patienten unabhängig vom etwaigen Bestehen eines Versicherungsschutzes abzurechnen. Grundlage hierfür ist – von hier nicht gegebenen Sonderfällen (z.B. § 85 Abs. 1 SGB V§ 18c IV BVG u.a.) abgesehen – ausschließlich und abschließend die den Honoraranspruch inhaltlich ausfüllende Gebührenordnung.

In einem weiteren Abrechnungsbetrugsverfahren bestätigte der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs am 16. Juni 2014 – 4 StR 21/14 die Verurteilung einer Pflegedienstbetreiberin wegen Betrugs.
Rn 5: .... unter anderem eine Vergütung für die „Behandlungspflege“ von 32 € pro Stunde bis ..... und von 29 € pro Stunde seit dem .....
Rn 6: (1) Der Pflegedienst stellt sicher, dass er die … Vertragsleistungen nur von dazu fachlich qualifizierten und berufsrechtlich legitimierten Pflegekräften durchführen lässt. Dazu gehört, dass er genügend fachlich weitergebildete Fachgesundheits- und Krankenpfleger/-innen für Intensivpflege und Anästhesie bzw. genügend Krankenpfleger/-innen und Kinderkrankenpfleger/-innen für pädiatrische Intensivpflege beschäftigt. …
Rn 11: Die Rechnungen über Krankenversicherungsleistungen waren hinsichtlich der geleisteten Arbeitsstunden überhöht. Die Unterschriften unter den beigefügten Leistungsnachweisen waren in 91 Fällen gefälscht.
Rn 29: Dem Leistungserbringer steht daher für Leistungen, die er unter Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften oder vertragliche Vereinbarungen bewirkt, auch dann keine Vergütung zu, wenn diese Leistungen im Übrigen ordnungsgemäß erbracht sind (vgl. BSG, Beschluss vom 17. Mai 2000 – B 3 KR 19/99 B, Rn. 5, juris; BSGE 94, 213, 220 Rn. 26; Urteil vom 8. September 2004 – B 6 KA 14/03 R, Rn. 23, juris, jeweils mwN).
Die Regelungen im Sozialrecht dienen in erster Linie der Wirtschaftlichkeit und der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung, welche einen überragend wichtigen Gemeinwohlbelang darstellen (vgl. BVerfG, NJW 2014, 2340, 2341 Tz. 34).
Quelle

In diesem Zusammenhang möchte ich auf weitere Entscheidungen des BVerfG und auf die daraufhin geänderte Rechtsprechnung durch den BGH hinweisen (unvollständige Auflistung):

Entscheidungen des
BUNDESVERFASSUNGSGERICHTS


Das BVerfG hat am 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09 und 2 BvR 491/09, eine bestimmte Auslegungsvariante der Norm (Betrug und Untreue) für unvereinbar mit dem Grundgesetz angesehen.

Entsprechend der - mit Gesetzeskraft versehenen -  Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts [Beschluss vom 23. Juni 2010  - 2 BvR 2559/08, BVerfGE 126, 170] ist eine Verurteilung nur dann zulässig, wenn ein Vermögensnachteil wirtschaftlich nachvollziehbar dargelegt, und in jedem Einzelfall die Schuld nachgewiesen werden kann. Stets ist zu prüfen, ob das ”verbotene Geschäft” - wirtschaftlich betrachtet - nachteilig war (Rn. 102, 114). So verstoßen nach dieser Entscheidung fehlende wirtschaftlich nachvollziehbare Bewertungsverfahren und -maßstäbe gegen das grundrechtsgleiche Recht aus Artikel 103 Absatz 2 des Grundgesetzes.  Das Bundesverfassungsgericht macht folgende Vorgaben:

113 Dabei geht es darum, die Schadensfeststellung auf eine sichere Grundlage zu stellen, sie rational nachvollziehbar zu machen und sich zu vergewissern, ob im Einzelfall eine hinreichend sichere Grundlage für die Feststellung eines Vermögensnachteils überhaupt existiert oder ob man sich in einem Bereich bewegt, in dem von einem zahlenmäßig fassbaren Schaden noch nicht die Rede sein kann.

114 Normative Gesichtspunkte können bei der Feststellung eines Nachteils durchaus eine Rolle spielen. Sie dürfen aber, soll der Charakter der Untreue als Vermögensdelikt und Erfolgsdelikt bewahrt bleiben, wirtschaftliche Überlegungen nicht verdrängen. So kann beispielsweise die Verwendung des anvertrauten Vermögens zu verbotenen Zwecken nicht per se als nachteilsbegründend angesehen werden; vielmehr bleibt es auch in solchen Fällen erforderlich, zu prüfen, ob das verbotene Geschäft - wirtschaftlich betrachtet - nachteilhaft war.

Das Verfassungsgericht hat deutlich gemacht, dass ein Schaden klar nachgewiesen sein muss.
Ein vermuteter Schaden genügt für eine Verurteilung nicht.

Zum grundrechtsgleichen Recht aus Artikel 103 Absatz 1 des Grundgesetzes führt das Bundesverfassungsgericht (2 BvR 2394/08) am 16.9.2010 aus:


Rn 14
Geht das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder offensichtlich unsubstantiiert ist (BVerfGE 86, 133 <146>; vgl. auch BVerfGE 47, 182 <189>). Daraus ergibt sich eine Pflicht der Gerichte, die wesentlichen, der Rechtsverfolgung und -verteidigung dienenden Tatsachenbehauptungen in den Entscheidungsgründen zu verarbeiten (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 7. Dezember 2006 - 2 BvR 722/06 -, juris; Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 22. November 2005 - 2 BvR 1090/05 -, juris).

