Montag, 26. Juni 2017
EuGH (Unibet) präzisiert Anforderungen zur Vergabe glücksspielrechtlicher Erlaubnisse
Spielhallen: EuGH präzisiert Anforderungen bei Vergabe glücksspielrechtlicher Erlaubnisse und Konzessionen - Zum EuGH Urteil vom 22.6.2017 in der Rechtssache C-49/16 (Unibet)
Ein Artikel von Günter Utikal
Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 22.6.2017 die Anforderungen an Beschränkungen des Glücksspiels präzisiert. Die Länder und Kommunen sollten sich auch dieses Urteil genau ansehen, bevor sie nationale Beschränkungen anwenden.
Der Gerichtshof stellt zunächst klar, dass Art. 56 AEUV „die Abschaffung aller Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs verlangt, selbst wenn sie unterschiedslos für inländische Dienstleistende“ wie für solche aus anderen Mitgliedstaaten gelten, wenn die Tätigkeit „weniger attraktiv gemacht werden könnte.“ Jeder Konzessionsvorbehalt muss sich an den Verbotsnormen der Artikel 49 und Art. 56 AEUV messen lassen.
„33. Der Gerichtshof hat insoweit bereits entschieden, dass nationale Rechtsvorschriften, die die Veranstaltung von Glücksspielen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbieten, eine Beschränkung des in Art. 56 AEUV verbürgten freien Dienstleistungsverkehrs darstellen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a., C‑390/12, EU:C:2014:281, Rn. 39 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im Klartext: Ein Konzessions- oder ein Erlaubnisvorbehalt ist durch Art. 56 AEUV erst einmal verboten. Diese unmittelbar anwendbare Verbotsnorm ist, genauso wie das Verbot, den freien Warenverkehr zu behindern, für die Europäische Union elementar. Artikel 49 und 56 AEUV spielen daher seit 15 Jahren im glücksspielrechtlichen Bereich des online-Casino und der Sportwetten die tragende Rolle und überlagern den glücksspielrechtlichen Konzessionsvorbehalt des Staatsvertrages für Sportwetten und für online-Casino. Dasselbe gilt in dem binnenmarktrelevanten Bereich der Spielhallen.
Dennoch wird diese höherrangige Verbotsnorm von Amtswaltern permanent ignoriert. Das führt nicht nur zur Haftung der Kommune, sondern auch zur Haftung des Amtswalters selbst, den die Kommune bei grober Fahrlässigkeit in Regress nehmen muss.
Auch kann die Ignoranz gegenüber den höherrangigen Verbotsnormen der Artikel 49 und 56 AEUV strafrechtlich relevant sein. Nach § 339 StGB wird „ein Amtsträger, welcher sich bei der Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache zum Nachteil einer Partei einer Beugung des Rechts schuldig macht, mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren bestraft.“ Die Beugung des Rechts ist ein Verbrechen. Keine Bewährung.
Die Bearbeitung und Entscheidung in einem glücksspielrechtlichen Erlaubnis- oder Konzessionsverfahren kann als „Entscheidung in einer Rechtssache“ im Sinne von § 339 StGB verstanden werden. Der Amtswalter hat eine besondere Verantwortung gegenüber der Rechtsordnung und ist in einem förmlich ausgestalteten Verfahren zu ihrer Durchsetzung berufen. Der BGH hat erst jüngst klargestellt, dass Täter einer Rechtsbeugung – dem Wortlaut des § 339 StGB entsprechend – ohne Weiteres Mitarbeiter der Verwaltung sein können, z.B. wenn sie rechtfehlerhaft Bußgelder verhängen (BGH, Urt. v. 27.1.2016, 5 StR 328/15).
Zwar könnte eine Beschränkung bzw. eine Missachtung des freien Dienstleistungsverkehrs ausnahmsweise durch zwingende Erfordernisse des Gemeinwohls gerechtfertigt werden. Die Rechtfertigung obliegt jedoch den Behörden und kann ihnen weder vom Gesetzgeber noch den Gerichten abgenommen werden. Wie der Gerichtshof zuletzt in der Rechtssache C-685/15 (dazu https://www.isa-guide.de/isa-law/articles/164982.html) hervorgehoben hat, müsste der handelnde Amtswalter darlegen und beweisen, dass alle Voraussetzungen für den von der Behörde ausgehenden Verstoß gegen die höherrangige Verbotsnorm vorliegen. Das kann er nicht und das versucht er nicht einmal.
Insbesondere müsste der jeweilige Amtswalter in jedem Einzelfall darlegen und beweisen, dass die von ihm ausgehende Beschränkung und die eingesetzten Mittel systematisch und kohärent sind. Dabei ist eine bundesweite Betrachtung erforderlich, wie zuletzt der VGH Kassel in seiner Entscheidung vom 29.5.2017 (https://www.isa-guide.de/isa-law/articles/164588.html) klargestellt hat.
Dementsprechend führt der Gerichtshof in seinem jüngsten Urteil aus:
„Aus einer ständigen Rechtsprechung folgt jedoch, dass von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen müssen und dass eine nationale Regelung nur dann geeignet ist, die Verwirklichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn die eingesetzten Mittel kohärent und systematisch sind (Urteile vom 6. März 2007, Placanica u. a., C‑338/04, C‑359/04 und C‑360/04, EU:C:2007:133, Rn. 48 und 53, sowie vom 16. Februar 2012, Costa und Cifone, C‑72/10 und C‑77/10, EU:C:2012:80, Rn. 63).“
Sind die im Bereich der Spielhallen eingesetzten Mittel „kohärent und systematisch“? Hat die Systematik und Kohärenz jemals ein Amtswalter überhaupt versucht darzulegen und nachzuweisen, wenn er zur Ausübung der Grundfreiheiten von Unternehmern verlangt, dass sie sich selbst zum „Härtefall“ herabwürdigen? Klares Nein!
