Montag, 30. November 2015

BFH: Umsatzsteuer als Verbrauchsteuer ....


BUNDESFINANZHOF Beschluss vom 14.7.2015, XI B 41/15
Umsatzsteuer als Verbrauchsteuer i.S. des Unionsrechts und der Abgabeordnung
10
aa) Die Klägerin weist zwar zutreffend darauf hin, dass die Mehrwertsteuer eine Verbrauchsteuer im unionsrechtlichen Sinne ist: Bereits nach Art. 2 der Ersten Richtlinie 67/227/EWG des Rates vom 11. April 1967 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuer, der inhaltlich Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem entspricht, beruht das gemeinsame Mehrwertsteuersystem auf dem Grundsatz, dass auf Gegenstände und Dienstleistungen, ungeachtet der Zahl der Umsätze, die auf den vor der Besteuerungsstufe liegenden Produktions- und Vertriebsstufen bewirkt wurden, eine allgemeine, zum Preis der Gegenstände und Dienstleistungen genau proportionale Verbrauchsteuer anzuwenden ist (vgl. dazu auch EuGH-Urteile Lebara vom 3. Mai 2012 C-520/10, EU:C:2012:264, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung --HFR-- 2012, 672, Rz 24; GST-Sarviz Germania vom 23. April 2015 C-111/14, EU:C:2015:267, HFR 2015, 620, Rz 40).
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BUNDESFINANZHOF Beschluss vom 30.10.2014, IV R 2/11
Abgeltungswirkung einer Spielbankabgabe


Leitsätze
Die Verpachtung von Flächen zum Betrieb einer Bar in den Räumen einer Spielbank gehört nicht zum Betrieb der Spielbank i.S. des § 2 Abs. 5 des Berliner SpielbankG 1973 bzw. § 6 Abs. 1 der SpielbankVO 1938. Die hieraus erzielten Einnahmen werden daher mit der Spielbankabgabe nicht abgegolten und sind gewerbesteuerpflichtig.

16  a) Nach § 10 Abs. 2 Buchst. c SpielbankG i.V.m. § 5 Abs. 1 SpielbankVO ist der Spielbankunternehmer zu einer Spielbankabgabe verpflichtet, für die durch die Spielbankabgabe abgegoltenen Einkünfte jedoch von bestimmten Steuern, u.a. der Gewerbesteuer, befreit (vgl. § 2 Abs. 5 SpielbankG bzw. § 6 Abs. 1 SpielbankVO). Die genannten Steuern gelten als mit der Spielbankabgabe abgegolten, um eine Doppelbesteuerung zu vermeiden (vgl. auch BFH-Gutachten vom 21. Januar 1954 V D 1/53 S, BFHE 58, 556, BStBl III 1954, 122).

18 Bei den Steuerbefreiungen in § 2 Abs. 5 SpielbankG bzw. § 6 Abs. 1 SpielbankVO handelt es sich um das Äquivalent zur Spielbankabgabe. Dementsprechend sind auch nur die Einkünfte aus den Tätigkeiten, die durch den Betrieb der Spielbank bedingt sind, mit der Spielbankabgabe abgegolten. Bei der Auslegung, welche Tätigkeiten durch den Betrieb der Spielbank bedingt sind, ist danach der Sinn und Zweck der Spielbankabgabe zu berücksichtigen.
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§ 169 AO Festsetzungsfrist

Seit der Harmonisierung ist die MwStSystRL immer noch geltendes Recht!
Die deutsche Bezeichnung des Umsatzsteuergesetzes ist irreführend, worauf der BFH auch hinweisen sollte. Die elegante Umschreibung in obigem Urteil führt nur zu weiteren Irritationen.
Seit der Harmonisierung wurden alle Umsatzsteuern in der Union abgeschafft und durch die in der unmittelbar anzuwendenden MwStSystRL beschriebene Mehrwertsteuer ersetzt, der einzig zulässigen Form einer Umsatzsteuer. (vgl. Urteil vom 3. März 1988 in der Rechtssache 252/86, Bergandi, Rn 7ff, s.u.)
Ziel des Artikels 33 sei es, die Einführung von Gebühren und Steuern zu verhindern, die, weil sie den freien Güter- und Dienstleistungsverkehr in vergleichbarer Weise wie eine Umsatzsteuer belasteten, die Wirksamkeit des gemeinschaftlichen Mehrwertsteuersystems in Gefahr brächten. Dass die Wirkung der Regelung – Artikel 13 Teil B Buchstabe a – der Sechsten Richtlinie, die Versicherungen von der Mehrwertsteuer befreie, zunichte gemacht werde, reiche aus, um die Beeinträchtigung der vollen Wirksamkeit des gemeinschaftlichen Mehrwertsteuersystems deutlich zu machen;
Schlussanträge Rs. GIL Insurance u.a. (C-308/01, Rn 34)

GIL Insurance u.a., (C-308/01) vom 29. April 2004
Rn 31 Nach ständiger Rechtsprechung dürfen die Mitgliedstaaten nach Artikel 33 der Sechsten Richtlinie keine Steuern, Abgaben und Gebühren einführen oder beibehalten, die den Charakter von Umsatzsteuern haben (Urteile vom 3. März 1988 in der Rechtssache 252/86, Bergandi, Slg. 1988, 1343, Randnrn. 10 und 11, vom 13. Juli 1989 in den Rechtssachen 93/88 und 94/88, Wisselink u. a., Slg. 1989, 2671, Randnrn. 13 und 14, vom 31. März 1992 in der Rechtssache C‑200/90, Dansk Denkavit und Poulsen Trading, Slg. 1992, I‑2217, Randnr. 10, und vom 17. September 1997 in der Rechtssache C‑28/96, Fricarnes, Slg. 1997, I‑4939, Randnr. 36).

Rn 33 Dabei handelt es sich um folgende Merkmale: Die Mehrwertsteuer gilt ganz allgemein für alle sich auf Gegenstände und Dienstleistungen beziehenden Geschäfte, sie ist, unabhängig von der Anzahl der getätigten Geschäfte, proportional zum Preis dieser Gegenstände und Dienstleistungen, sie wird auf jeder Stufe der Erzeugung und des Vertriebes erhoben, und sie bezieht sich schließlich auf den Mehrwert der Gegenstände und Dienstleistungen, d. h., die bei einem Geschäft fällige Steuer wird unter Abzug der Steuer berechnet, die bei dem vorhergehenden Geschäft schon entrichtet worden ist (vgl. u. a. Urteile Bergandi, Randnr. 15, vom 7. Mai 1992 in der Rechtssache C‑347/90, Bozzi, Slg. 1992, I‑2947, Randnr. 12, und vom 17. September 1997 in der Rechtssache C‑130/96, Solisnor‑Estaleiros Navais, Slg. 1997, I‑5053, Randnr. 14).

Die Deutungshoheit liegt beim EuGH, worauf der Gerichtshof in der Rs. Bergandi ( 252/86) hinwies. (Rn 13) Dieser Begriff hat nämlich Gemeinschaftscharakter, da er der Verwirklichung der Zielsetzung des Artikels 33 dient, die volle Wirksamkeit des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems sicherzustellen.

Artikel 33 der Richtlinie 77/388, der es den Mitgliedstaaten verbietet, Steuern, Abgaben und Gebühren, die den Charakter von Umsatzsteuern haben, einzuführen, soll die Einführung von Steuern, Abgaben und Gebühren verhindern, die das Funktionieren des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems dadurch beeinträchtigen, daß sie den Waren- und Dienstleistungsverkehr in einer der Mehrwertsteuer vergleichbaren Art und Weise belasten. Steuern, Abgaben und Gebühren, die die wesentlichen Merkmale der Mehrwertsteuer aufweisen, sind auch dann als solche der genannten Art anzusehen, wenn sie zwar nicht in allen Punkten der Mehrwertsteuer gleichen, jedoch deren wesentliche Merkmale aufweisen. (C-200/90, Rn 1 - Dansk Denkavit und Poulsen Trading)

Das in Artikel 33 der Richtlinie 77/388 für die Mitgliedstaaten aufgestellte Verbot, Steuern, Abgaben und Gebühren einzuführen, die den Charakter von Umsatzsteuern haben, ist eindeutig, genau und unbedingt und erfuellt daher die Voraussetzungen dafür, daß sich ein einzelner vor den nationalen Gerichten auf eine Bestimmung einer Richtlinie berufen kann.
Dieser Artikel begründet daher für den einzelnen Rechte, deren Schutz den nationalen Gerichten obliegt. 
(C-200/90,
Rn 2 - Dansk Denkavit und Poulsen Trading)


EuGH zur Steuerbefreiung
Europäische Kommission gegen Königreich Schweden v. 21. April 2015 (C-114/14)

17 Das Königreich Schweden sei verpflichtet, die in Art. 132 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2006/112 vorgesehene Befreiung auch dann anzuwenden, wenn es der Auffassung sei, die steuerliche Neutralität mit anderen Mitteln besser gewährleisten zu können.
Die Kommission stützt sich insoweit auf das Urteil Kommission/Spanien (C-204/03, EU:C:2005:588, Rn. 28).

Tenor
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Große Kammer) für Recht erkannt und entschieden:

1.      Das Königreich Schweden hat dadurch, dass es von öffentlichen Posteinrichtungen erbrachte Dienstleistungen und dazugehörende Lieferungen von Gegenständen mit Ausnahme von Personenbeförderungs- und Telekommunikationsdienstleistungen sowie die Lieferung von im Inland gültigen Postwertzeichen zum aufgedruckten Wert nicht von der Mehrwertsteuer befreit hat, gegen seine Verpflichtungen aus Art. 132 Abs. 1 Buchst. a und Art. 135 Abs. 1 Buchst. h der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem verstoßen.


Rechtssache C-264/14 (Bitcoin) David Hedqvist


27     Sodann ist zum entgeltlichen Charakter einer Dienstleistung darauf hinzuweisen, dass eine Dienstleistung nur dann „gegen Entgelt“ im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Mehrwertsteuerrichtlinie erbracht wird und damit der Mehrwertsteuer unterliegt, wenn ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der erbrachten Dienstleistung und dem von dem Steuerpflichtigen empfangenen Gegenwert besteht (Urteile Loyalty Management UK und Baxi Group, C-53/09 und C-55/09, EU:C:2010:590, Rn. 51 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie Serebryannay vek, C-283/12, EU:C:2013:599, Rn. 37). Ein solcher unmittelbarer Zusammenhang besteht, wenn zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger ein Rechtsverhältnis besteht, in dessen Rahmen gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, wobei die vom Leistenden empfangene Vergütung den tatsächlichen Gegenwert für die dem Leistungsempfänger erbrachte Dienstleistung bildet (Urteil Le Rayon d’Or, C-151/13, EU:C:2014:185, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung).

33     Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die in Art. 135 Abs. 1 der Mehrwertsteuerrichtlinie vorgesehenen Steuerbefreiungen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs autonome unionsrechtliche Begriffe sind, die eine von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterschiedliche Anwendung des Mehrwertsteuersystems verhindern sollen (vgl. u. a. Urteile Skandinaviska Enskilda Banken, C-540/09, EU:C:2011:137, Rn. 19 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie DTZ Zadelhoff, C-259/11, EU:C:2012:423, Rn. 19).

34      Es entspricht ebenfalls ständiger Rechtsprechung, dass die zur Umschreibung der genannten Steuerbefreiungen verwendeten Begriffe eng auszulegen sind, da diese Steuerbefreiungen Ausnahmen von dem allgemeinen Grundsatz darstellen, dass jede Dienstleistung, die ein Steuerpflichtiger gegen Entgelt erbringt, der Mehrwertsteuer unterliegt (Urteile Ludwig, C-453/05, EU:C:2007:369, Rn. 21, und DTZ Zadelhoff, C-259/11, EU:C:2012:423, Rn. 20).