Rn 19
Vor diesem Hintergrund ist die Annahme des Oberlandesgerichts, für eine bewusste Missachtung der als zutreffend erkannten Rechtslage lägen nicht einmal Anhaltspunkte vor, unverständlich und kann nur dadurch erklärt werden, dass es den Tatsachenvortrag des Beschwerdeführers nicht zur Kenntnis genommen oder nicht in Erwägung gezogen hat. Diese fehlende Berücksich-tigung des Kernvortrags des Beschwerdeführers verletzt ihn in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG.

Rn 24
Eine Annahme ist nach § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG dann angezeigt, wenn die geltend gemachte Verletzung von Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten besonderes Gewicht hat oder den Beschwerdeführer in existenzieller Weise betrifft. Besonders gewichtig ist eine Grundrechtsverletzung, die auf eine generelle Vernachlässigung von Grundrechten hindeutet oder wegen ihrer Wirkung geeignet ist, von der Ausübung von Grundrechten abzuhalten. Eine geltend gemachte Verletzung hat ferner dann besonderes Gewicht, wenn sie auf einer groben Verkennung des durch ein Grundrecht gewährten Schutzes oder einem geradezu leichtfertigen Umgang mit grundrechtlich geschützten Positionen beruht oder rechtsstaatliche Grundsätze krass verletzt (BVerfGE 90, 22 <25>).

Zum grundrechtsgleichen Recht aus Artikel 103 Absatz 2 des Grundgesetzes führt das Bundesverfassungsgericht (1 BvR 519/10) am 15.9.2011 aus:

Rn 38
cc) Für die Rechtsprechung folgt aus dem Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit ein Verbot analoger oder gewohnheitsrechtlicher Strafbegründung oder Bußgeldbewehrung. Dabei ist ”Analogie” nicht nur im engeren technischen Sinn zu verstehen; ausgeschlossen ist vielmehr jede Rechtsanwendung, die über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht. Maßgebend für die Auslegung einer Gesetzesbestimmung ist der in der Norm zum Ausdruck gekommene objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in dem sie steht. Dabei kommt im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht der grammatikalischen Auslegung eine herausgehobene Bedeutung zu; hier zieht der - aus Sicht des Normadressaten zu bestimmende - Wortsinn einer Vorschrift die unübersteigbare Grenze
(vgl. BVerfGE 71, 108 <114 ff.="">; 73, 206 <234 ff.="">; 92, 1 <11 ff.="">; 105, 135 <157>; 126, 170 <197>

BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom
17. November 2009 - 1 BvR 2717/08 -, NJW 2010, S. 754 <755>)


Rn 39
Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn die Sanktionsnorm sich - wie hier - aus einem gesetzlichen Blanketttatbestand und einer diesen ausfüllenden Behördenentscheidung zusammensetzt. Der Schutzzweck des Art. 103 Abs. 2 GG darf nicht dadurch unterlaufen oder ausgehöhlt werden, dass das eigentliche Verbot sich für den Adressaten nicht schon aus der Gesetzesnorm sondern erst aus der behördlichen Festlegung erschließt. Auch dann muss der Bereich sanktionierten Verhaltens im vorhinein in Gesetzesnorm und Verwaltungsentscheidung für den Adresstaten hinreichend klar erkennbar festgelegt sein, was der Auslegung auch der verwaltungsbehördlichen Konkretisierung durch die Strafgerichte entsprechende Grenzen setzt.

Dies gilt nicht nur für Straf-, sondern auch für Bußgeldtatbestände (vgl. BVerfG, NJW 2010, 754; NJW 1986, 1671), so dass auch der Bußgeldtatbestand der §§ 24 StVG, 2 Abs. 3 a S. 1, 2, 49 Abs. 1 Ziff. 2 StVO am Maßstab des Art. 103 Abs. 2 GG zu messen ist.

Mit den jüngeren Entscheidungen verlangt das Bundesverfassungsgericht einmal mehr nach einer Bezifferung und Darlegung eines Mindestschadens im Zusammenhang mit dem Gefährdungsschaden beim Betrug. Das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot ( Art. 103 Abs. 2 GG) ist jedenfalls dann verletzt, wenn bereits Vertragsschlüsse mit unredlichen Vertragspartnern zu vollendeten Straftaten führen sollen (Lebensversicherungsverträge, die planvoll missbraucht werden sollten).

Unter Hinweis auf die Entscheidung vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09 und 2 BvR 491/09 hob das BVerfG am 07.12.2011 - 2 BvR 2500/09, 2 BvR 1857/10 den Gefährdungsschaden als tatbestandsausweitende Überdehnung der Strafbarkeit auf.

Die Annahme des Bundesgerichtshofs in dem Urteil vom 14. August 2009 (3 StR 552/08 = HRRS 2009 Nr. 890), bereits der Abschluss einer Lebensversicherung in der Absicht, später den Versicherungsfall vorzutäuschen, stelle einen vollendeten Eingehungsbetrug dar, verletzt das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG, weil es an der von Verfassungs wegen erforderlichen wirtschaftlich nachvollziehbaren Feststellung und Darlegung eines Vermögensschadens fehlt.

Hierfür genügt nicht das abstrakte Risiko des Versicherungsunternehmens, welches in dem Vertragsschluss mit einem unredlichen Vertragspartner begründet liegt.

Vielmehr wäre die Höhe der angenommenen bereits eingetretenen Vermögenseinbuße für das Versicherungsunternehmen darzulegen und die Wahrscheinlichkeit festzustellen gewesen, mit welcher die geplante, noch von wesentlichen Zwischenschritten abhängige Vortäuschung des Versicherungsfalles letztlich gelingen würde.