Noch nie wurde von einem Amtswalter berichtet, der dargelegt und nachgewiesen hätte, dass die zwangsweise Schließung einer Spielhalle oder die Entwürdigung zum Härtefall oder die Reduktion von 12 auf acht Geräte in Berlin/Hamburg oder auf 48 Geräte in Bayern trotz der ubiquitären Verfügbarkeit Hunderter Geldspielgeräte in Spielbanken und Tausender online-Angebote etc. Ausdruck systematisch und kohärent eingesetzter Mittel sei. Amtswalter agieren rein willkürlich! Und sie wissen es. Tausende von online-Casinos bleiben unbehelligt, die staatlichen Lotterieunternehmen bieten an jeder Ecke Glücksspiele an und werben notorisch anreizend und ermunternd in allen Medien, um ihre Einnahmen zu maximieren. Die Spielbanken karren mit Bussen Kunden heran und die Lotto-Werbung prangt auf jedem Bus und poppt in jedem Medium auf.
In den Rn. 41-43 im Urteil vom 22.6.2017 konkretisiert der Gerichtshof zusammenfassend die Voraussetzungen des EU-Rechts, damit ein System von vorher erforderlichen Konzessionen oder Erlaubnissen trotz des Verstoßes gegen die Art. 49 und 56 AEUV ausnahmsweise legitimiert ist.
Keine dieser Voraussetzungen für einen anwendbaren Konzessions- oder Erlaubnisvorbehalt, Voraussetzungen, die kumulativ vorliegen müssten, um den glücksspielrechtlichen Konzessionsvorbehalt zu legitimieren, wird in Deutschland eingehalten.
Der Gerichtshof betont in Rn. 43, dass der unionsrechtliche Grundsatz der Rechtssicherheit verlangt, dass beschränkende Regelungen mit nachteiligen Folgen für den Einzelnen „klar, bestimmt und in ihren Auswirkungen vorhersehbar sein müssen.“
Jeder aufrechte Amtswalter wird bestätigen, dass die Anforderungen an eine deutsche Konzession weder klar noch bestimmt sind. Schon gar nicht ist das Ganze in seinen Auswirkungen vorhersehbar, nicht für den Amtswalter und schon gar nicht für den Wirtschaftsteilnehmer und schon überhaupt nicht für potentielle Interessierte aus dem EU-Ausland, die sich nirgendwo einen transparenten Überblick verschaffen können, wo wann und warum welcher Standort für eine oder mehrere Spielhallen in Betracht kommt.
Weder kann der aktuelle noch der potentielle Spielhallenbetreiber vorhersehen, ob und wann er eine Konzession bekommt, noch kann er deren Voraussetzungen vorhersehen und schon gar nicht kann er vorhersehen, welche Auswirkungen es hat, dass die Behörden nicht in der Lage oder nicht gewillt sind, ein transparentes Verfahren durchzuführen. Die Behörden selbst wissen ja nicht einmal, was sie wie und wann tun wollen oder sollen. Sie warten seit Jahr und Tag auf Eingebungen, von oben oder von Gerichten. In NRW streiten sogar Landesregierung und Oberverwaltungsgericht, welche Fristen gelten. Macht aber die Verwaltung – wie seit Jahr und Tag im Rahmen des GlüÄndStV – ihr Vorgehen davon abhängig, ob und wie die Gerichte meinen, dass die Verwaltung tätig werden müsste, kann nicht von einer „klaren, bestimmten und in ihren Auswirkungen vorhersehbaren“ Rechtslage gesprochen werden.
In Niedersachsen ist alles denkbar unklar, denkbar unbestimmt und denkbar willkürlich. In Niedersachsen tauchen 4 Jahre, 11 Monate und 2 Wochen nach Inkrafttreten des GlüÄndStV sog. „Weisungen“ des weisen Wirtschaftsministeriums auf, die die Unklarheiten einräumen. Ok, man räumt ein, man hat sich von Anfang an rechtlich grob verschätzt! Die Beschränkungen im Staatsvertrag sollen deshalb nur zum Teil vollzogen werden. Ein Teilvollzug? Will Niedersachsen dennoch eine systematische und kohärente Regulierung behaupten. Wollen das Ministerium und die Kommunen gar von systematisch und kohärent eingesetzten Mitteln sprechen, obwohl das Ministerium diese Systematik und Kohärenz selbst zerlegt und einen Teilvollzug verlangt? Die niedersächsischen Kommunen werden hier offensiv vom Ministerium in die Staatshaftung gedrängt. Eine Regulierung und Behördenpraxis kann niemals systematisch und kohärent sein, wenn sie nur zur Hälfte vollzogen wird, weil die andere Hälfte – was „sogar“ das Ministerium zugesteht – wegen der Verletzung des unionsrechtlichen Transparenzgebotes nicht angewendet werden darf.