35      Die Auslegung dieser Begriffe muss jedoch mit den Zielen in Einklang stehen, die mit den in Art. 135 Abs. 1 der Mehrwertsteuerrichtlinie vorgesehenen Befreiungen verfolgt werden, und den Erfordernissen des Grundsatzes der steuerlichen Neutralität entsprechen, auf dem das gemeinsame Mehrwertsteuersystem beruht. Daher entspricht es nicht dem Sinn dieser Regel einer engen Auslegung, wenn die zur Umschreibung der in Art. 135 Abs. 1 genannten Befreiungen verwendeten Begriffe so ausgelegt werden, dass sie den Befreiungen ihre Wirkung nehmen (vgl. u. a. Urteile Don Bosco Onroerend Goed, C-461/08, EU:C:2009:722, Rn. 25, DTZ Zadelhoff, C-259/11, EU:C:2012:423, Rn. 21, und J. J. Komen en Zonen Beheer Heerhugowaard, C-326/11, EU:C:2012:461, Rn. 20).
Schlussanträge  
38  Folge einer Mehrwertsteuerbefreiung ist stets die Verringerung der Kosten der Leistungserbringung.


Urteil des Gerichtshofes vom 3. März 1988
Gabriel Bergandi gegen Directeur général des impôts.

Ersuchen um Vorabentscheidung: Tribunal de grande instance de Coutances - Frankreich.
Mehrwertsteuer - Spielautomaten
Rechtssache 252/86

7 Nach den Begründungserwägungen der Ersten Richtlinie 67/227/EWG des Rates vom 11 . April 1967 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuer ( ABl . 1967, S . 1301 ) ist es Hauptziel der Harmonisierung der Rechtsvorschriften über die Umsatzsteuern, einen gemeinsamen Markt zu schaffen, auf dem ein gesunder Wettbewerb herrscht und der ähnliche Merkmale aufweist wie ein Binnenmarkt, sowie die Unterschiede der Besteuerung zu beseitigen, die geeignet sind, den Wettbewerb zu verfälschen und den freien Waren - und Dienstleistungsverkehr zu behindern .

8 Aufgrund der Zweiten Richtlinie 67/228/EWG des Rates vom 11 . April 1967 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Struktur und Anwendungsmodalitäten des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems ( ABl . 1967, S . 1303 ) und der Sechsten Richtlinie ist ein gemeinsames Mehrwertsteuersystem eingeführt worden . Dieses System sollte das so umschriebene Ziel durch die Einführung einer allgemeinen Verbrauchsteuer auf allen Mitgliedstaaten gemeinsamen Grundlagen verwirklichen, mit der die Lieferungen von Gegenständen, die Dienstleistungen und die Einfuhren von Gegenständen mit einer dem Preis proportionalen, ohne Rücksicht auf die Zahl der bis zum Endverbraucher getätigten Umsätze anfallenden Steuer belegt werden, die auf jeder Stufe nur den Mehrwert besteuert und letztlich vom Verbraucher getragen wird .

9 Um gleiche Besteuerungsbedingungen für ein einzelnes Geschäft ohne Rücksicht auf den Mitgliedstaat, in dem es vorgenommen wird, zu schaffen, musste das gemeinsame Mehrwertsteuersystem, wie die Begründungserwägungen der Zweiten Richtlinie erläutern, die in den einzelnen Mitgliedstaaten geltenden Umsatzsteuern ersetzen .

10 Aus den gleichen Gründen gestattet Artikel 33 der Sechsten Richtlinie die Beibehaltung oder Einführung von Steuern, Abgaben oder Gebühren durch einen Mitgliedstaat nur, wenn sie nicht den Charakter von Umsatzsteuern haben.

11 Auf die erste Frage ist daher zu antworten, daß Artikel 33 der Sechsten Richtlinie dahin auszulegen ist, daß die Mitgliedstaaten von der Einführung des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems an nicht mehr befugt sind, Lieferungen von Gegenständen, Dienstleistungen und Einfuhren, die mehrwertsteuerpflichtig sind, mit Steuern, Abgaben oder Gebühren zu belegen, die den Charakter von Umsatzsteuern haben .

Tenor

1) Artikel 33 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern — Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage, ist dahin auszulegen, daß die Mitgliedstaaten von der Einführung des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems an nicht mehr befugt sind, Lieferungen von Gegenständen, Dienstleistungen und Einfuhren, die mehrwertsteuerpflichtig sind, mit Steuern, Abgaben oder Gebühren zu belegen, die den Charakter von Umsatzsteuern haben.  (Rs. Bergandi 252/86)

In den Schlussanträgen des Generlanwaltes MANCINI in der Rs 252/86 (Bergandi) vom 15. Dezember 1987, wird das in Artikel 33 verankerte Kumulierungsverbot thematisiert.
Mehrwertsteuer - Spielautomaten (Auszug)

5. Zunächst ist zu betonen, daß der Begriff der Steuer, die den Charakter einer Umsatzsteuer hat, einen gemeinschaftsrechtlichen Kern hat. Sowohl der Wortlaut des Artikels 33 als auch die Zielrichtung des Systems, dem er angehört, sprechen eindeutig dafür.

Vom Verbot der Kumulierung ausgenommen sind, wie der Richtliniengeber es ausgedrückt hat, „alle Steuern, Abgaben und Gebühren, die nicht den Charakter von Umsatzsteuern haben".
Mithin verbietet es die Verschiedenheit der verwendeten Ausdrücke
— „Steuern", „Abgaben" und „Gebühren" — eindeutig, die Qualifikation des Begriffes
von innerstaatlichen Bezeichnungen oder Kriterien abhängig zu machen.

Der Grund ist offensichtlich und liegt — wie ich gesagt habe — in den Zielsetzungen des Systems:
Die Mehrwertsteuer ist eine Steuer, deren Merkmale auf Gemeinschaftsebene harmonisiert worden sind, und ein Teil ihres Aufkommens trägt zur Finanzierung der Gemeinschaft bei. (vgl. Rn 10ff des Urteils Bergandi)

Das ist aber nicht alles. Ließe man keine gemeinschaftsrechtliche Begriffsbestimmung der vorerwähnten Steuerart zu, könnten die Mitgliedstaaten das in Artikel 33 verankerte Kumulierungsverbot durch die Verwendung der für ihr Steuersystem kennzeichnenden Kriterien und Begriffe oder durch Bevorzugung einer bestimmten Bezeichnung der Steuer umgehen (beispielsweise durch den Verzicht auf die Verwendung des Ausdrucks „Umsatzsteuer").

7. Das Ergebnis, zu dem diese Untersuchung führt, scheint mir eindeutig zu sein: Die strittige Abgabe trifft unabhängig von der Art und Weise der Festlegung des steuerbaren Gutes (die also vom tatsächlichen Umsatz abhängt oder — wenn dieser nicht genau zu ermitteln ist — pauschalierend erfolgt) die Betriebseinnahmen und hat damit den Charakter einer Umsatzsteuer, die nicht mit der Mehrwertsteuer kumuliert werden darf.

Dieses Ergebnis wird übrigens auch durch die Vorbereitungsarbeiten zur Loi de finances für 1982 gestützt. Sie zeigen, daß der Gesetzgeber eine doppelte Absicht verfolgte: Einmal sollte den Schwierigkeiten einer Anwendung der Mehrwertsteuer in einem Bereich, in dem sich die Kommission um die Beseitigung der allgemeinen Steuerbefreiung des Artikels 261-E CGI bemühte, abgeholfen werden; zum anderen sollte der
Umsatz der Apparate einer Besteuerung unterworfen werden, die ihre vermutliche Rentabilität berücksichtigt.

8. Ich habe bereits ausgeführt, daß die Qualifikation als „Steuer, die den Charakter einer Umsatzsteuer hat" gemäß Artikel 33 der Sechsten Richtlinie das Verbot der Kumulierung mit der Mehrwertsteuer zur Folge hat, einer Steuer also, die ebenfalls den in Zusammenhang mit dem Betrieb dieses Apparates erzielten Umsatz besteuert.

Artikel 33 erfüllt nämlich die Voraussetzungen, die es nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes gestatten, den Bestimmungen einer Richtlinie unmittelbare Wirkung zuzuerkennen. Hieraus folgt, daß von dem Zeitpunkt an, in dem ein Mitgliedstaat eine Tätigkeit, die bereits mit einer Abgabe nach Art der hier erörterten belegt ist, der Mehrwertsteuer unterwirft, der Erhebung einer solchen Abgabe das Kumulierungsverbot entgegengehalten werden kann und die Finanzverwaltung verpflichtet ist, von dem Jahr der erstmaligen Anwendung der Mehrwertsteuer an diese Abgabenbeträge zu erstatten oder nicht mehr zu erheben.

10.
„Der in Artikel 33 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 verwendete Begriff der Steuer, die den Charakter einer Umsatzsteuer hat, trifft auf eine Abgabe zu, die jährlich erhoben wird, vom Betreiber eines automatischen, der Unterhaltung dienenden Apparates zu entrichten und nach Maßgabe von Kriterien abgestuft ist, mit deren Hilfe, wenn auch pauschalierend, die vermutliche Rentabilität des Apparates berücksichtigt werden soll.
Artikel 33 der Sechsten Richtlinie verbietet es, Lieferungen von Gegenständen oder Dienstleistungen von dem Zeitpunkt an mit Steuern, Abgaben oder Gebühren zu belegen, die den Charakter von Umsatzsteuern haben, in dem die Mehrwertsteuer zum ersten Mal angewandt wird, wobei es nicht auf Einzelheiten der Entrichtung dieser Steuern ankommt."
Schlussanträge Bergandi (pdf-download)

Mehrwertsteuerrichtlinie (MwStSystR)
mehrsprachig

s.a.:
BVerwG: Erdrosselung durch Spielgerätesteuern

Mehrwertsteuer-Befreiung von Umtausch in Bitcoins
Der EuGH hat entschieden, dass der Umtausch konventioneller Währungen in Einheiten der virtuellen Währung "Bitcoin" von der Mehrwertsteuer befreit ist.

BFH: Umsatzsteuer und Glücksspiel - Rechtliches Gehör

BFH zur Berufung auf Unionsrecht - EuGH zur Gewissheit des Bürgers über seine Rechte

BGH zur Umsatzsteuerbefreiung öffentlicher Spielbanken

Leo-Libera, Urteil vom 10. Juni 2010 - unanwendbar?

Zur Umsatzsteuerbefreiung von Glücksspielen

Europäische Kommission - Was ist die Mehrwertsteuer?

Die vier Merkmale der Mehrwertsteuer sind









Donnerstag, 26. November 2015

Affäre Schottdorf: AfD stellt Strafanzeige


Im Zusammenhang mit den Ermittlungen gegen den Augsburger Laborunternehmer Bernd Schottdorf hat die AFD Bayern Strafanzeige wegen Strafvereitelung im Amt gegen die beiden Generalstaatsanwälte Nötzel und Strötz gestellt.

Eine weitere Anzeige gegen Ministerin Merk, die ebenfalls in der Affäre Schottdorf verwickelt ist, wird noch geprüft.

Der Augsburger Laborunternehmer Bernd Schottdorf, wurde beschuldigt, bei Abrechnungen mit Ärzten gemauschelt zu haben. Doch in die Ermittlungen gegen das CSU-Mitglied wurde dreimal eingegriffen, ein Justizskandal im Wahljahr 2008 passte der CSU offenbar nicht gerade ins Konzept.