Die Erfassung konkludenter Täuschungen darüber, zukünftig den eigenen vertraglichen Verpflichtungen nachkommen zu wollen und keine Verletzung vertraglicher Pflichten zu beabsichtigen, bewirkt keine Entgrenzung des § 263 Abs. 1 StGB oder Ausuferung der Strafbarkeit, soweit nicht schon allein "allgemeine Unredlichkeit" oder "böse Absichten" strafbar sind und ein schlüssiges Verhalten mit entsprechendem Erklärungswert für den konkreten Einzelfall aufgewiesen wird. Weder die bloße Verletzung oder beabsichtigte Verletzung von Vertragspflichten ohne Vermögensbezug führt zur Strafbarkeit.

Dem Beschluss vom 07.12.2011  kann entnommen werden:

80
4. Die Beschwerdeführer machten gegenüber dem Bundesgerichtshof die Verletzung rechtlichen Gehörs geltend (§ 356a StPO). Sie beanstan-deten, ”bezüglich der jetzt vom BGH gewählten rechtlichen Konstruktion des Eingehungsbetrugs mit einem nicht bezifferten Schaden sui generis kein rechtliches Gehör in der einzigen Tatsacheninstanz erhalten” zu haben. Auch hätten sie keine Gelegenheit gehabt, durch entsprechende Beweisanträge, Erklärungen oder sonstige Prozesshandlungen auf die dieser Wertung zugrunde liegenden Tatsachenfragen Einfluss zu nehmen.

88
aa) Der Bundesgerichtshof sei von einer Täuschung ausgegangen, obwohl es an einer Manipulation vor Vertragsschluss gefehlt habe. Die Annahme, dass jeder unredliche Vertragsschließende eine Täuschung vornehme, überschreite den möglichen Wortsinn dieses Tatbestands-merkmals. Durch die Annahme eines vollendeten Betrugs bereits mit Abschluss der Lebensversicherungsverträge werde eine abstrakte Vermögensgefähr-dung als Schaden erfasst. Eine Bezifferung des Schadens sei unmöglich, insoweit lägen auch keine Mindestfeststellungen vor.

89
bb) Da sie keine Möglichkeit gehabt hätten, sich vor Erlass der Ent-scheidung des Bundesgerichtshofs zu dessen Wertung zu äußern, sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Wegen der Änderung des Schuldspruchs durch den Bundesgerichtshof ohne diesbezügliche Zurückverweisung sei ihnen auch die Möglichkeit genommen worden, durch ergänzende Tatsachenfeststellungen das Fehlen eines Schadens zu belegen.

Das Recht auf ein faires Verfahren hat seine Wurzeln im Rechts-staatsprinzip in Verbindung mit den Freiheitsrechten und Art. 1 Abs. 1 GG1 und gehört zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaat-lichen Verfahrens2. Am Recht auf ein faires Verfahren ist die Ausge-staltung des Strafprozesses zu messen, wenn und soweit keine spezielle verfassungsrechtliche Gewährleistung existiert3.

Im Rahmen dieser Gesamtschau sind nicht nur die Rechte des Beschuldigten, insbesondere prozessuale Rechte und Möglichkeiten mit der erforderlichen Sachkunde wahrnehmen und Übergriffe der staatlichen Stellen oder anderer Verfahrensbeteiligter angemessen abwehren zu können, sondern auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege in den Blick zu nehmen. Das Rechtsstaatsprinzip gestattet und verlangt die Berücksichtigung der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann. Es besteht daher die verfassungsrechtliche Pflicht des Staates, eine funktionstüchtige Strafrechtspflege zu gewährleisten. Diese muss dem Schuldgrundsatz Rechnung tragen, der sich aus der Garantie der Würde und Eigenverantwortlichkeit des Menschen (Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG) sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art.20 Abs. 3 GG) ergibt. Danach ist jede strafende Ahndung einer Tat ohne Schuld des Täters ausgeschlossen. Außerdem muss bei der Festsetzung der Strafe das gerechte Verhältnis zwischen Tatschwere und Verschulden des Täters unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des einzelnen Falls beachtet werden. Aus diesen verfassungs-rechtlichen Vorgaben folgt, dass ein zentrales Anliegen des Strafprozesses die bestmögliche Ermittlung des wahren Sachverhalts sein muss. Quelle

Ferner führt das Bundesverfassungsgericht aus:

57 Zur rechtlichen Würdigung führte das Oberlandesgericht Düsseldorf aus, dass versuchte Betrugstaten vorlägen, weil ”die Beantragung von Lebensversiche-rungen schon den ersten Teilakt der mehrstufigen Tatausführung” dargestellt habe. Gleichwohl liege in den Fällen, in denen bereits ein Lebensversicherungs-vertrag abgeschlossen worden sei, keine Tatvollendung vor.

162 ff
Der Schuldspruch wegen tateinheitlichen vollendeten und versuchten Betrugs verstößt gegen Art. 103 Abs. 2 GG (1.). Es bedarf keiner Entscheidung, ob insoweit auch ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG oder Art. 103 Abs. 1 GG vorliegt (2.).