Unklar und unbestimmt sowie in seinen Auswirkungen nicht vorhersehbar ist auch das janusköpfige Ungetüm mit Namen „Härtefall“. Wie konnte das Phantom „Härtefall“ in einen sog. Rechtsstaat Bestandteil eines Konzessionsverfahrens werden, das transparent und in seinen Auswirkungen vorhersehbar hätte ausgestaltet und durchgeführt werden müssen? Allenfalls in den Sternen steht geschrieben, was ein „Härtefall“ ist und welche Auswirkungen er hat. Daher ist die Behauptung absurd, ein Genehmigungs- oder ein Konzessionsverfahren, bei welchem die Berechtigung zur Ausübung einer Dienstleistung (u.a.) von einem „Härtefall“ abhängt, sei klar, bestimmt und in seinen Auswirkungen vorhersehbar.
Weiter stellt der Gerichtshof in Rn. 41 des Urteils vom 22.6.2017 klar, dass ein System der vorherigen Konzession oder Erlaubnis für Glücksspiele
„auf objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien beruhen muss, die im Voraus bekannt sind, so dass dem Ermessen der nationalen Behörden Grenzen gesetzt werden, die seine missbräuchliche Ausübung verhindern.“
Niemand wird ernsthaft behaupten, diese Voraussetzungen seien erfüllt. Die glücksspielrechtliche Konzession nach § 24 GlüÄndStV und nach Landesrecht wird in keiner Kommune aufgrund objektiver und nicht diskriminierender Kriterien vergeben, die allesamt im Voraus – d.h. vor dem Beginn des Genehmigungsverfahrens – festgelegt wurden und bekannt gemacht worden sind. Siehe Niedersachsen. Das Ministerium will lt. Osnabrücker Zeitung zwar „Mehrfach-Spielhallen“ zerschlagen, Minister Olaf Lies räumt aber selbst ein, dass eine systematische und kohärente Regulierung und Behördenpraxis nicht besteht und die Stadt Osnabrück räumt ein, dass sie auf eine letztinstanzliche „Klärung“ der Kriterien für die Konzessionsvergabe oder -Verweigerung wartet. Wäre es in dieser Konstellation nicht dreist, von objektiven und nicht des Kriminellen Kriterien zu sprechen, die – sowohl den Wirtschaftsteilnehmern als auch der Behörde – „im Voraus bekannt sind“? Klares Nein! Kriterien für ein Genehmigungs- oder Konzessionsverfahren, deren Inhalt die Verwaltung hofft, in den gerichtlichen Verfahren klären zu können, können niemals „im Voraus bekannt“ sein. Sonst bräuchte die Verwaltung keine gerichtliche Klärung. Müssen erst die Gerichte den Inhalt der Kriterien „klären“ sind der Verwaltung keine hinreichenden Grenzen gesetzt, die eine missbräuchliche Ausübung verhindern.
Die unionsrechtswidrige Diskriminierung beginnt damit, dass Betreiber, die eine gewerberechtliche Erlaubnis erst nach einem Treffen der 16 Regierungschefs der Länder im November 2011 bekommen haben, für die Zeit ab dem 1.7.2013 keine Genehmigung für mehrere Hallen nebeneinander bekommen können, es sei denn, sie outen sich als „Härtefall“. Aber! Welcher Unternehmer möchte sich eigentlich als „Härtefall“ outen? Ist das mit der Menschenwürde noch vereinbar? Begründet der Härtefall nicht sogar durchgreifende Zweifel an der Zuverlässigkeit? Könnte ein richtender Richter Richter oder ein amtswaltender Amtswalter Amtswalter bleiben, wenn er sich als „Härtefall“, also als (finanzieller) Notfall geoutet hat? Ist ein solcher Richter oder Amtswalter nicht anfällig für Günstlingswirtschaft und müsste aus seinem Amt entfernt werden?
Ist Amtswaltern und Richtern eigentlich bewusst, auf welch bizarre Argumentationsebene sie sich in einer Demokratie begeben, die von der Gewerbefreiheit und der Dienstleistungsfreiheit lebt und ihre Richter und Beamte bestens versorgt?
Auch die Diskriminierung des deutschen Systems gegenüber potentiellen Anbietern aus dem EU Ausland könnte offenkundiger nicht sein. Wer in den deutschen Markt eintreten möchte, findet keinen baurechtlich zulässigen Standort im Rahmen der Mindestabstände mehr und könnte nicht einmal freiwillig ein Härtefall werden, um eine Konzession zu bekommen. Und die Diskriminierung endet nicht bei den Amtswaltern, die einen Betreiber benachteiligen, weil an einem anderen Standort angeblich schon früher eine Spielhalle betrieben wurde.
Die Diskriminierung treibt bizarrste Blüten. Man sollte dazu ein Extra Forum einrichten. Ein Spielhallenbetreiber in BW z.B. muss seine Geschäftstätigkeit zum 1.7.2017 einstellen, weil der benachbarte Betreiber Farbenblindheit behauptet! Er könne deshalb keine Krawatten mehr verkaufen.
Derartige unterschiedliche Behandlungen können, wie der Gerichtshof in der Rechtssache C-49/16 in Rn. 45 klarstellt, „nicht schlicht mit der Berufung auf ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel gerechtfertigt werden.
„In Ermangelung eines Grundes, weshalb es zur Erreichung der geltend gemachten Ziele erforderlich wäre,“ den Betrieb einer Spielhalle von einem Treffen der 16 Regierungschefs abhängig zu machen, oder von der Frage, wo zuerst eine Spielhalle betrieben wurde, oder von der Farbenblindheit des Nachbarn, sind die gegenwärtigen Regulierungen und Behördenpraktiken diskriminierend und verstoßen ohne eine Möglichkeit der Legitimation gegen Art. 56 AEUV.