Jetzt kann es sein, dass die CSU ihre alten Sünden einholen.
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Untersuchungsausschuss Fall SchottdorfDer Ausschuss versucht zu klären, ob die Politik ihre schützende Hand über die Ärzte und über den CSU-Parteifreund Schottdorf gehalten haben.
update:

Schottdorf-Ausschuss
Generalstaatsanwalt räumt Ungereimtheiten ein
Nötzel, 65, ist seit Oktober der Chef der Generalstaatsanwaltschaft München. Über ihm kommt quasi nur noch der Justizminister, er ist also eine ehrenhafte Persönlichkeit, die eher selten ein Kreuzverhör über sich ergehen lassen muss.
Der zuständige Staatsanwalt Andreas Harz hatte vor dem Untersuchungsausschuss sogar "acht mündliche Weisungen" aufgezählt, die ihm die Generalstaatsanwaltschaft auferlegt habe. Diese Darstellung weist Manfred Nötzel am Montag zurück: "Ich kann das nicht bestätigen", sagt er, "ich sehe das nicht als Anweisung, sondern als Hinweis."
Inzwischen haben mehrere Personen Strafanzeige wegen Strafvereitelung eingereicht - gegen Nötzel, gegen den damaligen Leiter der Generalstaatsanwaltschaft München, Christoph Strötz, und gegen die damalige Justizministerin Beate Merk (CSU).
Am Dienstag wird der Nächste aus diesem Trio vor dem Untersuchungsausschuss aussagen: Christoph Strötz, der seit März Präsident des Oberlandesgerichts in Nürnberg ist. Auch Beate Merk soll noch vorgeladen werden - ihr Auftritt wird allerdings erst im Jahr 2016 erwartet.
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Schottdorf-Untersuchungsausschuss
Der nächste Staatsanwalt muss aussagen
Im Labor-Untersuchungsausschuss des Bayerischen Landtags wird heute der ehemalige Münchner Generalstaatsanwaltschaft Christoph Strötz aussagen. Während seiner Amtszeit verjährten Hunderte Verfahren gegen betrügerische Ärzte.
Gestern hatte bereits Manfred Nötzel, damals Strötz unterstellt - jede politische Einflussnahme auf die Labor-Verfahren verneint.
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Strötz als Zeuge im Untersuchungsausschuss Labor
Der frühere Münchner Generalstaatsanwalt Christoph Strötz muss heute als Zeuge im Landtags-Untersuchungsausschuss Labor aussagen. Strötz soll berichten, warum die Augsburger Staatsanwaltschaft Anfang 2009 umfangreiche Betrugsermittlungen gegen niedergelassene Ärzte einstellte.
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SPD-Politiker über Schottdorf-Verfahren
„Ein sehr fader Beigeschmack“

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Nemetz verteidigt Verzicht auf weitere Ermittlungen

Der Ex-Chef der Augsburger Staatsanwaltschaft Reinhard Nemetz hat die Einstellung der Ermittlungen gegen Laborunternehmer Schottdorf als alternativlos verteidigt. Der Tatbestand des Betrugs sei nicht erfüllt gewesen.
Zeugin Wimmer: Staatsanwalt unter Druck gesetzt
Am Montag hatte die frühere Oberstaatsanwältin bei der Generalstaatsanwaltschaft München, Renate Wimmer, ausgesagt. Die 45-Jährige, die heute Richterin am Bundesgerichtshof ist, räumte ein, dass sie den ermittelnden Münchner Staatsanwalt Andreas Harz unter Druck gesetzt hat.
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SCHOTTDORF-AFFÄRE
Augsburger Ammenmärchen

In der Affäre um 10.000 betrugsverdächtige Ärzte machte die Augsburger Staatsanwaltschaft alles falsch, was man falsch machen konnte. Ein Justizskandal – doch der damalige Leiter der Behörde fühlt sich weiter im Recht.
.....In der Affäre Schottdorf habe man sich nichts vorzuwerfen. Für seine Behörde sei das damalige Vorgehen „alternativlos“ gewesen, sagt Nemetz.
Immerhin war es Nemetz Behörde, die 2009 ein Großermittlungsverfahren gegen 10.000 betrugsverdächtige Ärzte und den Großlabor-Betreiber Bernd Schottdorf beerdigte. Die ohne Aktenstudium, und ohne ein Pilotverfahren abzuwarten, 150 Ermittlungsverfahren einfach einstellte und den Rest verjähren ließ. Und die am Ende von allen Gerichten bestätigt bekam, dass sie hätte anklagen müssen.
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Schwere Vorwürfe gegen Generalstaatsanwaltschaft im Fall Schottdorf
Der Präsident des Landgerichts München II Schmidt-Sommerfeld bestätigt im Untersuchungsausschuss Labor, dass die Generalstaatsanwaltschaft im Fall Schottdorf massiven Einfluss auf die Ermittlungen nahm.
Mit seinen Angaben widerspricht Schmidt-Sommerfeld gründlichst dem Justizministerium.

Was Schmidt-Sommerfeld am Dienstag erzählte, ist sehr brisant und bringt so manchen ehemaligen Generalstaatsanwalt wie auch die ehemalige Justizministerin Beate Merk (CSU) in arge Bedrängnis.

Schmidt-Sommerfeld berichtete von mysteriösen Vorgängen in der bayerischen Justiz, die den Eindruck nahelegen, dass hier nicht alles mit rechten Dingen zugegangen sein könnte. Er bestätigte, dass die Generalstaatsanwaltschaft massiven Einfluss auf das Ermittlungsverfahren gegen Laborunternehmer und CSU-Mitglied Bernd Schottdorf genommen hat - und dies in sehr ungewöhnlichem Umfang.

Wie der Generalstaatsanwalt eingegriffen haben soll
So habe der Generalstaatsanwalt dreimal konkret eingegriffen: Er unterband geplante Durchsuchungen, er untersagte verjährungsunterbrechende Maßnahmen und er gab den Verfahrenskomplex gegen den Willen der Münchner Ermittler an die Staatsanwaltschaft Augsburg ab. Dort wurden die Verfahren gegen Tausende Ärzte dann 2009 binnen weniger Wochen eingestellt. Und das, obwohl am Landgericht München noch ein Pilotverfahren anhängig war, das die Rechtslage klären sollte.
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Ministerin Merk in Erklärungsnot
Andreas Harz und Brigitte Schroeder sind hochrangige Beamte, ihre Seriosität steht außer Zweifel und ihr Wort hat Gewicht. Was sie am Montag und Dienstag als Zeugen im Untersuchungsausschuss Labor ausgesagt haben, bringt die ehemalige Justizministerin Beate Merk (CSU) und manchen Generalstaatsanwalt in akute Erklärungsnot.

Wenn es stimmt, was der Vorsitzende Richter am Landgericht und die Richterin am Oberlandesgericht den Landtagsabgeordneten berichteten, dann haben Merk und ihre Untergebenen im Jahr 2010 vor dem Landtag gleich mehrmals falsche Angaben gemacht.

"Es gab acht Anweisungen", sagt der Beamte
Andreas Harz stellte am Montag die Geschehnisse ganz anders dar: "Es gab acht Anweisungen", sagte er. Unter anderem habe ihm die Generalstaatsanwaltschaft untersagt, etwas gegen die drohende Verjährung der Straftaten zu unternehmen. Harz wollte an die verdächtigten Ärzte einen Serienbrief schicken - er durfte aber nicht. Ein andermal wollte ihm die Generalstaatsanwaltschaft verbieten, dass er zu einer Durchsuchungsaktion sieben Staatsanwälte mitnimmt. "Ich erachtete dies als rechtswidrig", sagte Harz, "deshalb forderte ich eine schriftliche Weisung, damit ich dagegen remonstrieren kann".

Diese schriftliche Weisung bekam er aber nicht. Stattdessen wurde ihm das Verfahren entzogen und an die Staatsanwaltschaft Augsburg verwiesen. Diese stellte die Ermittlungen wenige Wochen später ein.
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Justiz im Zwielicht
Am letzten Tag der Prüfung schlug Generalstaatsanwalt Christoph Strötz dem Augsburger Staatsanwalt Wolfgang Natale vor, er solle sich doch bei der Generalstaatsanwalt bewerben. Wurde ihm also ein Karrieresprung angeboten - für den Fall, dass er das Verfahren gegen Schottdorf elegant beerdigen würde?
Sonderprüfung plus Beförderung
Noch im Januar wechselte Natale zur Generalstaatsanwalt und wurde zum Oberstaatsanwalt befördert. Angesichts dieser Abfolge hakte sogar CSU-Mann Michael Hofmann nach: "Können Sie sich vorstellen, dass das die Fantasie beflügelt? Gab es kein Augenzwinkern?"
Meinungswandel in vier Wochen

Was diesen Vorgang noch erstaunlicher macht: Laut Aktenlage hatte Natale noch im November 2008 bei einer Besprechung mit der Sonderkommission Labor betont, er werde über seine vermeintlichen Betrugsfälle erst entscheiden, wenn das Landgericht München ein Urteil im sogenannten Pilotverfahren gegen einen Münchner Arzt gefällt habe.
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Montag, 23. November 2015

Automatenmanipulation - Ali T verurteilt

Fünfeinhalb Jahre muss Ali T. (54) ins Gefängnis, weil er Automaten in Spielhallen derart geschickt manipulierte, dass er innerhalb eines Jahres rund 1,85 Millionen Euro kassierte.
Edgar Loch, Vorsitzender der I. Kammer, erinnerte daran, dass sich Ali T. seit Jahrzehnten in der Spielautomatenbranche bewege. In dieser Zeit habe er großes Wissen über die Schwachstellen der Automaten gesammelt. Loch: „Er gilt als Branchenintimus.“

Dieses Wissen hätte er später Automatenherstellern angeboten. Dafür hätte er von den Firmen einen „stattlichen Geldbetrag“ erhalten. Allerdings hinderte ihn das laut Urteil nicht daran, seine neue Position für weitere Manipulationen zu nutzen. Zum Teil arbeitete er dabei auch mit Vorstandsmitgliedern der Firmen zusammen.
Quelle:  WAZ.de

Löwen Entertainment war in dem Prozess als Nebenkläger vertreten.

Löwen Entertainment begrüßte die Urteile des Landgerichts Essen. Wie es aus Bingen heißt, war das "Unternehmen in diesem Fall Opfer krimineller Angriffe geworden - trotz modernster Technik und höchsten Sicherheitsvorkehrungen."
Quelle: games & business


Durch diesen Prozess wurde aufgedeckt, dass sich die angeblich “manipulationssicheren” Geldspielgeräte doch manimulieren lassen.

Die rechtlichen Vorgaben verlangen jedoch Geräte die sich nicht manipulieren lassen!

Damit wurde juristisch geklärt, dass diese Geräte nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprachen.

Bei einem Glücksspiel, darf weder der Anbieter, noch der Spielteilnehmer den Spielablauf und -Ausgang kennen, oder beeinflussen.

Die Kenntnis der Programmierung führt jedoch zu ungewöhnlichen und ganz und gar unmöglichen Spielverläufen, wodurch im Ergebnis die Gewinne entgegen dem Spielplan vertragswidrig, willkürlich zuteilt werden.