Art. 103 Abs. 2 GG enthält ein striktes Bestimmtheitsgebot für die Gesetzgebung sowie ein damit korrespondierendes, an die Rechtsprechung gerichtetes Verbot strafbegründender Analogie (vgl. BVerfGE 14, 174 ; 73, 206 ; 75, 329 ; 126, 170 ).
Der Gesetzgeber und nicht der Richter ist zur Entscheidung über die Strafbarkeit berufen (vgl. BVerfGE 71, 108 ; 92, 1 ; 126, 170 ).
Den Strafgerichten ist es verwehrt, seine Entscheidungen zu korrigieren (vgl. BVerfGE 92, 1 ; 126, 170 ).
Sie müssen in Fällen, die vom Wortlaut einer Strafnorm nicht mehr gedeckt sind, daher zum Freispruch gelangen und dürfen nicht korrigierend eingreifen (vgl. BVerfGE 64, 389 ; 126, 170 ).
Dabei ist "Analogie" nicht im engeren technischen Sinn zu verstehen; ausgeschlossen ist vielmehr jede Rechtsanwendung, die – tatbestands-ausweitend - über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht, wobei der Wortlaut als äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation aus der Sicht des Normadressaten zu bestimmen ist (vgl. BVerfGE 71, 108 ; 82, 236 ; 92, 1 ; 126, 170 ).
Für die Klärung der insoweit aufgeworfenen Fragen ist das Bundesverfassungs-gericht zuständig (vgl. BVerfGE 126, 170 ). Dieser Schadenstypus wird ganz überwiegend als schadensgleiche Vermögensgefährdung oder Gefährdungsschaden beschrieben (vgl. BVerfGE 126, 170 ;…).
Die ursprünglich im Rahmen des Betrugstatbestands (§ 263 Abs. 1 StGB) entwickelte Rechtsfigur der schadensgleichen Vermögensgefährdung wurde auf das Nachteilsmerkmal des Untreuetatbestands (§ 266 Abs. 1 StGB) übertragen und findet auch dort Anwendung (vgl. BVerfGE 126, 170 ; BVerfGK 15, 193 ).
In der Rechtsprechung und ganz überwiegend auch in der Literatur werden die mit der schadensgleichen Vermögensgefährdung zusammenhängenden Frage-stellungen unabhängig von der Zuordnung zu § 263 Abs. 1 oder § 266 Abs. 1 StGB einheitlich behandelt (vgl. BVerfGE 126, 170 ; BVerfGK 15, 193 ;…;…;…).
Die für den Straftatbestand der Untreue (§ 266 StGB) maßgeblichen Erwägungen (vgl. BVerfGE 126, 170 ) gelten auch für Fallgestaltungen des Eingehungsbetrugs.
Allerdings darf auf diese Weise der Tatbestand des § 263 StGB nicht verfassungswidrig überdehnt werden (vgl. BVerfGE 126, 170 ).
Verlustwahrscheinlichkeiten dürfen daher nicht so diffus sein oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens ungewiss bleibt (vgl. BVerfGE 126, 170 ).

Zur Verhinderung der Tatbestandsüberdehnung muss, von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen - etwa bei einem ohne weiteres greifbaren Mindestschaden - abgesehen, der Vermögensschaden der Höhe nach beziffert und dies in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen dargelegt werden (vgl. BVerfGE 126, 170 ).

Bestehen Unsicherheiten, so kann ein Mindestschaden im Wege einer tragfähigen Schätzung ermittelt werden (vgl. BVerfGE 126, 170 ).
Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung von Schäden eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen (vgl. BVerfGE 126, 170 ).
Da die Schadenshöhe entscheidend von der Wahrscheinlichkeit und vom Risiko eines zukünftigen Verlusts abhängt (vgl. BVerfGE 126, 170 ;…;…), setzt die Bestimmung eines Mindestschadens voraus, dass die Verlustwahrscheinlichkeit tragfähig eingeschätzt werden kann.  (vgl. BVerfG, 15.09.2011 - 1 BvR 519/10) Quelle 

Das Bundesverfassungsgericht führt weiter aus:

176
Allerdings darf auf diese Weise der Tatbestand des § 263 StGB nicht verfassungswidrig überdehnt werden (vgl. BVerfGE 126, 170 <226 ff.="">). Das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens begrenzt die Betrugsstrafbarkeit und kennzeichnet § 263 Abs. 1 StGB als Vermögens- und Erfolgsdelikt. Verlustwahrscheinlichkeiten dürfen daher nicht so diffus sein oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens ungewiss bleibt (vgl. BVerfGE 126, 170 <229>). Die bloße Möglichkeit eines solchen Schadens genügt daher nicht. Zur Verhinderung der Tatbestandsüberdehnung muss, von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen - etwa bei einem ohne weiteres greifbaren Mindestschaden - abgesehen, der Vermögensschaden der Höhe nach beziffert und dies in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen dargelegt werden (vgl. BVerfGE 126, 170 <211 228="" ff.="">). Bestehen Unsicherheiten, so kann ein Mindestschaden im Wege einer tragfähigen Schätzung ermittelt werden (vgl. BVerfGE 126, 170 <212 229="" f.="">).

Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung von Schäden eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen (vgl. BVerfGE 126, 170 <212 228="">).

179
Alles dies deutet darauf hin, dass der Bundesgerichtshof nicht die Feststellung eines konkreten Schadens in den Blick genommen hat, sondern für die Feststellung eines Vermögensschadens (abstrakte) Risiken genügen lässt, die jeder Vertragsschluss mit einem unredlichen Vertragspartner mit sich bringt. Damit wird der Charakter des Betrugs als Vermögensdelikt unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG hintangestellt.

Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, 2 BvR 1464/11, Rn 22ff) stellte am 5.3.2012 eine Grundrechtverletzung aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG fest.

Rn 23 a) Als ein unverzichtbares Element der Rechtsstaatlichkeit des Strafverfahrens gewährleistet das Recht auf ein faires Verfahren dem Beschuldigten, prozessuale Rechte und Möglichkeiten mit der erforderlichen Sachkunde wahrnehmen und Übergriffe der staatlichen Stellen oder anderer Verfahrensbeteiligter angemessen abwehren zu können (vgl. BVerfGE 38, 105 <111>; 122, 248 <271 f.="">). Soweit sie verfassungsrechtlich nicht bereits anderweitig erfasst werden, stellt das Prozessgrundrecht auf ein faires Verfahren zudem Mindestanforderungen für eine zuverlässige Sachverhaltsaufklärung auf (vgl. BVerfGE 57, 250 <274 f.="">; 70, 297 <308>; 122, 248 <270>).