In Rn. 42 spricht der Gerichtshof in der Rechtssache C-49/16 das Transparenzgebot an, das gilt, „wenn die betreffende Dienstleistungskonzession für ein Unternehmen von Interesse sein kann, dass in einem anderen Mitgliedstaat als dem ansässig ist, in dem die Konzession erteilt wird.“ Das förmliche Vergaberecht spricht der EuGH noch nicht an. Der Sachverhalt betraf nämlich einen Zeitraum, in dem die Richtlinie über die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen (Richtlinie 2014/23/EU) noch keine unmittelbare Anwendbarkeit hatte. Deshalb musste sich der Gerichtshof (noch) nicht damit befassen, ob die der Unibet verweigerte Konzession unter das die Richtlinie 2014/24/EU fällt.
Zum Transparenzgebot betont der EuGH, dass bei der Vergabe von Genehmigungen und Dienstleistungskonzessionen „zugunsten der potenziellen Bewerber ein angemessener Grad an Öffentlichkeit sicherzustellen ist, der eine Öffnung der Dienstleistungskonzessionen für den Wettbewerb und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt sind.“
Auch diese elementare Vorgabe für die Rechtmäßigkeit eines Genehmigungsvorbehaltes wurde in keinem einzigen Bundesland beachtet.
Trotz des mit einer glücksspielrechtlichen Konzession einhergehenden Exklusivrechts im Rahmen der Mindestabstände hat kein Bundesland einen „angemessenen Grad an Öffentlichkeit“ sichergestellt. Neuinteressenten erfahren allenfalls durch Zufall von Konzessionsverfahren und müssten sich die Voraussetzungen und die möglichen Standortkapazitäten mühsam selbst erarbeiten. An dieser fehlenden Publizität sind zuletzt das bayerische Genehmigungsverfahren für Sportwetten gescheitert (EuGH, C-336/14, Ince, Rn. 26 ff.) und das Hessische Genehmigungsverfahren für sog. Duldungserlaubnisse (http://www.sueddeutsche.de/news/panorama/prozesse—wiesbaden-sportwetten-hessen-gibt-sonderweg-bei-regulierung-auf-dpa.urn-newsml-dpa-com-20090101-170531-99-672851).
Das Transparenzgebot verlangt zwar außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2014/24/EU keine förmliche Ausschreibung (vgl. allerdings EuGH, C-260/04). Dem Publizitätsgebot hätte allerdings letztlich nur durch eine Bekanntmachung des Beginns der Konzessionsverfahren und der Voraussetzungen in einem Medium Rechnung getragen werden können, welches europaweit Beachtung findet. Dazu eignet sich am Ende bekanntlich doch nur das TED-Supplement zum Amtsblatt.
Dieses Verständnis des Publizitätsgebotes haben auch die 16 Staatsvertragsparteien.
Die 16 Staatsvertragsparteien haben für Sportwetten den unionsrechtlich erforderlichen angemessenen Grad an Öffentlichkeit in § 4b GlüÄndStV wie folgt sichergestellt:
„Die Konzession wird nach Aufruf zur Bewerbung und Durchführung eines transparenten, diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens erteilt. Die Bekanntmachung ist im Amtsblatt der Europäischen Union mit einer angemessenen Frist für die Einreichung von Bewerbungen zu veröffentlichen.“
Warum haben die Vertragsparteien die Wahrung der Publizität durch die Bekanntmachung im Amtsblatt bei den Spielhallenkonzessionen vergessen? Hätten sie einen kompetenten Anwalt gefragt, wäre eine vergleichbare Regelung zur Gewährleistung der Publizität zur Öffnung des Wettbewerbs auch für Spielhallenkonzessionen/-Genehmigungen nach § 24 GlüÄndStV aufgenommen worden. Nun ist es zu spät. Die Länder und Kommunen haben es versäumt, ein transparentes und dem Publizitätsgebot entsprechendes Genehmigungs- oder Konzessionsverfahren durchzuführen.
Die Behördenpraxis kann dieses Defizit nicht korrigieren. Was im Voraus hätte publiziert werden müssen, kann nicht mit Rückwirkung im Nachhinein erfolgen. Konzessionen für Spielhallen mit einer Laufzeit von einem bis zu 15 Jahren und mit einem Exklusivrecht für den Umkreis von 100 m bis 500 m wurden also in einem „closed shop“ ohne Publizität und damit EU-rechtswidrig vergeben oder unionsrechtswidrig verweigert. Sämtliche Behörden bundesweit haben ausgeblendet, dass ein „angemessener Grad an Öffentlichkeit sichergestellt“ hätte werden müssen, der eine Öffnung der glücksspielrechtlichen Konzessionen für den Wettbewerb ermöglicht.
Die Kommunen sind auch damit in der Haftung für die Verletzung des EU-Rechts. Die Missachtung des Publizitätsgebotes lässt sich weder wegdiskutieren noch korrigieren. Das erfährt Italien (wie der Blick in die EuGH-Urteile Zenatti, Gambelli, Kommission/Italien (C-284/04), Placanica, Biaski, Costa Cifone usw. verdeutlicht) seit nunmehr über 15 Jahren.