Dies lässt sich mit folgendem Fall vergleichen:
Ein Veranstalter verstößt u.U. gegen § 263 StGB wenn er arglistig vom Spielplan zum Nachteil der Spielteilnehmer abweicht, indem er die besten Gewinnlose herausnimmt. Dann schädigt er sie bei Erfüllung des Spielvertrages; da sie gutgläubig die Ausspielung als ordnungsmäßig hinnehmen (BGH 8, 289) Tateinheit ist weiter möglich mit § 148 GewO (RG 14, 386), § 16 UWG (BGH 2, 139), § 23 RennwG; vgl.  Fischer-Kommentar. § 287 Rn 16

Computerbetrug ist in Deutschland gemäß § 263a des Strafgesetzbuches (StGB) strafbar.
wikipedia

Hintergrund:

Die Geheimwaffe
Ali T. ist in der Branche offenbar eine janusköpfige Figur. Lange Zeit nämlich galt er den Automatenherstellern als Geheimwaffe ......
Was aber die Urheberschaft der „Manipulationen“ angeht, könnte der Kreis noch einen viel größeren Radius haben. 
weiterlesen

Spielhallen-Bande betrog Kunden und Finanzamt um Millionen
Riesen-Betrug in Spielotheken?
Durch angeblich manipulierte Automaten sollen die Besucher abgezockt worden sein. Das enthüllt der „Spiegel“, die Staatsanwaltschaft ermittelt!

Gewinnen konnten nur die Betrüger
„Geschädigt wurden Millionen namenloser Spieler“, sagt Kriminalhauptkommissar Uwe-Dieter Matschat.
Eine Bande um den jetzt verhafteten Gelsenkirchener Spielhallenbetreiber Ali T. (53) und den Programmierer Benjamin P. (32) soll eine Software entwickelt haben, um Spielautomaten zu manipulieren: Sie schütten dann weniger Geld aus als vorgeschrieben. Die Software, so die Polizei, habe T. bundesweit an Spielhallenbetreiber verkauft, die ihre Kunden damit übers Ohr hauen wollen. Was die Käufer aber nicht ahnen: Dieselbe Software soll es Zuträgern von T. ermöglicht haben, aus den Automaten wiederum mehr Geld zu holen, als normalerweise möglich wäre. „Betrogene Betrüger“, sagt Matschat daher. Der Trick war übrigens bis ganz zum Ende durchdacht: Die betrogenen Betreiber merkten nichts von ihren Verlusten, weil sie durch den eigenen Betrug am Kunden mehr Geld übrig behielten als bei regulärem Spiel.
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s.a.
Schutz vor Manipulation im gewerblichen Automatenspiel
Kleine Anfrage
Deutscher Bundestag Drucksache 18/6635  (pdf-download)




Freitag, 20. November 2015

BGH: neuer Verhandlungstermin in den RS: I ZR 203/12 und I ZR 241/12


Terminhinweis des Bundesgerichtshofs: Verhandlungstermin am 2. Juni 2016 (vorher: 12. November 2015) in Sachen I ZR 203/12 und I ZR 241/12 (Angebot von Glücksspielen im Internet)

Veröffentlicht am 20. November 2015

Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs

In den zur Verhandlung anstehenden Parallelverfahren hat der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs über die Frage zu entscheiden, ob das Angebot von Glücksspielen und Sportwetten im Internet nach einer Neuregelung des Glückspielrechtes auch mit Blick auf das Unionsrecht als wettbewerbswidrig anzusehen ist. Gegenstand des Verfahrens I ZR 203/12 ist ferner die Frage, ob der in § 4 Abs. 1 des Glücksspielstaatsvertrages 2008 (GlüStV 2008) und in § 4 Abs. 1 des 1. Glücksspieländerungsstaatsvertrages (GlüStV 2012) niedergelegte allgemeine Erlaubnisvorbehalt für das Veranstalten von Glücksspielen sowie die praktische Umsetzung des seit Inkrafttreten des GlüStV 2012 geltenden Konzessionsmodells für Sportwetten mit dem Recht der Europäischen Union in Einklang zu bringen sind.

Die beklagten Gesellschaften bieten im Internet Sportwetten und teils auch Glücksspiele an.

Die Klägerin im Verfahren I ZR 203/12, die mit behördlicher Erlaubnis auf dem Gebiet des Bundeslandes Sachsen-Anhalt Sportwetten veranstaltet, hält dieses Angebot für wettbewerbswidrig. Sie nimmt die beklagten Gesellschaften und ihre Geschäftsführer auf Unterlassung der Veranstaltung von Sportwetten ohne behördliche Erlaubnis sowie auf Schadensersatz und Auskunftserteilung in Anspruch.

Das Landgericht hat der Klage mit den von der Klägerin zuletzt gestellten Anträgen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, dass den Beklagten jedenfalls mit Blick auf eine fehlende behördliche Erlaubnis kein unlauteres Wettbewerbsverhalten entgegengehalten werden könne, weil der in § 4 Abs. 1 GlüStV 2008 niedergelegte allgemeine Erlaubnisvorbehalt für das Veranstalten von Glücksspielen mit dem Unionsrecht nicht zu vereinbaren sei. Auch unter der Geltung des GlüStV 2012 sei das Verhalten der Beklagten nicht wettbewerbswidrig, solange ihnen keine effektive Möglichkeit zur Erlangung einer entsprechenden Erlaubnis zur Verfügung stehe. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Im Verfahren I ZR 241/12 werden die Beklagten von der staatlichen Lottogesellschaft von Nordrhein-Westfalen auf Unterlassung der Veranstaltung und des Bewerbens von Sportwetten und Glücksspielen im Internet in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und einer auf Unterlassung der Bewerbung von Glücksspielen durch die Klägerin gerichteten Hilfswiderklage stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht insoweit zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelten die beklagten Gesellschaften bis zum 31. Dezember 2011 wettbewerbswidrig, soweit sie gegen die Vertriebs- und Werbeverbote für Glücksspiele im Internet gemäß § 4 Abs. 4, § 5 Abs. 3 Glücksspielstaatsvertrag 2008 (GlüStV 2008) verstießen (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2011 – I ZR 92/09, GRUR 2012, 193 = WRP 2012, 201 – Sportwetten im Internet II). Nach Rechtsänderungen stellt sich auch insoweit die Frage, ob das deutsche Glücksspielrecht noch mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar ist.

Der Bundesgerichtshof hat deshalb das Verfahren I ZR 203/12 im Anschluss an das Verfahren I ZR 171/10 ausgesetzt, in dem er dem Gerichtshof der Europäischen Union Fragen zur unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) vorgelegt hat (vgl. Pressemitteilung Nr. 12/2013).

Der Gerichtshof hat die Vorlagefragen dahin beantwortet, dass Art. Art. 56 AEUV dahin auszulegen sei, dass er einer der Mehrheit der Gliedstaaten eines föderal strukturierten Mitgliedstaats gemeinsamen Regelung, die die Veranstaltung und die Vermittlung von Glücksspielen im Internet grundsätzlich verbietet, während ein einzelner Gliedstaat für einen begrenzten Zeitraum neben den restriktiven Rechtsvorschriften der übrigen Gliedstaaten bestehende weniger strenge Rechtsvorschriften beibehalten hat, dann nicht entgegensteht, wenn diese gemeinsame Regelung den in der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellten Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit genügt. Ob dies der Fall sei, sei durch das das vorlegende Gericht zu prüfen (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Juni 2014 – C-156/13, GRUR 2014, 876 = WRP 2014, 1172).

In dem Verfahren I ZR 171/10 ist die Revision der Beklagten zurückgenommen worden (vgl. Pressemitteilung Nr. 80/2015).

Vorinstanzen:

I ZR 203/12
LG Magdeburg – Urteil vom 11. März 2011 – 36 O 235/07, BeckRS 2012, 00417
OLG Naumburg – Urteil vom 27. September 2012 – 9 U 73/11, BeckRS 2012, 20813
BGH – Beschluss vom 30. Oktober 2013 – I ZR 203/12, BeckRS 2013, 19533

I ZR 241/12
LG Köln – Urteil vom 24. Juni 2010 – 31 O 504/09, BeckRS 2011, 09644
OLG Köln – Urteil vom 30. November 2012 – 6 U 114/10, GRUR-RR 2013, 111

Quelle: Bundesgerichtshof

EuGH C-156/13; BGH I ZR 171/13
Wegen der Rücknahme der Revision wurde die durch den EuGH vorgegebene Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht mehr durchgeführt. (EuGH C-156/13, Rn 40ff)
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Es stellt sich nun die Frage, wie die beklagten Gesellschaften nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 28. September 2011 – I ZR 92/09, GRUR 2012, 193 = WRP 2012, 201 – Sportwetten im Internet II).  bis zum 31.12.2011 wettbewerbswidrig gegen die Vertriebs- und Werbeverbote verstoßen konnten, wenn  nach Ansicht des BGH das Sportwettenmonopol 2008, zumindest seit den Urteilen des EuGH vom 8. September 2010 zweifelsfrei unionsrechtswidrig war. (BGH, 16.04.2015 Rs. III ZR 204/13)
„Zwar haben sich die Verfügungen als rechtswidrig herausgestellt, weil das Sportwettenmonopol gegen das Recht der Europäischen Union verstieß. Jedoch war die Rechtslage bis zu den Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 8. September 2010** unklar. Erst aus diesen Entscheidungen ergab die Unzulässigkeit des deutschen staatlichen Sportwettenmonopols zweifelsfrei.“
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Schon das Bundesverwaltungsgericht hat mit drei Urteilen vom 24. November 2010 zutreffend klargestellt, dass die Bestimmungen über Art und Zuschnitt zulässiger Sportwetten und die Vorgaben für deren Vermarktung im GlüStV nicht die privaten Sportwettenanbieter oder -vermittler beschränken, sondern nur das Angebot der nicht grundrechtsfähigen staatlichen oder staatlich beherrschen Monopolträger regeln, um den mit dem nur für wenige überwindbaren Genehmigungsvorbehalt einhergehenden Eingriff in Grundrechte und Grundfreiheiten verhältnismäßig zu gestalten (BVerwG, 8 C 13.09, Rn. 30, 14. und 15.09, Rn. 26). Weil dem so ist, können – entgegen einem häufig zu beobachtenden Missverständnis – die Beschränkungen und die Vorschriften über Art und Zuschnitt erlaubter Sportwetten und die Vermarktungsbeschränkungen in den Staatsverträgen weder mittelbar (über die Prüfung einer „Erlaubnisfähigkeit“) noch unmittelbar Grundlage für staatliche Eingriffe gegenüber all denjenigen privaten Wettanbietern sein, die – wie jüngst das VG Wiesbaden (Beschlüsse vom 16.4.2015 und vom 05.05.2015) und das VG Frankfurt (Beschluss vom 27.05.2015) bestätigt haben – bis heute unionsrechtswidrig von einer deutschen Genehmigung ausgeschlossen sind.

Nach Art. 4 Abs, 3 S. 3 EUV (Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit) sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, das Unionsrecht, inbegriffen die Grundfreiheiten, zu wahren. Um die einheitliche und volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern, sind unionsrechtswidrige mitgliedstaatliche Regelungen nicht nur unmittelbar zu beseitigen, sondern dürfen aufgrund des Anwendungsvorrangs auch nicht weiter angewandt werden.
(vgl. u.a. EuGH, Rs. C-409/06, Winner Wetten, Slg. 2010, I-8015, Rn. 53-69; s.a. Humblet/Belgischer Staat, 6/60-IMM, EU:C:1960:48, S. 1185, sowie Francovich u. a., C-6/90 und C-9/90, EU:C:1991:428, Rn. 36).  weiterlesen

Der EuGH hat es abgelehnt, die zeitliche Wirkung des Urteils zu beschränken.
(vgl. EuGH Winner-Wetten Rs. C-409/06 u.a. Rn 53ff und Rn 61 ff; EuGH v. 17.02.2005, Rs. C–453/02 und C-462/02 – Linneweber und Akritidis, Ur 2005, S. 194, Rz. 45.)

Gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßendes nationales Recht darf im Grundsatz ex tunc nicht mehr angewendet werden. (vgl. Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, 2. Aufl., München 2003, Rz. 91 zu § 10)

Die von der Bundesregierung angeführten erheblichen zu erwartenden Einnahmeausfälle für die Haushalte von Bund und Ländern sind nach der Rechtsprechung des EuGH kein Grund, eine gegen Gemeinschaftsrecht gerichtete Rechtslage aufrecht zu erhalten.
(vgl. EuGH v. 17.02.2005, Rs. C–453/02 und C-462/02 – Linneweber und Akritidis, Ur 2005, s. 194, Rz. 44.)

Im Anschluss an ein Urteil des Gerichtshofs, ausweislich dessen eine nationale Regelung nicht mit dem Unionsrecht vereinbar ist, trifft die Pflicht zur Abhilfe sämtliche Stellen eines betroffenen Mitgliedstaats. Dies ergibt sich aus dem Vorrang des Unionsrechts und dem in Art. 4 Abs. 3 EUV verankerten Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit. Insoweit ist es ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass die Mitgliedstaaten die rechtswidrigen Folgen eines Verstoßes gegen das Unionsrecht beheben müssen(20). Der Gerichtshof hat betont, dass eine solche Verpflichtung jeder Stelle des betreffenden Mitgliedstaats im Rahmen ihrer Zuständigkeiten obliegt(21). Für den Gesetzgeber bedeutet dies, dass er rechtliche Bestimmungen, die gegen Unionsrecht verstoßen, abschaffen muss(22). Die nationalen Gerichte müssen, wie seit dem Urteil Simmenthal wohlbekannt ist, unionsrechtswidrige Bestimmungen des nationalen Rechts unangewandt lassen(23). Die gleiche Pflicht trifft alle Behörden. (Schlussanträge vom 22. Oktober 2015, Rs. C-336/14, Rn 33)

20 – Siehe z. B. Urteil Jonkman u. a. (C-231/06 bis C-233/06, EU:C:2007:373, Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).

21 – Siehe Urteil Wells (C-201/02, EU:C:2004:12, Rn. 64 und die dort angeführte Rechtsprechung).

22 – Im Kontext von Vertragsverletzungsklagen ist es ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass sich die Unvereinbarkeit von nationalem Recht mit Unionsrecht nur durch verbindliche nationale Bestimmungen ausräumen lässt, die denselben rechtlichen Rang haben wie die zu ändernden Bestimmungen. Eine bloße Verwaltungspraxis, die die Verwaltung naturgemäß beliebig ändern kann und die nur unzureichend bekannt ist, kann nicht als rechtswirksame Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Vertrag angesehen werden: siehe z. B. Urteil Kommission/Italien (C-358/98, EU:C:2000:114, Rn. 17 und die dort angeführte Rechtsprechung). Resultiert aus einem Urteil zu einem Vorabentscheidungsersuchen, dass das Unionsrecht bestimmten nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht, ist der betreffende Mitgliedstaat zur Abhilfe verpflichtet.

23 – Im Unionsrecht gilt, dass ein nationales Gericht, wenn es die Vereinbarkeit nationalen Rechts mit dem Unionsrecht beurteilt, seine Prüfung nicht auf den Wortlaut der nationalen Vorschriften beschränken darf, sondern auch berücksichtigen muss, wie diese Vorschriften von den nationalen Behörden angewandt werden: siehe Łacny, J., „Swoboda państw członkowskich w zakresie regulowania gier hazardowych – przegląd orzecznictwa TS“, Europejski Przegląd Sądowy grudzień, 2010, S. 37-47, auf S. 44.

Nimmt ein Mitgliedsstaat Ausnahmen des Unionsrechts in Anspruch, um Beschränkungen der Grundfreiheiten zu rechtfertigen, so ist dies als "Durchführung des Rechts der Union" im Sinne von Art. 51 Abs. 1 der Charta anzusehen.
(vgl. Schlußanträge der Generalanwältin vom 14. Nov. 2013, Rs. C-390/12, Rn. 34 ff)

Die Ausnahmeregelung fällt selbst in den Geltungsbereich des Unionsrechts.
Dem Glücksspielunternehmer stehen subjektive Rechte unmittelbar aus den Grundrechten zu.
Schutzobjekt ist nicht mehr ausschließlich die Freiheit des Marktes für Glücksspiele, sondern das Individualinteresse in Form von grundrechtlichen Abwehrrechten.
In der Sache P-000412/2015 verweist die Kommission ausdrücklich auf die Beachtung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 30. April 2014, Pfleger, C-390/12, Randnr. 43). weiterlesen

Pflicht zur Befolgung der Vorgaben eines übergeordneten Gerichts
Am 15. Oktober 2015 entschied der EuGH in der Rechtssache C-581/14 erneut zum Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit
– Art. 267 AEUV –
(Gegenstand: Rechtsangleichung, Grundrechte - Charta der Grundrechte)

Gerade im Glücksspielrecht werden die Vorgaben des EuGH seit Jahren spitzfindig unterlaufen.
Mit dieser Entscheidung wird einer Uminterpretation bisheriger EuGH-Entscheidungen entschieden entgegengetreten.

Jeder einzelne Richter, der Zweifel an der Korrektheit der unionsrechtlichen Auslegung durch die eigenen Höchstgerichte hat, ist auf Basis der vorrangigen Entscheidung des Europ. Gerichtshofes verpflichtet, und damit dafür verantwortlich, dass entgegen stehende nationale Bestimmungen nicht angewandt werden!
Wie der Europäische Gerichtshof ausdrücklich vorgibt, hat jedes Organ eines Mitgliedsstaates, wie z.B.: Staatsanwaltschaften, Polizei und Verwaltung, einschl. der Gerichtsbarkeit dieser Verpflichtung nachzukommen (Rn 31) und für die volle Wirksamkeit der Normen zu sorgen. (Rn 32,33)
Urteil vom 15. Oktober 2015
Seit dem  Francovich-Urteil lautet die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass es „Sache der nationalen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten [ist], die zuständigen Gerichte zu bestimmen und das Verfahren für die Klagen auszugestalten, die den vollen Schutz der dem Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen“ (51). Die Mitgliedstaaten müssten daher die Folgen des durch den Verstoß gegen geltendes Gemeinschaftsrecht verursachten Schadens im Rahmen ihres nationalen Haftungsrechts beheben.

Es obliegt somit dem Richter, im Einzelfall zu entscheiden, ob der Kläger Anspruch auf Ersatz des Schadens hat, der ihm infolge eines Verstoßes eines Mitgliedstaats gegen das Gemeinschaftsrecht entstanden ist, und gegebenenfalls die Höhe der Entschädigung zu bestimmen (52).

Dabei verweist der Gerichtshof immer wieder auf die beiden Grundprinzipien, wonach die vom innerstaatlichen Recht  festgelegten Voraussetzungen nicht ungünstiger sein dürfen als bei ähnlichen Klagen, die nur nationales Recht betreffen (Äquivalenzgrundsatz), und wonach sie nicht so ausgestaltet sein dürfen, dass sie die Erlangung einer Entschädigung praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (53).

Das Gemeinschaftsrecht verlangt demnach eine effektive Entschädigung und duldet keine zusätzlichen Voraussetzungen aus mitgliedstaatlichem Recht, die ein Erlangen von Schadensersatz oder anderen Formen der Entschädigung übermäßig erschweren (54).

Im Urteil  Brasserie du pêcheur und  Factortame bestätigte der Gerichtshof, dass der Ersatz der Schäden, die dem Einzelnen durch Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht entstehen, dem erlittenen Schaden angemessen sein muss, so dass ein effektiver Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist (73).
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Staatshaftung in Europa: Nationales und Unionsrecht
herausgegeben von Oliver Dörr
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Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung
EuGH zur Reichweite der EU-Grundrechte-Charta
Bundesverfassungsgericht (Az.: 1 BvR 223/05) zur Verletzung der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) durch die Außerachtlassung gemeinschaftsrechtlich begründeter subjektiver Rechte der Veranstalter und Vermittler...
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In der RS  Digibet (C-156/13)entschied der EuGH,
dass seine Entscheidungen zur Verhältnismäßigkeit zu beachten sind.
Rn 41      Nach alledem ist auf die Vorlagefragen zu antworten, dass Art. 56 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einer der Mehrheit der Gliedstaaten eines föderal strukturierten Mitgliedstaats gemeinsamen Regelung, die die Veranstaltung und die Vermittlung von Glücksspielen im Internet grundsätzlich verbietet, während ein einzelner Gliedstaat für einen begrenzten Zeitraum neben den restriktiven Rechtsvorschriften der übrigen Gliedstaaten bestehende weniger strenge Rechtsvorschriften beibehalten hat, dann nicht entgegensteht, wenn diese gemeinsame Regelung den in der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellten Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit genügt, was das vorlegende Gericht zu prüfen hat.
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Der EuGH und die Deutungshoheit (zu EuGH C-156/13 = Digibet) 
Zwar hat der EuGH in seinem Urteil vom 12.6.2014 – insoweit ohne Überraschungseffekt – bestätigt, dass eine in der Vergangenheit verfolgte liberale Glücksspielpolitik in einem Bundesland nicht die Kohärenz der aktuell strikteren Politik in den übrigen Ländern in Frage stellt (EuGH, Pressemitteilung Nr. 85/14). Der EuGH hat den BGH aber mit deutlichen Worten daran erinnert, dass erst einmal die Rechtfertigung des staatlichen Eingriffs anhand der Vorgaben des Unionsrechts hätte geprüft werden müssen, was der I. Senat beim BGH – wie der Verfasser in seinen Beiträgen vom 25.1., vom 7.2. und vom 15.3.2013 hervorgehoben hatte – mit bemerkenswerter Lässigkeit versäumt hatte. Weil dieses Versäumnis auch dem EuGH irritierte, hat er sogar im Urteilstenor sowie in seiner Pressemitteilung hervorgehoben, dass der BGH die Prüfung nachholen muss, ob die staatliche Beschränkung allen Anforderungen an die Rechtfertigung und die Verhältnismäßigkeit genügt. Unter Hinweis auf sein Urteil Dickinger und Ömer und die dortigen Verweise betont der EuGH die hohe Messlatte für die Rechtfertigung nationaler Beschränkungen im Bereich des Glücksspiels und der Sportwetten.

„Illegal – das ist die wirkliche aber keineswegs neue Erkenntnis aus dem EuGH-Urteil – sind staatlich veranlasste Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs, die nicht durch zwingende Erfordernisse des Gemeinwohls gerechtfertigt und nicht in jeder Hinsicht verhältnismäßig sind.“
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Zur Vorlage des BGH in I ZR 171/10
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Bis jetzt habe Deutschland keinen Nachweis für die Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit der deutschen Glücksspielregelungen geliefert. Es bestehe weiterhin ein faktisches Monopol. Das neu eingeführte Konzessionssystem habe daran bisher nichts geändert. Auch sei die Übergangsregelung unzulässig.