Rn 24 b) Diesen Anforderungen wird der angegriffene Beschluss des Oberlandesgerichts Dresden vom 19. April 2011 nicht gerecht. Der Beschluss weicht in einer Weise von den obergerichtlichen Anforderungen an die richterliche Sachaufklärung ab, die verfassungsrechtlich nicht mehr hinnehmbar ist. Das Oberlandesgericht hätte nicht von einer weiteren Sachaufklärung absehen und verbleibende Zweifel nicht im Ergebnis zulasten des Beschwerdeführers werten dürfen.

Entscheidungen des
BUNDESGERICHTSHOFS


Der Bundesgerichtshof hat die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts übernommen und weist explizit auf die geänderte Rechtsauslegung hin.

Mit der “Leitsatzentscheidung - Zur Abgrenzung bedingten Vorsatzes von Fahrlässigkeit” hat der BGH am 20.12.2011, VI ZR 309/10 den  Gefährdungsschaden an die Vorgaben des Bundesverfasungsgerichts angepasst. (vgl. BVerfG vom 07.12.2011 - 2 BvR 2500/09, 2 BvR 1857/10)

“Es genügt für die Annahme eines bedingten Vorsatzes (hier im Zusammenhang mit einer gescheiterten Fondsanlage) nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen. In einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeits-vorwurf gerechtfertigt, der einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB, § 826 BGB scheitern lässt.”

Mit der Entscheidung vom 14.4.2011, 2 StR 616/10 weist der BGH auf die geänderte Rechtsauslegung des BVerfG hin:

Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss des 2. Senats - 2 BvR 2559/08, NJW 2010, 3209, 3220) ist der Minderwert konkret festzustellen und ggf. unter Beauftragung eines Sachverständigen zur wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern.

Zur Schadensfeststellung bei betrügerischer Kapitalerhöhung
Zur Erforderlichkeit einer konkret bezifferten Schadensfeststellung

Die Einschätzung von Risiken bei der Bewertung im Wirtschaftsleben ist jedoch kaufmännischer Alltag (vgl. im Zusammenhang mit der Bewertung von Forderungen BVerfG NJW 2010, 3209, 3219 f.; zu Anlagen auch BGHSt 53, 199, 203, jeweils mit weiteren Nachweisen).

Der Tatrichter muss den Wert einer Aktie (als Anteil an einem zu bestimmenden Unternehmenswert) zum jeweiligen Zeichnungszeitpunkt ermitteln, um unter Gegenüberstellung zu den jeweiligen Erwerbspreisen die erforderliche Saldierung vornehmen und die Schadenshöhe in jedem Einzelfall konkret beziffern zu können. Er muss dabei auch das - täuschungs- und irrtumsbedingt überhöhte - Risiko des Aktienerwerbs und den dadurch verursachten Minderwert bewertend berücksichtigen.

Rn 11
Die Verurteilung wegen Betrugs hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Es fehlt an der hinreichenden Feststellung eines Vermögensschadens.

Rn 12
1. a) Ein Schaden i.S.v. § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung un- mittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirt- schaft- lichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip der Gesamtsaldierung, BGHSt 53, 199, 201 mwN). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (BGHSt 30, 388 f.; BGH wistra 1993, 265; wistra 1995, 222; NStZ 1999, 353, 354; BGHSt 53, 199, 201). Bei der - hier vorliegenden - Konstellation eines Betruges durch Abschluss eines Vertrages ist der Vermögens-vergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen (Eingehungsscha- den). Zu vergleichen sind die wirtschaftlichen Werte der beidersei- tigen Vertragspflichten (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 10). Ein Schaden liegt demnach vor, wenn die von dem Getäuschten eingegangene Verpflichtung wertmäßig höher ist als die ihm dafür gewährte Gegenleistung unter Berücksichtigung aller mit ihr verbundenen, zur Zeit der Ver- mögens- verfügung gegebenen Gewinnmöglichkeiten (BGHSt 30, 388, 390).

BGH, 14.04.2011 - 1 StR 458/10
Gewerbsmäßiger und bandenmäßiger Betrug im Diamantenhandel


Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung von Schäden eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen (BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 1857/10 Rn. 176).