Soweit also – wie jüngst auf isa-guide zu lesen war – Stadträtin Nuran Tayanc im Gemeinderat von Mannheim meint, es werde Zeit „die klaren gesetzlichen Vorgaben umzusetzen“ und Spielhallen zu schließen, hätte sie sich vorher Rat holen sollen. Deutschland gehört zur EU. In der EU machen „die klaren gesetzlichen Vorgaben“ der Unionsgesetzgeber und der EuGH. Hieran, also an das klare Verbot der Artikel 49 und 56 AEUV und an das daraus folgende Transparenzgebot, hat sich die Verwaltung zu halten, auch Frau Tayanc und Herr Lies.
Kontakt:
Günter Utikal
T. 01729128830
Samstag, 24. Juni 2017
EuGH: Unibet Rs. C‑49/16 Urteil v 220617 zum Vergaberecht
Regelung zu Online-Glücksspiel in Ungarn widerspricht Dienstleistungsfreiheit
Der EuGH hat entschieden, dass die ungarische Regelung über die Erlaubnis von Online-Glücksspielen nicht mit dem Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit vereinbar ist.
Diese Regelung beschränke zuerst in diskriminierender Weise und später wegen ihrer Intransparenz die Möglichkeit für in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Wirtschaftsteilnehmer, solche Spiele in Ungarn zu veranstalten, so der EuGH.
Unibet International ist eine maltesische Gesellschaft, die u.a. Online-Glücksspiele veranstaltet und hierfür von mehreren Mitgliedstaaten erteilte Erlaubnisse besitzt. Im Jahr 2014 stellten die ungarischen Behörden fest, dass Unibet über in ungarischer Sprache betriebene Websites Glücksspieldienstleistungen erbrachte, obwohl sie nicht über die in Ungarn für die Ausübung dieser Tätigkeit erforderliche Erlaubnis verfügte. Sie verfügten daher zum einen am 25.06.2014 die zeitweilige Sperrung des Zuganges zu den Websites von Unibet von Ungarn aus und verhängten zum anderen am 29.08.2014 eine Geldbuße gegen sie. Unibet focht diese beiden Entscheidungen beim Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Verwaltungs- und Arbeitsgericht Budapest, Ungarn) mit der Begründung an, dass die ihnen zugrunde liegende ungarische Regelung den Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit verletze. Obwohl nämlich in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Wirtschaftsteilnehmer in den Streitzeiträumen in Ungarn theoretisch eine Erlaubnis zur Veranstaltung von Online-Glücksspielen hätten erhalten können (da kein Staatsmonopol für die Erbringung solcher Dienstleistungen bestanden habe), sei es ihnen in der Praxis unmöglich gewesen, eine solche Erlaubnis zu erlangen. Ungarn habe in diesen Zeiträumen keine öffentliche Ausschreibung vorgenommen, um Konzessionsverträge zu schließen, die es ermöglicht hätten, die erforderliche Erlaubnis zu erhalten. In der Praxis sei Unibet auch von der nach ungarischem Recht vorgesehenen Möglichkeit ausgeschlossen gewesen, solche Verträge als "zuverlässiger" Glücksspielveranstalter zu schließen.
In diesem Zusammenhang möchte das ungarische Gericht vom EuGH wissen, ob die betreffende ungarische Regelung mit dem Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit vereinbar ist.
Der EuGH hat entschieden, dass der Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit der ungarischen Regelung über die Erlaubnis von Online-Glücksspielen entgegensteht und keine Sanktion auf der Grundlage dieser Regelung verhängt werden darf.
Nach Auffassung des EuGH stellt die fragliche nationale Regelung, die die Veranstaltung von Glücksspielen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet, eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar.
Nach der nationalen Regelung, auf deren Grundlage die Entscheidung vom 25.06.2014 ergangen sei, hätten "zuverlässige" Glücksspielveranstalter während eines Zeitraumes von mindestens zehn Jahren Glücksspiele in Ungarn veranstaltet haben müssen. In diesem Erfordernis sei eine Ungleichbehandlung zu sehen, denn es benachteilige die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Glücksspielveranstalter gegenüber den inländischen Veranstaltern, die diese Voraussetzung leichter erfüllen könnten. Aus diesem Grund sei die streitige Regelung diskriminierend und daher der Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit verletzt.
Zu der nationalen Regelung, die der Entscheidung vom 29.08.2014 zugrunde gelegen habe, sei festzustellen, dass die Vorgabe, wonach Unternehmen, die als "zuverlässige" Glücksspielveranstalter gelten möchten, während eines Zeitraumes von drei Jahren in einem Mitgliedstaat Glücksspiele veranstaltet haben müssten, keinen Vorteil zugunsten der im Empfangsmitgliedstaat niedergelassenen Veranstalter begründe und somit grundsätzlich durch ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel wie den Verbraucherschutz oder den Schutz der öffentlichen Ordnung gerechtfertigt sein könnte.
Diese Regelung genüge jedoch nicht dem Transparenzgebot, da nicht hinreichend genau bestimmt gewesen sei, welche Bedingungen für die Ausübung der Befugnisse der nationalen Behörden bei Verfahren zur Erteilung von Konzessionen an "zuverlässige" Glücksspielveranstalter gegolten hätten und welche technischen Voraussetzungen von den Veranstaltern im Zusammenhang mit der Abgabe ihres Angebotes zu erfüllen gewesen seien.