Ein unzulässiges Monopol in Form eines Kartells würde gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen und zu einer Schadenersatzpflicht führen. Art. 101 AEUV – Ersatz des Schadens, der durch ein nach diesem Artikel verbotenes Kartell verursacht wurde.
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EuGH: Suche nach Rechtssachen


EuGH: Pflicht zur Befolgung der Vorgaben eines übergeordneten Gerichts

BESCHLUSS DES GERICHTSHOFS (Neunte Kammer)

15. Oktober 2015(*)

„Vorlage zur Vorabentscheidung – Art. 99 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs
– Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit – Art. 267 AEUV – Pflicht zur Befolgung der Vorgaben eines übergeordneten Gerichts

In der Rechtssache C-581/14

betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht vom Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich (Österreich) mit Entscheidung vom 8. Dezember 2014, beim Gerichtshof eingegangen am 17. Dezember 2014, in dem Verfahren

Manfred Naderhirn

gegen

Mag. Jungwirth u. Mag. Fabian OHG,

Krenn KG,

Michael Weber,

Übermaßer KG,

Gundhild Mayr

erlässt

DER GERICHTSHOF (Neunte Kammer)

unter Mitwirkung des Richters J. Malenovský (Berichterstatter) in Wahrnehmung der Aufgaben des Kammerpräsidenten sowie der Richterinnen A. Prechal und K. Jürimäe,

Generalanwalt: N. Wahl,

Kanzler: A. Calot Escobar,

aufgrund der nach Anhörung des Generalanwalts ergangenen Entscheidung, gemäß Art. 99 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs durch mit Gründen versehenen Beschluss zu entscheiden,

folgenden

Beschluss

1        Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 267 AEUV sowie des Grundsatzes des Vorrangs des Unionsrechts.

2        Es ergeht im Rahmen eines Verfahrens zwischen Herrn Naderhirn einerseits und der Jungwirth und Fabian OHG, der Krenn KG, Herrn Michael Weber, der Übermaßer KG und Frau Gundhild Mayr andererseits betreffend die Neuerrichtung einer Apotheke im Gebiet der Gemeinde Leonding (Österreich).

 Rechtlicher Rahmen

3        § 10 des Apothekengesetzes in der Fassung des im BGBl. I 41/2006 veröffentlichten Gesetzes (im Folgenden: ApG) bestimmt:

„(1)      Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1.      in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2.      ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2)      Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1.      sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen … (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind oder

2.      die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3.      die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.

...“

4        § 63 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes von 1985 (BGBl. 10/1985) sieht vor:

„Wenn der Verwaltungsgerichtshof einer Revision stattgegeben hat, sind die Verwaltungsgerichte und die Verwaltungsbehörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.“

 Ausgangsverfahren und Vorlagefrage

5        Mit Bescheid des Bundesministers für Gesundheit vom 19. März 2010 war Herrn Naderhirn eine Konzession zum Betrieb seiner öffentlichen Apotheke mit einem bestimmten Standortgebiet erteilt worden. Am 2. Februar 2011 beantragte er eine Erweiterung dieses Standorts auf das Gebiet der Gemeinde Leonding.

6        Mit Bescheid vom 18. Juli 2011 wies die betreffende Bezirksverwaltungsbehörde seinen Antrag ab.

7        Gegen diesen Bescheid wurde Berufung eingelegt.

8        Mit Erkenntnis vom 10. August 2011 gab der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich dieser Berufung statt, hob den genannten Bescheid auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung zurück an die Erstbehörde.

9        Nach Einholung entsprechender Stellungnahmen der Österreichischen Ärztekammer und der Österreichischen Apothekerkammer wies die fragliche Behörde den Antrag auf Erweiterung des Standorts der in Rede stehenden Apotheke mit Bescheid vom 12. Mai 2012 erneut ab.

10      Herr Naderhirn legte daraufhin Berufung gegen diesen Bescheid ein, der erneut aufgehoben wurde.

11      Daraufhin setzte die Behörde das Verfahren fort und trug der Österreichischen Apothekerkammer mit Schreiben vom 19. Februar 2013 die Erstellung eines Gutachtens zu der Frage auf, ob ein die Neueröffnung einer Apotheke an dem von Herrn Naderhirn beantragten Standort rechtfertigender Bedarf bestehe.

12      Infolge eines von Herrn Naderhirn am 3. Juli 2013 eingebrachten Devolutionsantrags wies der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich seinen Antrag auf Standorterweiterung mit Erkenntnis vom 17. Juli 2013 ab.

13      Der Antragsteller erhob gegen dieses Erkenntnis Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof, der es mit Erkenntnis vom 30. Jänner 2014 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufhob.

14      Im Anschluss an die Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit beauftragte das für die Fortführung des Verfahrens zuständige Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich die Österreichische Apothekerkammer mit der Erstellung eines Gutachtens zu der Frage, ob die intendierte Standorterweiterung im vorliegenden Fall durch das Bestehen eines Bedarfs im Sinne von § 10 ApG gerechtfertigt sein könne. Das in Auftrag gegebene Gutachten kam zu dem Ergebnis, dass kein Bedarf bestehe.

15      Mit Erkenntnis vom 28. Mai 2014 gab das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich dem Antrag von Herrn Naderhirn gleichwohl mit der Maßgabe statt, dass das in § 10 Abs. 2 Ziff. 2 ApG genannte Kriterium erfüllt werde.

16      Die in der Nähe der neuen Apotheke niedergelassenen Apotheker erhoben gegen dieses Erkenntnis Revision an den Verwaltungsgerichtshof. Dieser gab der Revision mit Erkenntnis vom 8. Oktober 2014 statt.

17      Der Verwaltungsgerichtshof stützte sich auf das Urteil Sokoll‑Seebacher (C‑367/12, EU:C:2014:68) und vertrat die Ansicht, das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich habe dadurch, dass es ohne jede Prüfung dahin, ob die vom Beschwerdeführer beantragte Standorterweiterung erforderlich sei, um für die in bestimmten ländlichen Gebieten wohnhafte Bevölkerung die zumutbare Erreichbarkeit einer Arzneimittelabgabestelle zu gewährleisten, von vornherein die Anwendbarkeit der Bedarfsprüfung nach § 10 Abs. 2 Ziff. 3 ApG verneint habe, einen Rechtsfehler begangen. Er führte weiter aus, dass sich aufgrund der bisherigen Verfahrensergebnisse keine Anhaltspunkte für eine Auswirkung der von Herrn Naderhirn beantragten Erweiterung des Standorts seiner innerhalb des Stadtgebiets von Leonding gelegenen Apotheke auf die Versorgung einer in ländlichen und abgelegenen Gebieten wohnhaften Bevölkerung ergäben.

18      Die Rechtssache ist nun beim vorlegenden Gericht anhängig. Dieses Gericht ist der Ansicht, aus dem Urteil Sokoll-Seebacher (C‑367/12, EU:C:2014:68) ergebe sich, dass § 10 Abs. 2 Ziff. 3 ApG Art. 49 AEUV widerspreche, nicht nur, was Gebiete mit bestimmten geografischen Besonderheiten wie dünn besiedelte ländliche Gebiete angehe, sondern auch grundsätzlich, weil er es der Behörde infolge des darin normierten starren Grenzwerts nicht ermögliche, Besonderheiten des konkreten Einzelfalls angemessen zu berücksichtigen.

19      Der Verwaltungsgerichtshof scheine jedoch davon auszugehen, dass das Bedarfskriterium, wie es sich aus § 10 Abs. 2 Ziff. 3 ApG ergebe, infolge dieses Urteils lediglich dann und insoweit als unionsrechtswidrig anzusehen sei, als es in Sachverhaltskonstellationen herangezogen werden müsse, in denen die Erreichbarkeit einer Arzneimittelabgabestelle für die in bestimmten ländlichen und abgelegenen Gebieten wohnhafte Bevölkerung zu beurteilen sei.

20      Wie sich aus § 63 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes ergebe, sei das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich an die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs gebunden.

21      Daher müsse es, um dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 8. Oktober 2014 Folge zu leisten, sein nunmehr wieder offenes Rechtsmittelverfahren fortsetzen und im Wege einer Sachentscheidung über die Frage der von Herrn Naderhirn beantragten Standorterweiterung abschließen, wobei es eine vom Verwaltungsgerichtshof vorgenommene rechtliche Auslegung zugrunde zu legen habe, die es für falsch halte.

22      In diesem Zusammenhang sei zunächst darauf hinzuweisen, dass es in Österreich bislang keine auf Unions- und/oder nationaler Ebene erlassene Regelung darüber gebe, wie in jenen Verfahren vorzugehen sei, die sich zum Zeitpunkt der Feststellung der Unionsrechtswidrigkeit einer innerstaatlichen Vorschrift durch den Gerichtshof in unterschiedlichen Stadien der Erledigung befänden und/oder in unterschiedlichen Instanzen anhängig seien.

23      Außerdem habe der nationale Gesetzgeber bislang auch weder eine Änderung des § 10 Abs. 2 Ziff. 3 ApG vorgenommen noch zu verstehen gegeben, dass eine solche Änderung geplant wäre.

24      Unter diesen Umständen hat das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist eine nationale Rechtslage, nach der einerseits innerstaatliche Verfahrensbestimmungen zur Regelung der Frage, wie ein Gericht in jenen bereits bei ihm anhängigen Fällen vorzugehen hat, die unter Bedachtnahme auf eine vom Gerichtshof als unionsrechtswidrig festgestellte Rechtsgrundlage abzuschließen sind, fehlen, andererseits jedoch eine vorbehaltlose Bindung dieses Gerichts an die Auslegung des Unionsrechts durch ein anderes nationales Gericht vorgesehen ist, mit Art. 267 AEUV und/oder allgemein mit dem Grundsatz des Vorranges des Unionsrechts (vgl. Urteil A, C‑112/13, EU:C:2014:2195, Rn. 29) vereinbar?

 Zur Vorlagefrage

25      Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob das Unionsrecht dahin auszulegen ist, dass es einer nationalen Rechtslage entgegensteht, die zum einen dadurch gekennzeichnet ist, dass innerstaatliche Vorschriften zur Regelung der Frage fehlen, wie ein nationales Gericht in den bei ihm anhängigen Rechtssachen dem Umstand Rechnung zu tragen hat, dass nach einem Urteil des Gerichtshofs eine nationale Vorschrift als unionsrechtswidrig anzusehen ist, und zum anderen durch das Vorliegen innerstaatlicher Vorschriften, nach denen das fragliche Gericht vorbehaltlos an die Auslegung des Unionsrechts durch ein anderes nationales Gericht gebunden ist.

26      Gemäß Art. 99 seiner Verfahrensordnung kann der Gerichtshof, wenn die Beantwortung einer zur Vorabentscheidung vorgelegten Frage keinen Raum für vernünftige Zweifel lässt oder wenn die Antwort auf eine solche Frage klar aus der Rechtsprechung abgeleitet werden kann, auf Vorschlag des Berichterstatters und nach Anhörung des Generalanwalts jederzeit die Entscheidung treffen, durch mit Gründen versehenen Beschluss zu entscheiden.

27      Dies ist hier der Fall, da die Antwort auf die vorgelegte Frage klar aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs abgeleitet werden kann.

28      Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass die mit dem Rechtsstreit befassten nationalen Gerichte an die vom Gerichtshof nach Art. 267 AEUV vorgenommene Auslegung gebunden sind. Es kommt ihnen jedoch zu, zu beurteilen, ob die Vorabentscheidung hinreichende Klarheit geschaffen hat oder ob eine erneute Befassung des Gerichtshofs notwendig ist (vgl. in diesem Sinne Urteil Milch-, Fett- und Eierkontor, 29/68, EU:C:1969:27, Rn. 3).

29      Hier ergibt sich zwar aus der Vorlageentscheidung, dass zwischen dem vorlegenden Gericht und dem Verwaltungsgerichtshof eine Meinungsverschiedenheit hinsichtlich der Tragweite des Urteils Sokoll-Seebacher (C‑367/12, EU:C:2014:68) besteht; das vorlegende Gericht befragt den Gerichtshof jedoch nicht zu dessen Tragweite.