Rn 16  Die Feststellungen in den Urteilsgründen tragen eine Verurteilung wegen Betruges (§ 263 StGB) nicht, denn sie belegen keine zu einer schädigenden Vermögensverfügung führende Täuschungshandlung.
Die in diesen Fällen zugunsten der Angeklagten angenommene Eignung der Diamanten als Wertanlage impliziert, dass ein in den Diamanten verkörperter materieller, potentiell steigender Wert tatsächlich realisierbar war oder ist. Insofern hätte es näherer Erörterung bedurft, ob die Anleger ihre Entscheidung auf eine bestimmte, in Wahrheit aber nicht gegebene Wiederverkaufsmöglichkeit stützten oder ob es ihnen ausreichend war, dass die Diamanten - wovon die Straf- kammer ebenfalls ausging - ”auch auf einer Auktion angenommen werden könnten” (UA S. 219). Dies ist hier auch deshalb bedeutsam, weil die Geschädigten in den genannten Fällen ”Aussicht” hatten, ”ihr Geld wieder zu erhalten” (UA S. 293), und Weiterverkäufe zumindest ”bei besonders insistierenden Geschädigten” (UA S. 293) tatsächlich (wenn auch zum Nachteil neuer Geschädigter) erfolgten. Allein das Fordern eines bestimmten, überhöhten Preises enthält für sich genommen noch keine Täuschung, insbesondere beinhaltet es grundsätzlich  -  vom hier nicht vorliegenden Fall tax-  oder listenmäßig festgelegter Preise abgesehen  - nicht die Behauptung der Angemessenheit oder Üblichkeit des geforderten Preises. Vereinbarungen über den Austausch von Gütern und Leistungen unterliegen der Vertrags- freiheit. Grundsätzlich darf jeder Teilnehmer am Geschäftsverkehr seine bessere Information oder überlegene Sachkenntnis zu seinem Vorteil ausnutzen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juni 1989  -  2 StR 252/89, NJW 1990, 2005; OLG Stuttgart, wistra 2003, 276; OLG München, wistra 2010, 37). Insofern hätte es näherer Darlegungen bedurft, worin in diesen Fällen eine Täuschung der jeweiligen Anleger begründet sein soll, etwa weil diese nach allgemeinen Marktgepflogenheiten oder aufgrund der besonderen Umstände der Vertragsanbahnung darauf vertrauen durften, die Angeklagten würden nur den listen-, tax- oder handelsüblichen Preis verlangen oder der Aufschlag  zum Einkaufspreis oder zu einem zu ermittelnden (Verkehrs-)Wert würde eine bestimmte Marge nicht überschreiten. 

Rn28  a) Die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe ein Vermögens- schaden entstanden ist, bestimmt sich auch in Fällen sogenannten Anlagebetrugs grundsätzlich anhand der Differenz zwischen dem vereinbarten oder dem gezahlten Preis und dem nach allgemeinen Kriterien zu bestimmenden (Markt)Wert des Anlageobjekts (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1983 - 1 StR 550/82, NStZ 1983, 313). An einem Schaden fehlt es, soweit die Vermögens- minderung durch den wirtschaftlichen Wert des Erlangten ausgeglichen  wird. Bei der deshalb  - wie stets  - gebotenen Gesamtsaldierung ist jedoch auch der subjektive Wert des Erlangten für den Verletzten zu berücksichtigen.

Rn 33 Normative Gesichtspunkte können zwar bei der Feststellung eines Schadens eine Rolle spielen, sie dürfen aber, soll der Charakter des § 263 StGB als Vermögens- und Erfolgsdelikt gewahrt bleiben, wirtschaftliche Überlegungen nicht verdrängen (vgl. für § 266 StGB: BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010  -  2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170 Rn. 114). § 263 StGB schützt das Vermögen, nicht die Dispositionsfreiheit. Dass hier ein Weiterverkauf unmöglich gewesen wäre oder mit im Einzelfall zumutbarem Aufwand keinerlei Veräußerungserlöse hätten erzielt werden können, lässt sich den Ausführungen im Urteil (wonach ein Verkauf ”allenfalls [also immerhin] an Juweliere oder Händler zum Großhandelspreis möglich” sei, UA S. 235) nicht mit hinreichender Klarheit entnehmen.


BGH, 08.06.2011 - 3 StR 115/11

Die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB ( HRRS 2010 Nr. 656) ist in gleicher Weise für das Merkmal des Vermögensschadens nach § 263 Abs. 1 StGB relevant.
Von einfach gelagerten und eindeutigen Fallgestaltungen abgesehen bedeutet dies, dass der Schaden der Höhe nach zu beziffern und seine Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darzulegen ist (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 211 f.).

Rn 6
2. Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch ......... nicht; sie sind zum objektiven Tatbestand der Betrugstaten unzureichend. Es fehlen Angaben zu Art und Höhe des ..... entstandenen Schadens.
Denn nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB, die in gleicher Weise für das Merkmal des Vermögensschadens nach § 263 Abs. 1 StGB relevant ist, ist es im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG erforderlich, eigenständige Feststellungen zum Vorliegen des Vermögensschadens zu treffen, um so dieses Tatbestandsmerkmal von den übrigen Tatbestandsmerkmalen des § 263 Abs. 1 StGB sowie die Fälle des versuchten von denen des vollendeten Be- truges hinreichend deutlich abzugrenzen. Nur so lässt sich auch eine trag- fähige Aussage zur Stoffgleichheit zwischen der vom Opfer erlittenen Vermögenseinbuße und dem vom Täter erstrebten rechtswidrigen Vermögens- vorteil treffen. Von einfach gelagerten und eindeutigen Fallgestaltungen abgesehen bedeutet dies, dass der Schaden der Höhe nach zu beziffern und seine Ermittlung in wirtschaftlich nach- voll- ziehbarer Weise in den Urteilsgründen darzulegen ist (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 211 f.). 


BGH, 05.07.2011 - 3 StR 444/10
Fingierung einer Forderung zur Durchsetzung einer....


Darüber hinaus ist fraglich, ob an der seinerzeitigen Gewichtung der Fälligkeit nach der  - mit Gesetzeskraft versehenen -  Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts [Beschluss vom 23. Juni 2010  - 2 BvR 2559/08, BVerfGE 126, 170] noch festzuhalten ist. Die bereits früher in der Literatur vertretene Auffassung, dass die fehlende Fälligkeit einer vorzeitig erfüllten Verbindlichkeit nicht schon für sich allein zu einem Vermögensnachteil führe (vgl. Fischer StGB 56. Aufl. § 266 Rdnr. 59), bekommt vor dem Hintergrund der vom Bundesverfassungsgericht geforderten Nachteilsermittlung anhand wirtschaftlicher Kriterien (BVerfG aaO Rdnrn. 113 f.) zusätzliches Gewicht. Angesichts der in den letzten Jahrzehnten festzustellenden Gegebenheiten des Wirtschaftslebens (Handel mit Optionen,  'Futures' etc.) erscheint die Auffassung, noch nicht fällige Forderungen hätten keinen wirtschaftlichen Wert, als nicht (mehr) vertretbar. Eine geminderte Werthaltigkeit gegenüber dem Nominalbetrag kann nicht  pauschal angenommen werden, sondern muss entsprechend den Umständen des Einzelfalls festgestellt werden.