Quelle: Pressemitteilung des EuGH Nr. 68/2017 v. 22.06.2017
URTEIL DES GERICHTSHOFS (Erste Kammer)
22. Juni 2017(*)
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Freier Dienstleistungsverkehr – Beschränkungen – Voraussetzungen für die Erteilung einer Konzession für die Veranstaltung von Online-Glücksspielen – Praktische Unmöglichkeit der Erlangung einer entsprechenden Erlaubnis für in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene private Wirtschaftsteilnehmer“
22. Juni 2017(*)
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Freier Dienstleistungsverkehr – Beschränkungen – Voraussetzungen für die Erteilung einer Konzession für die Veranstaltung von Online-Glücksspielen – Praktische Unmöglichkeit der Erlangung einer entsprechenden Erlaubnis für in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene private Wirtschaftsteilnehmer“
In der Rechtssache C‑49/16
betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht vom Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Verwaltungs- und Arbeitsgericht Budapest, Ungarn) mit Entscheidung vom 9. Dezember 2015, beim Gerichtshof eingegangen am 27. Januar 2016, in dem Verfahren
Unibet International Ltd.
gegen
Nemzeti Adó- és Vámhivatal Központi Hivatala
erlässt
DER GERICHTSHOF (Erste Kammer)
unter Mitwirkung der Kammerpräsidentin R. Silva de Lapuerta sowie der Richter E. Regan, J.-C. Bonichot, C. G. Fernlund und S. Rodin (Berichterstatter),
Generalanwalt: M. Szpunar,
Kanzler: I. Illéssy, Verwaltungsrat,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 15. Dezember 2016,
unter Berücksichtigung der Erklärungen
– der Unibet International Ltd., vertreten durch A. Jádi-Németh und A. Kovács, ügyvédek,
– der ungarischen Regierung, vertreten durch M. Z. Fehér, G. Koós und E. E. Sebestyén als Bevollmächtigte,
– der belgischen Regierung, vertreten durch L. Van den Broeck und M. Jacobs als Bevollmächtigte im Beistand von P. Vlaemminck, R. Verbeke und J. Van den Bon, advocaten,
– der portugiesischen Regierung, vertreten durch L. Inez Fernandes, M. Figueiredo und A. Silva Coelho als Bevollmächtigte,
– der Europäischen Kommission, vertreten durch H. Tserepa-Lacombe und L. Havas als Bevollmächtigte,
nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 5. April 2017
folgendes
Urteil
1 Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 56 AEUV.
2 Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Unibet International Ltd. (im Folgenden: Unibet), einer maltesischen Gesellschaft, und der Nemzeti Adó- és Vámhivatal Központi Hivatala (Zentrale nationale Steuer- und Zollverwaltung Ungarns, im Folgenden: ungarische Steuerbehörde) über Entscheidungen Letzterer, mit denen die zeitweilige Sperrung des Zugangs zu den unter den Domain-Namen hu.unibet.com und hul.unibet.com erreichbaren Websites von Unibet angeordnet wurde.
Rechtlicher Rahmen
Ungarisches Recht
Rechtslage am 25. Juni 2014
– Gesetz über die Veranstaltung von Glücksspielen
3 § 1 des Szerencsejáték szervezéséről szóló 1991. évi XXXIV. törvény (Gesetz Nr. XXXIV von 1991 über die Veranstaltung von Glücksspielen) in der am 25. Juni 2014 geltenden Fassung (im Folgenden: Glücksspielgesetz) bestimmte in seinen Abs. 3 bis 5:
„(3) Tätigkeiten der Veranstaltung von Glücksspielen im Sinne von § 1 Abs. 1 Buchst. i des Koncesszióról szóló 1991. évi XVI. törvény (Gesetz Nr. XVI von 1991 über die Konzession; im Folgenden: Konzessionsgesetz) sind
…
e) die Veranstaltung von Online-Glücksspielen,
…
(4) Tätigkeiten der Veranstaltung von Glücksspielen, bei denen die Teilnahme von ungarischem Hoheitsgebiet aus durch Telekommunikationsmittel und ‑systeme möglich ist, dürfen nur nach Maßgabe der Vorschriften dieses Gesetzes ausgeübt werden.
(5) Für die Veröffentlichung von Angeboten zur Teilnahme an einem über Telekommunikationsmittel und ‑systeme veranstalteten Glücksspiel ist eine Erlaubnis der staatlichen Steuerbehörde erforderlich. Finanzinstitute und Erbringer von Telekommunikationsdienstleistungen dürfen weder an der Veröffentlichung oder Annahme von Angeboten zur Teilnahme an einem unerlaubten Glücksspiel mitwirken noch technische Unterstützung dafür leisten.“
4 § 2 Abs. 2a und 3 dieses Gesetzes sah vor:
„(2a) Die Erbringung von Online-Glücksspieldienstleistungen bedarf der Erlaubnis durch die staatliche Steuerbehörde. Online-Glücksspieldienstleistungen fallen in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes, wenn
a) das Online-Glücksspiel im ungarischen Hoheitsgebiet veranstaltet wird oder
b) der Empfänger der Dienstleistung im ungarischen Hoheitsgebiet am Online-Glücksspiel teilnimmt oder
c) die Dienstleistung an Empfänger im ungarischen Hoheitsgebiet gerichtet ist, insbesondere, wenn die Dienstleistung auf Ungarisch zugänglich ist oder im ungarischen Hoheitsgebiet beworben wird.