30      Zunächst geht hinsichtlich des Fehlens innerstaatlicher Vorschriften zur Regelung der Frage, wie ein nationales Gericht in den bei ihm anhängigen Rechtssachen dem Umstand Rechnung zu tragen hat, dass nach einem Urteil des Gerichtshofs eine nationale Vorschrift als unionsrechtswidrig anzusehen ist, aus einer ständigen Rechtsprechung hervor, dass die Mitgliedstaaten nach dem in Art. 4 Abs. 3 EUV niedergelegten Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit verpflichtet sind, die rechtswidrigen Folgen eines Verstoßes gegen das Unionsrecht zu beheben (vgl. u. a. Urteile Humblet/Belgischer Staat, 6/60‑IMM, EU:C:1960:48, S. 1185, sowie Francovich u. a., C‑6/90 und C‑9/90, EU:C:1991:428, Rn. 36).

31      Diese Verpflichtung obliegt im Rahmen seiner Zuständigkeiten jedem Organ des betreffenden Mitgliedstaats (Urteile Deutschland/Kommission, C‑8/88, EU:C:1990:241, Rn. 13, und Wells, C‑201/02, EU:C:2004:12, Rn. 64).

32      Daraus folgt u. a., dass die Gerichte eines Mitgliedstaats im Rahmen ihrer Zuständigkeiten alle erforderlichen allgemeinen oder besonderen Maßnahmen zu ergreifen haben, damit die Unvereinbarkeit einer nationalen Vorschrift mit dem Unionsrecht behoben wird (vgl. in diesem Sinne Beschluss SmithKline Beecham, C‑206/03, EU:C:2005:31, Rn. 52), und zwar auch dann, wenn es keine innerstaatlichen Vorschriften gibt, die regeln, wie ein nationales Gericht dieser Verpflichtung nachzukommen hat.

33      Nach ständiger Rechtsprechung ist das nationale Gericht, das im Rahmen seiner Zuständigkeit die Bestimmungen des Unionsrechts anzuwenden hat, gehalten, für die volle Wirksamkeit dieser Normen Sorge zu tragen, indem es erforderlichenfalls jede – auch spätere – entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewandt lässt, ohne dass es die vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf gesetzgeberischem Wege oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwarten müsste (vgl. u. a. Urteile Interedil, C‑396/09, EU:C:2011:671, Rn. 38, und A, C‑112/13, EU:C:2014:2195, Rn. 36).

34      Was sodann das Vorliegen innerstaatlicher Vorschriften angeht, nach denen ein nationales Gericht vorbehaltlos an die Auslegung des Unionsrechts durch ein anderes nationales Gericht gebunden ist, hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass es mit dem Unionsrecht nicht vereinbar ist, dass ein nationales Gericht nach einer nationalen Vorschrift an die rechtliche Beurteilung eines übergeordneten nationalen Gerichts gebunden ist, wenn diese Beurteilung des übergeordneten Gerichts nicht dem Unionsrecht in seiner Auslegung durch den Gerichtshof entspricht (vgl. in diesem Sinne Urteil Interedil, C‑396/09, EU:C:2011:671, Rn. 39).

35      Entspricht die Beurteilung eines nationalen Gerichts nicht dem Unionsrecht, ist ein anderes nationales Gericht, das nach dem innerstaatlichen Recht vorbehaltlos an die Auslegung des Unionsrechts durch das erstgenannte Gericht gebunden ist, nach dem Unionsrecht verpflichtet, aus eigener Entscheidungsbefugnis die innerstaatliche Rechtsvorschrift unangewandt zu lassen, die von ihm verlangt, sich an die vom erstgenannten Gericht herangezogene Auslegung des Unionsrechts zu halten.

36      Dies wäre u. a. dann der Fall, wenn ein nationales Gericht aufgrund einer solchen innerstaatlichen Rechtsvorschrift, an die es gebunden ist, daran gehindert wäre, in den bei ihm anhängigen Rechtssachen dem Umstand, dass eine nationale Vorschrift nach einem Urteil des Gerichtshofs als unionsrechtswidrig anzusehen ist, angemessen Rechnung zu tragen und sicherzustellen, dass der Vorrang des Unionsrechts ordnungsgemäß gewährleistet wird, indem es, wie in Rn. 32 des vorliegenden Beschlusses ausgeführt, alle hierfür erforderlichen Maßnahmen ergreift.

37      Auf die vorgelegte Frage ist somit zu antworten, dass das Unionsrecht dahin auszulegen ist, dass es einer nationalen Rechtslage entgegensteht, die zum einen dadurch gekennzeichnet ist, dass innerstaatliche Vorschriften zur Regelung der Frage fehlen, wie ein nationales Gericht in den bei ihm anhängigen Rechtssachen dem Umstand Rechnung zu tragen hat, dass nach einem Urteil des Gerichtshofs eine nationale Vorschrift als unionsrechtswidrig anzusehen ist, und zum anderen durch das Vorliegen innerstaatlicher Vorschriften, nach denen das fragliche Gericht vorbehaltlos an die Auslegung des Unionsrechts durch ein anderes nationales Gericht gebunden ist, sofern das fragliche nationale Gericht aufgrund einer solchen innerstaatlichen Rechtsvorschrift daran gehindert wäre, sicherzustellen, dass der Vorrang des Unionsrechts ordnungsgemäß gewährleistet wird, indem es im Rahmen seiner Zuständigkeiten alle hierfür erforderlichen Maßnahmen ergreift.

 Kosten

38      Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Neunte Kammer) für Recht erkannt:

Das Unionsrecht ist dahin auszulegen, dass es einer nationalen Rechtslage entgegensteht, die zum einen dadurch gekennzeichnet ist, dass innerstaatliche Vorschriften zur Regelung der Frage fehlen, wie ein nationales Gericht in den bei ihm anhängigen Rechtssachen dem Umstand Rechnung zu tragen hat, dass nach einem Urteil des Gerichtshofs eine nationale Vorschrift als unionsrechtswidrig anzusehen ist, und zum anderen durch das Vorliegen innerstaatlicher Vorschriften, nach denen das fragliche Gericht vorbehaltlos an die Auslegung des Unionsrechts durch ein anderes nationales Gericht gebunden ist, sofern das fragliche nationale Gericht aufgrund einer solchen innerstaatlichen Rechtsvorschrift daran gehindert wäre, sicherzustellen, dass der Vorrang des Unionsrechts ordnungsgemäß gewährleistet wird, indem es im Rahmen seiner Zuständigkeiten alle hierfür erforderlichen Maßnahmen ergreift.

Unterschriften

Quelle

EuGH: Suche nach Rechtssachen



Mittwoch, 11. November 2015

BFH: Umsatzsteuer und Glücksspiel - Rechtliches Gehör


BUNDESFINANZHOF Beschluss vom 30.9.2015, V B 105/14

Umsatzsteuer und Glücksspiel - Rechtliches Gehör

Tenor

Die Beschwerde der Klägerin wegen Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des Finanzgerichts Hamburg vom 15. Juli 2014  3 K 207/13 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Gründe
    
1
   
Die Beschwerde der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) ist unbegründet.
2
   
1. Es liegt keine grundsätzliche Bedeutung nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) vor.
3
   
a) Die Klägerin macht geltend, dass es von grundsätzlicher Bedeutung sei, ob "Art. 1 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 73 der Richtlinie 2006/112/EG (MwStSystRL) der Anwendung der Bemessungsgrundlage Kasseneinnahme bei Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit" entgegensteht.
4
   
Dieser Frage kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu, da der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) in seinem Urteil Metropol vom 24. Oktober 2013 C-440/12 (EU:C:2013:687, Rz 39) allgemein entschieden hat, dass eine "Besteuerungspraxis wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, bei der als Bemessungsgrundlage für Umsätze mit Spielgeräten die monatlichen Kasseneinnahmen zugrunde gelegt werden, die ihrerseits von der Höhe der Gewinne und Verluste der jeweiligen Spieler abhängen, ... nicht schon deshalb gegen das Unionsrecht [verstößt], weil keine Proportionalität zwischen der geschuldeten Mehrwertsteuer und den isoliert betrachteten Einsätzen der einzelnen Spieler besteht". Zwar hat sich der EuGH dabei auf Art. 73 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem vom 28. November 2006 (MwStSyStRL) im Zusammenhang mit Art. 1 Abs. 2 Satz 1 MwStSystRL bezogen. Es sind jedoch keine Gründe erkennbar, aus denen sich unter zusätzlicher Berücksichtigung von Art. 1 Abs. 1 Satz 1 MwStSystRL Abweichendes ergeben sollte.
5
   
b) Die Klägerin sieht es darüber hinaus als klärungsbedürftig an, ob "die sich aus § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 UStG ergebende Pflicht des Unternehmers zur Rechnungserteilung der Anwendung der Bemessungsgrundlage Kasseneinnahme" entgegensteht.
6
   
Dem kommt für den Streitfall keine Bedeutung zu, da das Finanzgericht (FG) nur über die Steuerpflicht der durch die Klägerin erbrachten Leistungen zu entscheiden hatte, während die Frage der Rechnungserteilung das zivilrechtliche Verhältnis zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger betrifft. Die Pflichten über die Erteilung von Rechnungen beeinflussen nicht die Bestimmung des Anwendungsbereichs der materiell-rechtlichen Befreiungstatbestände.
7
   
c) Aus diesem Grund ist es für den Streitfall auch nicht von grundsätzlicher Bedeutung,
-      
   
ob "§ 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 UStG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG einer Verwaltungspraxis entgegen[steht], wonach beim Betrieb von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit der Kasseninhalt des Geräts nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums als Bemessungsgrundlage zugrunde gelegt wird" und
-      
   
ob "Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112/EG i.V.m. § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 UStG dahin auszulegen [ist], dass ein Mitgliedstaat die Umsätze aus Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit von der Mehrwertsteuer zu befreien hat, wenn nationale Vorschriften des betreffenden Mitgliedstaats einer Verwaltungspraxis entgegenstehen, wonach beim Betrieb von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit der Kasseninhalt des Geräts nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums als Bemessungsgrundlage zugrunde gelegt wird".
8
   
d) Als grundsätzlich bedeutsam sieht die Klägerin auch an, ob "Art. 1 Abs. 2 Satz 1 und 2 und Art. 73 der Mehrwertsteuersystemrichtlinie dahin auszulegen [sind], dass sie einer nationalen Vorschrift oder Praxis entgegenstehen, wonach beim Betrieb von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit, deren Einnahmen nicht durch zwingende gesetzliche Vorschriften begrenzt sind, der Kasseninhalt des Geräts nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums als Bemessungsgrundlage zugrunde gelegt wird".
9
   
Wie die Klägerin selbst ausführt, hat der EuGH diese Frage in Bezug auf die im Streitfall gegebene Fallgestaltung, dass Einnahmen durch zwingende gesetzliche Vorschriften begrenzt sind, beantwortet (EuGH-Urteil Metropol, EU:C:2013:687, Rz 42). Nicht im Streitfall klärungsfähig ist demgegenüber die bei der Klägerin nicht verwirklichte Fallgestaltung, dass derart zwingende gesetzliche Vorschriften fehlen. Auch wenn entsprechend dem Vortrag der Klägerin diese Fallgestaltung von Spielbanken verwirklicht wird, ergibt sich hieraus für den Streitfall keine Klärungsfähigkeit. Dies gilt auch unter Beachtung des Grundsatzes der Neutralität, der es nicht ermöglicht, über die steuerlichen Verhältnisse bei nicht beteiligten Personen zu entscheiden.
10
   
e) Als grundsätzlich bedeutsam sieht die Klägerin auch an, ob "die Richtlinie 98/34/EG dahin auszulegen [ist], dass die Steuervorschrift eines Mitgliedstaats, durch die eine Mehrwertsteuer auf Umsätze aus Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit faktisch (wieder) eingeführt wird, eine notifizierungspflichtige 'technische De-facto-Vorschrift' darstellt".
11
   