BGH, 10.08.2011 - KRB 2/10 
Verfahrensrecht


Daraus folgt zum einen das Verbot einer die Ahndung begründenden Analogie, welches jede Rechtsanwendung ausschließt, die tatbestandsausweitend über den Inhalt der gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht, wobei der mögliche Wortsinn die äußerte Grenze zulässiger richterlicher Interpretation bildet (BVerfGE 71, 108, 115; 82, 236, 269; 92, 1, 12; NJW 2010, 3209 Rn. 77).

BGH, 11.01.2012  -  1 StR 585/11 
Verwerfung der Revision als unbegründet.


Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats (BGH…) und genügt den vom Bundesverfassungsgericht hierzu zunächst zum Vermögensnachteil bei der Untreue (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09, 2 BvR 491/09 - Rn. 150 ff.) und nun entsprechend zur Bestimmung des tatbestandlichen Schadens beim Betrug (BVerfG…) gesetzten Maßstäben.   (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, Rn. 10 ff.) und Bundesverfassungsgericht hierzu zunächst zum Vermögensnachteil bei der Untreue (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09, 2 BvR 491/09 - Rn. 150 ff.) und entsprechend zur Bestimmung des tatbestandlichen Schadens beim Betrug (BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09, 2 BvR 1857/10 - Rn. 170 ff.) gesetzten Maßstäben.


BGH, 06.03.2012  -  4 StR 669/11
Zum Vermögensschaden beim Scheckbetrug


Damit stellt der BGH klar, dass ein Vermögensschaden nur vorliegt, wenn dieser nicht (nachträglich) kompensiert wird. Kommt es hingegen zu einem Ausgleich, sei ein Vermögensnachteil regelmäßig abzulehnen. 

Rn5
Die Verurteilungen der Angeklagten U.   und L.   wegen  -  jeweils  tateinheitlich begangenen - Betrugs nach § 263 Abs. 1 StGB und gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs gemäß § 263 Abs. 5 StGB halten einer rechtlichen Prüfung nicht  stand, weil ein Vermögensschaden nicht festgestellt ist. Soweit die Angeklagten U.   und L.  wegen  -  jeweils tateinheitlich begangener  - versuchter Betrugstaten nach § 263 Abs. 5 StGB verurteilt worden sind, ist ein Betrugsvorsatz nicht rechtsfehlerfrei dargetan.

Rn 10
2. Die Verurteilungen der Angeklagten U.  und L.  wegen  -  jeweils  tateinheitlich begangener  - versuchter Betrugstaten gemäß § 263 Abs. 5 StGB können ebenfalls keinen Bestand haben, weil das Landgericht seinen unzutreffenden rechtlichen Maßstab hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Vermögensschadens auch der Würdigung der subjektiven Tatseite zu Grunde gelegt und sich demzufolge nicht mit den subjektiven Vorstellungen der Angeklagten über die für den Eintritt eines Vermögensschadens maßgeblichen tatsächlichen Umstände auseinandergesetzt hat. Ein Betrugsvorsatz ist daher nicht ausreichend dargetan.

Rn 11
3. Der Rechtsfehler betrifft alle Fälle der Urteilsgründe, in denen die Angeklagten U. und L. wegen versuchter oder vollendeter Betrugstaten nach § 263 Abs. 1 und 5 StGB verurteilt worden sind. Er führt insoweit zur Aufhebung der Schuldsprüche, die auch jeweils die an sich rechtsfehlerfrei erfolgten Verurteilungen wegen tateinheitlich begangener Urkundenfälschung oder gewerbs-  und bandenmäßiger Urkundenfälschung gemäß § 267 Abs. 1 und 4

StGB umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 – 4 StR 642/96, BGHR StPO § 353 Aufhebung 1).


BGH, 27.03.2012  -   3 StR 447/11   
Untreue mit unzulässigen Finanzgeschäften


5
II. Die Urteilsfeststellungen tragen den Schuldspruch nicht.

9
2. Weiter unterliegt die Verurteilung in den Fällen II. 3. der Urteilsgründe der Aufhebung, weil weder eine Straftat  nach § 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG noch Betrugstaten belegt sind.

10
a)  Für die Zuordnung  zu den einzelnen Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen im Sinne des  § 1 Abs. 1 und 1a KWG  (und damit für eine Strafbarkeit nach § 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG) sind die vertraglichen Vereinbarungen sowie die aus ihnen folgende Form des Rechtsgeschäfts zwischen dem Institut und dem Kunden maßgeblich (BGH, Urteil vom 9. November 2010  - VI ZR 303/09, NJW-RR 2011, 350, 351 mwN). Beides ist den Urteilsgründen nicht hinreichend klar zu entnehmen.

14
b) Der für eine Verurteilung nach § 263 Abs. 1 StGB erforderliche Vermögensschaden ist nicht ausreichend dargelegt.