(3) Die staatliche Steuerbehörde erteilt die Erlaubnis demjenigen, der die notwendigen persönlichen, sachlichen und wirtschaftlichen Anforderungen an eine sichere und sachgemäße Durchführung des Glücksspiels erfüllt.“
5 In § 3 des Gesetzes hieß es:
„(1) Die Veranstaltung von nicht liberalisierten Glücksspielen
a) kann von einer zu 100 % im Eigentum des ungarischen Staates stehenden und zur regelmäßigen Veranstaltung von Glücksspielen gegründeten Handelsgesellschaft (im Folgenden: staatlicher Spielveranstalter), von einer im ausschließlichen Eigentum des staatlichen Spielveranstalters stehenden Handelsgesellschaft oder von einem Wirtschaftsteilnehmer, an dem der Staat mehrheitlich beteiligt ist, durchgeführt werden;
b) der Staat kann das Recht zur Ausübung dieser Tätigkeit durch Konzessionsvertrag zeitweilig auf eine andere Person übertragen.
…“
6 § 4 des Glücksspielgesetzes bestimmte in seinen Abs. 1 und 6:
„(1) Der Abschluss eines Konzessionsvertrags erfolgt aufgrund öffentlicher Ausschreibung durch den Minister nach § 5 Abs. 1 des Konzessionsgesetzes.
…
(6) Gemäß § 10/C Abs. 2 des Konzessionsgesetzes kann der Minister mit einem zuverlässigen Glücksspielveranstalter im Sinne des vorliegenden Gesetzes einen Konzessionsvertrag auch ohne öffentliche Ausschreibung abschließen.“
7 § 5 Abs. 1 dieses Gesetzes sah vor:
„Bei einer öffentlichen Ausschreibung gemäß § 5 Abs. 1 des Konzessionsgesetzes kann der Minister den Konzessionsvertrag mit dem Zuschlagsempfänger abschließen.“
8 § 29/D des Gesetzes lautete:
„Die im ausschließlichen Eigentum des staatlichen Spielveranstalters stehende Handelsgesellschaft bzw. der Wirtschaftsteilnehmer, an dem der Staat mehrheitlich beteiligt ist, im Sinne von § 3 Abs. 1 Buchst. a sowie die Konzessionsgesellschaft im Sinne von § 3 Abs. 1 Buchst. b müssen über ein gezeichnetes Kapital von wenigstens 200 000 000 ungarischen Forint [(HUF) (etwa 620 000 Euro)] verfügen.“
9 § 36 Abs. 1 des Glücksspielgesetzes bestimmte:
„Die staatliche Steuerbehörde übt die behördliche Aufsicht über die Veranstaltung von Glücksspielen aus. Hierzu überprüft sie regelmäßig, ob die Tätigkeit unter Beachtung der gesetzlichen Vorschriften, der Erlaubnisse und des Spielplans erfolgt.“
10 § 36/G Abs. 1 und 2 dieses Gesetzes sah vor:
„(1) Die staatliche Steuerbehörde ordnet eine zeitweilige Zugriffssperre für über elektronische Kommunikationsnetze veröffentlichte Daten (im Folgenden im Sinne dieses Untertitels: elektronische Daten) an, deren Zugänglichmachung oder Veröffentlichung eine verbotene Veranstaltung von Glücksspielen darstellt.
(2) Die zeitweilige Zugriffssperre hindert zeitweilig am Zugang zu den elektronischen Daten. Die staatliche Steuerbehörde ordnet die zeitweilige Zugriffssperre für elektronische Daten für 90 Tage an.
…“
11 § 37 Nr. 30 des Gesetzes lautete:
„Zuverlässiger Glücksspielveranstalter ist ein Glücksspielveranstalter, der als transparente Organisation im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 1 des Nemzeti vagyonról szóló 2011. évi CXCVI. törvény (Gesetz Nr. CXCVI von 2011 über das Nationalvermögen) gilt und
a) seinen Erklärungs- und Zahlungspflichten hinsichtlich sämtlicher bei der staatlichen Steuerbehörde registrierter öffentlicher Abgaben von mehr als 500 000 [HUF (etwa 1 550 Euro)] nachgekommen und mit der Erfüllung solcher Pflichten nie mehr als 90 Tage in Rückstand geraten ist,
b) über dessen Bankkonten die Steuerbehörde niemals die Beschlagnahme in Höhe eines Betrags von mehr als 500 000 [HUF (etwa 1 550 Euro)] angeordnet hat und gegen den im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit nie ein Vollstreckungsverfahren über einen Betrag von mehr als 500 000 [HUF (etwa 1 550 Euro)] eingeleitet wurde,
c) bei seiner Tätigkeit bzw. im Zusammenhang damit keine Rechtsverletzung begangen hat, die im Einzelfall mit einem Bußgeld von mehr als 5 000 000 [HUF (etwa 15 500 Euro)] bewehrt ist,
d) mindestens zehn Jahre in Ungarn Glücksspiele veranstaltet hat,
e) alle Regeln bezüglich der Feststellung der Identität der Spieler und der damit verbundenen Datenverwaltung beachtet hat, sofern er dazu verpflichtet war.“
– Konzessionsgesetz
12 § 4 Abs. 1 des Konzessionsgesetzes bestimmte:
„Der Staat bzw. die Kommunalverwaltung dürfen – mit Ausnahme einer Vertragsverlängerung gemäß § 12 Abs. 3 des Gesetzes Nr. CXCVI von 2011 über das Nationalvermögen sowie eines Vertragsabschlusses gemäß § 10/C des vorliegenden Gesetzes – Konzessionsverträge nur im Rahmen einer Ausschreibung schließen. Die Ausschreibung ist öffentlich, sofern nicht Interessen der Landesverteidigung oder der nationalen Sicherheit eine geschlossene Ausschreibung erforderlich machen.