Die Klärungsbedürftigkeit dieser Frage ist durch das --zur Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 204, S. 37)-- ergangene EuGH-Urteil Berlington Hungary u.a. vom 11. Juni 2015 C-98/14 (EU:C:2015:386, Rz 97) entfallen. Danach "können steuerrechtliche Vorschriften ..., die von keiner technischen Spezifikation oder sonstigen Vorschrift begleitet werden, deren Einhaltung sie sicherstellen sollen, nicht als 'technische De-facto-Vorschriften' eingestuft werden".
12
   
f) Für grundsätzlich bedeutsam hält die Klägerin auch die Frage, ob "Art. 401 (in Verbindung mit Art. 135 Abs. 1 Buchstabe i) der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem dahingehend auszulegen [ist], dass Mehrwertsteuer und nationale Sonderabgabe auf Glücksspiele nur alternativ, nicht kumulativ erhoben werden dürfen, wenn auch bei der Mehrwertsteuererhebung nicht alle wesentlichen Merkmale der Mehrwertsteuer erfüllt werden".
13
   
Auch dies ist nicht klärungsbedürftig. Wäre nämlich --was die Rechtsauffassung der Klägerin nahelegt-- die auf Glücksspiele erhobene Mehrwertsteuer keine Mehrwertsteuer, könnte eine Doppelerhebung auch nicht gegen Art. 401 MwStSystRL verstoßen, da bereits der Anwendungsbereich dieser Richtlinie nicht eröffnet wäre.
14
   
2. Die Revision ist auch nicht zur Rechtsfortbildung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 1 FGO) zuzulassen.
15
   
a) Die Klägerin sieht es insoweit als bedeutsam an, ob "§ 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 UStG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG dahin auszulegen [sind], dass sie einer Verwaltungspraxis entgegenstehen, wonach beim Betrieb von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit der Kasseninhalt ('Saldo 2') des Geräts nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums als Bemessungsgrundlage zugrunde gelegt wird".
16
   
Hierzu sind der Beschwerdebegründung keine hinreichenden Angaben dazu zu entnehmen, wieso diese Frage in Bezug auf den Saldo 2 bedeutsam sein sollte. Ein nur allgemeines Interesse, "Leitsätze für die Auslegung des materiellen Rechts aufzustellen", genügt nicht.
17
   
b) Nicht klärungsbedürftig ist auch die Frage, ob "Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112/EG i.V.m. § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 UStG dahin auszulegen [ist], dass ein Mitgliedstaat die Umsätze aus Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit von der Mehrwertsteuer zu befreien hat, wenn in dem betreffenden Mitgliedstaat nationale Vorschriften, die den Unternehmer berechtigen, für jeden einzelnen Umsatz eine Rechnung an den jeweiligen Leistungsempfänger auszustellen, einer Verwaltungspraxis, wonach die Kasseneinnahme als Bemessungsgrundlage herangezogen wird, entgegensteht".
18
   
Insoweit gilt, dass über den Anwendungsbereich von Befreiungsvorschriften nicht nach Maßgabe der Pflichten zur Rechnungsstellung zu entscheiden ist (s. oben 1.b).
19
   
c) Wenn die Klägerin eine "Rechtfortbildungsrevision" zur Klärung der Frage anstrebt, ob "Art. 168 Buchst. a i.V.m. Art. 178 Buchst. a der Richtlinie 2006/112/EG der Anwendung der Bemessungsgrundlage Kasseneinnahmen bei Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit entgegen[steht], ist zu berücksichtigen, dass über den Vorsteuerabzug des Leistungsempfängers nicht im Besteuerungsverfahren des Leistenden zu entscheiden ist.
20
   
3. Es liegt auch keine entscheidungserhebliche Divergenz (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO) vor.
21
   
a) Auf die Frage, ob das FG von der EuGH-Rechtsprechung und der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) insoweit abgewichen ist, als es davon ausging, dass "die steuerliche Bemessungsgrundlage auch für die Umsätze der Spielbanken ... die pauschale Kasseneinnahme" sei, kommt es im Streitfall für die Besteuerung der Klägerin nicht in entscheidungserheblicher Weise an (s. oben 1.d).
22
   
b) Soweit die Klägerin eine Divergenz in Bezug auf die Rechtsprechung zu § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) geltend macht, ist auch diese nicht entscheidungserheblich (s. oben 1.b).
23
   
c) An einer entscheidungserheblichen Divergenz fehlt es auch insoweit, als die Klägerin geltend macht, dass das FG "eine fehlende Proportionalität zwischen der geschuldeten Mehrwertsteuer und den isoliert betrachteten Einsätzen der einzelnen Spieler" angenommen hat, während der BFH die Umsatzsteuer als unselbständigen Teil des zivilrechtlichen Preises ansehe. Denn auf der Grundlage des EuGH-Urteils Metropol (EU:C:2013:687) zur Umsatzbesteuerung von Glücksspielen ist die Umsatzsteuer in diesem Bereich auf der Grundlage einer Gesamtheit von Umsätzen zu erheben, was einer zivilrechtlichen Preisbetrachtung entgegensteht.
24
   
d) Eine im Streitfall beachtliche Divergenz liegt auch insoweit nicht vor, als das FG sein Urteil darauf gestützt hat, dass die "Regelungen der MwStSystRL ... keine Proportionalität zwischen der geschuldeten Mehrwertsteuer und den isoliert betrachteten Einsätzen der einzelnen Spieler" fordere, während das Bundesverfassungsgericht der richterlichen Rechtsfortbildung Grenzen setze. Denn die zusammengefasste Betrachtung zur Entgeltbestimmung nach § 10 UStG beruht auf den unionsrechtlichen Vorgaben in Art. 73 MwStSystRL. Dabei ist das nationale Recht ohne Verstoß gegen die bei der Gesetzesauslegung zu beachtende Wortlautgrenze entsprechend den unionsrechtlichen Vorgaben im Sinne der EuGH-Rechtsprechung einschließlich des EuGH-Urteils Metropol (EU:C:2013:687) auslegbar, so dass ein Fall der Rechtsfortbildung nicht vorliegt.
25
   
e) Schließlich liegt auch keine entscheidungserhebliche Divergenz darin, dass das FG bei seinem Urteil davon ausgegangen ist, dass "§ 10 Abs. 1 UStG die tatsächlich erhaltene Gegenleistung des Dienstleisters fixieren und nicht - wie es der Wortlaut vermuten lässt - isoliert auf den Aufwand des Leistungsempfängers abstellen" will, während der BFH entschieden habe, dass in Bezug auf die Entgeltbestimmung Unionsrecht und nationales Recht zum selben Ergebnis führen, wobei der BFH davon ausgehe, dass "zwischen Leistung und Gegenleistung ein unmittelbarer Zusammenhang besteht, der sich regelmäßig aus dem Rechtsverhältnis, d.h. den vertraglichen Beziehungen zwischen Leistenden und Leistungsempfänger ergibt". Auch insoweit trägt die Klägerin nicht zu den Besonderheiten hinreichend Rechnung, die nach der Rechtsprechung des EuGH bei der Besteuerung von Glücksspielumsätzen bestehen (s. oben 3.c) und die auch bei der Auslegung des nationalen Rechts zu berücksichtigen sind.
26
   
4. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Entscheidung des FG auch nicht greifbar gesetzwidrig (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO). Die Klägerin geht insoweit davon aus, ein Fehler von erheblichem Gewicht ergebe sich daraus, dass das FG bei seiner Beurteilung dem EuGH-Urteil Metropol (EU:C:2013:687) gefolgt ist, das "auf einer offensichtlich Wortlaut und Gesetzeszweck widersprechenden Gesetzesauslegung beruht". In der Bezugnahme des EuGH auf frühere Entscheidungen sei ein "Etikettenschwindel" zu sehen. Es liege ein greifbar gesetzwidriger "ultra-vires-Rechtsakt" vor. Dies ergebe sich daraus, dass der EuGH "fälschlicherweise von insgesamt nur einer Dienstleistung" ausgehe.
27
   
Derartige Rechtsverstöße sind dem EuGH-Urteil Metropol (EU:C:2013:687), dem sich der erkennende Senat in seiner Rechtsprechung bereits angeschlossen hat (BFH-Urteil vom 19. November 2014 V R 55/13, BFHE 248, 411, und BFH-Beschluss vom 26. Februar 2014 V B 1/13, BFH/NV 2014, 915), indes nicht zu entnehmen. Insoweit liegt zudem weder eine "Willkürentscheidung" noch ein Verstoß gegen die Pflicht, rechtliches Gehör zu gewähren, vor.
28
   
5. Das Urteil des FG ist auch nicht verfahrensfehlerhaft ergangen.
29
   
a) Das FG hat nicht dadurch den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes, § 96 Abs. 2 FGO) verletzt, indem es von einem zwischen Betreiber und Spielgast konkludent vereinbarten Verzicht auf die Erteilung von Rechnungen ausgegangen ist, wozu sich die Klägerin nicht habe äußern können.
30
   
Denn nach der Rechtsprechung des BFH kann die Nichtzulassungsbeschwerde trotz Verfahrensrüge nach § 96 Abs. 2 FGO zurückzuweisen sein, wenn sich das angefochtene Urteil aus anderen als den vom FG angeführten Gründen als richtig erweist (BFH-Beschluss vom 31. Januar 2007 I B 44/06, BFH/NV 2007, 1191). So ist es im Streitfall, in dem über die Steuerfreiheit der von der Klägerin erbrachten Leistungen unabhängig von Fragen einer zivilrechtlichen Rechnungsstellung zu entscheiden ist (s. oben 1.b).
31
   
b) Ein Verfahrensfehler ergibt sich auch nicht aus einer fehlenden Auseinandersetzung mit dem Begriff "bei allen Umsätzen" in Art. 1 Abs. 2 Satz 2 MwStSystRL.
32
   
Soweit die Klägerin insoweit eine Gehörsrüge erhebt, berücksichtigt sie nicht hinreichend, dass der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs sowohl das Recht der Beteiligten, sich hinreichend zur Sache äußern zu können, als auch die Pflicht des Gerichts umfasst, das Vorbringen des Klägers zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (BFH-Beschluss vom 17. Mai 2011 V B 73/10, BFH/NV 2011, 1544). Ein Gericht ist allerdings nicht verpflichtet, sich in den Entscheidungsgründen mit jedem Vorbringen der Beteiligten ausdrücklich zu befassen. Es darf insbesondere Vorbringen unerörtert lassen, das nach seiner Rechtsauffassung unerheblich ist (BFH-Beschluss vom 28. September 2001 V B 77/00, BFH/NV 2002, 359). Im Kern macht die Klägerin mit ihrem Vorbringen jedoch nur einen materiell-rechtlichen Fehler des FG geltend, der eine Revisionszulassung nicht rechtfertigt.
33
   
c) Eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör sieht die Klägerin auch darin, dass das FG unterstellt habe, dass die Kasseneinnahmen als Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer auch bei den in Spielbanken aufgestellten Geldspielgeräten gilt. Zur Besteuerung dieser Umsätze in Spielbanken habe das FG aber keinerlei Erhebungen angestellt und zudem den Prozessvortrag der Klägerin nicht berücksichtigt. Auf die steuerliche Beurteilung bei Spielbanken kommt es indes nicht an (s. oben 1.d).
34
   
6. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat nach § 116 Abs. 5 Satz 2  2. Halbsatz FGO ab.
35
   
7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

Quelle