15
Die Urteilsgründe setzen sich mit der Schadenshöhe nicht näher auseinander. Lediglich aus den Erwägungen zur Strafzumessung ergibt sich, dass das Landgericht den gesamten Anlagebetrag als Schaden veranschlagt hat. Dies hätte näherer Erörterung bedurft, da die Anleger nach den getroffenen Feststellungen über die Absicherung ihrer Einlagen getäuscht wurden. Geht der Anleger bei einem Risikogeschäft täuschungsbedingt eine nicht mehr vertragsimmanente Verlustgefahr ein, sind das mit der Zahlung des Anlagebetrags eingegangene  - aufgrund einer Täuschung und eines entsprechenden Irrtums überhöhte - Risiko und der dadurch verursachte Minderwert des im Synallagma Erlangten zu bewerten (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 202 f.). Von einer solchen Bewertung hat das Landgericht abgesehen, obwohl sich die völlige Wertlosigkeit der Anlage nicht ohne Weiteres ergab.

16
Dass die Anleger über die Existenz des Anlagemodells getäuscht wurden (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009, aaO S. 204) oder etwas völlig anderes als beabsichtigt erwarben (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2006  -  1 StR 379/05, BGHSt 51, 10, 15 f.) und daher der Schaden dem gesamten Anlagebetrag entsprach, hat das Landgericht nicht festgestellt. Dem Urteil lässt sich insbesondere nicht entnehmen, dass der Angeklagte von vornherein beabsichtigte, das vereinbarte Anlagemodell nicht umzusetzen, oder dass das tatsächliche Anlagekonzept von dem von den Anlegern verfolgten Zweck derart abwich, dass sie hieraus keinen Nutzen ziehen konnten. Immerhin wurde ein (nicht näher bezeichneter) Teilbetrag investiert. Die Anleger, die ihren Anlagebetrag auf das Konto der C.   GmbH überwiesen hatten, erhielten einen wesentlichen Teil des Geleisteten zurück.

17
3. Schließlich kann die Verurteilung wegen Untreue in den Fällen II. 4. der Urteilsgründe mit den zugehörigen Feststellungen nicht bestehen bleiben, weil ein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB nicht belegt ist.


BGH 13.4.2012  -   5 StR 442/11
Darlehensüberhöhung


Zur Schadensberechnung bei täuschungsbedingt gewährtem Darlehen
Im Falle der Annahme eines Eingehungsbetrugs bedarf es einer ausreichenden Beschreibung und Bezifferung der täuschungsbedingten Vermögensschäden. Da speziell beim Eingehungsbetrug die Schadenshöhe entscheidend von der Wahrscheinlichkeit und vom Risiko eines zukünftigen Verlusts abhängt, setzt die Bestimmung eines Mindestschadens voraus, dass die Verlustwahrscheinlichkeit tragfähig eingeschätzt wird; hierbei können die banküblichen Bewertungsansätze für Wertberichtigungen Anwendung finden.

Die Verlustwahrscheinlichkeiten dürfen allerdings nicht so diffus sein oder sich in so geringen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens letztlich ungewiss bleibt (vgl. BVerfGE 126, 170, 229; BVerfG NJW 2012, 907, 916).

Rn 7
 1. Unter Beachtung des  –  nach Erlass der angefochtenen Entscheidung ergangenen – Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Dezember 2011 (NJW 2012, 907 ff.) bedarf es im Falle der Annahme eines Eingehungsbetrugs einer ausreichenden Beschreibung und Bezifferung der täuschungsbedingten Vermögensschäden. Da speziell beim Eingehungsbetrug die Schadenshöhe entscheidend von der Wahrscheinlichkeit und vom Risiko eines zukünftigen Verlusts abhängt, setzt die Bestimmung eines Mindestschadens voraus, dass die Verlustwahrscheinlichkeit tragfähig eingeschätzt wird (BVerfG aaO, 915 ff.).

Der im Sinne des § 263 StGB relevante Vermögensschaden liegt deshalb bei diesen Fallgestaltungen immer in der Bewertung des täuschungsbedingten Risikoungleichgewichts (BGH, Beschluss vom 27. März 2003  –  5 StR 508/02, StV 2003, 446;  vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 174 f.).

Rn 8
Deshalb hat die Rechtsprechung schon immer einen Vermögensschaden dann verneint, wenn der Rückzahlungsanspruch aufgrund der Vermögenslage des Darlehensnehmers oder sonstiger Umstände, die den Gläubiger vor einem Verlust  seines Geldes schützen, wirtschaftlich  gesichert ist  (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. Mai 2009  –  3 StR 475/08, wistra 2009, 350;  vom 12. Juni 2001 – 4 StR 402/00, StV 2002, 133). 

Rn 10
Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in sämtlichen Fällen, weil der Senat in keinem Fall mit letzter Sicherheit auszu- schließen vermag, dass sich gar kein ansatzfähiger Vermögensschaden ergibt.

weitere Entscheidungen:

OLG Jena, 27.10.2010 - 1 Ws 323/10 
Hinreichender Tatverdacht der Untreue

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich geboten, das Merkmal der Pflichtwidrigkeit restriktiv auszulegen und die Anwendung des Untreuetatbestands auf Fälle klarer und deutlicher (evidenter) Fälle pflichtwidrigen Handelns zu beschränken (BVerfG, 2.Senat, Beschluss vom 23.06.2010, Az.: 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09, 2 BvR 491/09, bei juris, Rdnrn. 110 f.).

LG Bochum, 19.05.2011 - 12 KLs 35 Js 141/10 

Es reicht nicht aus, statt den Schaden zu beziffern, lediglich "die relevanten Risikofaktoren" (BGH, 5 StR 181/06) zu bewerten (vgl. dazu die neuerliche Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Schadensfeststellung hinsichtlich des Untreuetatbestandes, BVerfG v. 23.06.2010, BVerfGE 126, 170-233).


weiterführende Links:

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