…“
13 § 5 Abs. 1 dieses Gesetzes sah vor:
„Der zuständige Fachminister ist berechtigt, im Einvernehmen mit dem für die Aufsicht über das staatliche Vermögen verantwortlichen Minister den Konzessionsvertrag im Namen des Staates auszuschreiben, zu vergeben und zu schließen.
…“
14 § 10/C Abs. 1 bis 6 des Gesetzes lautete:
„(1) Ein Konzessionsvertrag kann auch nach Maßgabe dieses Paragrafen mit einem zuverlässigen Glücksspielveranstalter im Sinne des sektorspezifischen Gesetzes geschlossen werden.
(2) Der Fachminister kann von der öffentlichen Ausschreibung einer Konzession Abstand nehmen, wenn der Konzessionsvertrag auch mit einem zuverlässigen Glücksspielveranstalter geschlossen werden kann.
(3) Um die Tätigkeit der Veranstaltung von Glücksspielen ausüben zu können, unterbreitet der zuverlässige Glücksspielveranstalter ein Angebot. Darin gibt er die Standorte der von ihm geplanten Einheiten im Sinne des [Glücksspielgesetzes] an und verpflichtet sich, für jede von ihnen eine jährliche Konzessionsabgabe abzuführen, die mindestens dem Zweifachen der im jeweils geltenden Haushaltsgesetz festgelegten Konzessionsabgabe entspricht.
(4) Der Fachminister entscheidet über die Annahme des Angebots innerhalb von 30 Tagen nach Eingang des schriftlichen Angebots des zuverlässigen Glücksspielveranstalters. Im Fall der Annahme des Angebots schließt er innerhalb von 30 Tagen einen Konzessionsvertrag mit dem Bieter.
(5) Der Konzessionsinhaber darf aufgrund eines nach diesem Paragrafen geschlossenen Konzessionsvertrags höchstens fünf Einheiten betreiben.
(6) Im Übrigen gelten für den Konzessionsvertrag und den Konzessionsinhaber die Bestimmungen dieses Gesetzes und des [Glücksspielgesetzes].
…“
15 § 11 Abs. 1 des Konzessionsgesetzes bestimmte:
„Erfolgt der Abschluss des Konzessionsvertrags nicht gemäß § 10/C, darf die im Namen des Staates bzw. der Kommunalverwaltung handelnde Person oder Einrichtung nur mit dem Bieter einen Vertrag schließen, dem der Zuschlag erteilt worden ist. Den Zuschlag erhält, wer gegenüber dem Staat bzw. der Kommunalverwaltung das insgesamt günstigste der Ausschreibung entsprechende Angebot abgegeben hat.
…“
16 In § 21 Abs. 1 dieses Gesetzes hieß es:
„Ist für die Ausübung einer konzessionspflichtigen Tätigkeit aufgrund einer besonderen Rechtsnorm eine behördliche Erlaubnis erforderlich, kann die Konzessionsgesellschaft ihrer Tätigkeit nur nachgehen, wenn sie eine solche Erlaubnis besitzt.
…“
–Rechtslage am 29. August 2014
Geänderte Fassung des Glücksspielgesetzes
17 § 3 des Glücksspielgesetzes in der am 29. August 2014 geltenden Fassung (im Folgenden: geändertes Glücksspielgesetz) sah in seinem Abs. 3 vor:
„Zur Veranstaltung von Zahlenlotterien und von Wetten – mit Ausnahme von Pferdewetten, Online-Glücksspielen und Buchmacherwetten – ist ausschließlich der staatliche Spielveranstalter berechtigt.“
18 § 29/D Abs. 1 und 2 des geänderten Gesetzes lautete:
„(1) Die im ausschließlichen Eigentum des staatlichen Spielveranstalters stehende Handelsgesellschaft bzw. der Wirtschaftsteilnehmer, an dem der Staat mehrheitlich beteiligt ist, im Sinne von § 3 Abs. 1 Buchst. a, die Konzessionsgesellschaft im Sinne von § 3 Abs. 1 Buchst. b sowie der zuverlässige Glücksspielveranstalter müssen über ein gezeichnetes Kapital von wenigstens 50 000 000 [HUF (etwa 155 000 Euro)] verfügen.
(2) Die in Abs. 1 angesprochene Konzessionsgesellschaft kann – unter Berücksichtigung von § 20 Abs. 1 des [Konzessionsgesetzes in der am 29. August 2014 geltenden Fassung (im Folgenden: geändertes Konzessionsgesetz)] – auch als im Ausland niedergelassene Handelsgesellschaft tätig sein.
…“
19 § 37 Nr. 31 des geänderten Glücksspielgesetzes bestimmte:
„Für die Zwecke der Veranstaltung von Online-Glücksspielen ist zuverlässiger Glücksspielveranstalter der Glücksspielveranstalter, der als transparente Organisation im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes Nr. CXCVI von 2011 über das Nationalvermögen gilt und
a) seinen Erklärungs- und Zahlungspflichten hinsichtlich sämtlicher bei der staatlichen Steuerbehörde oder der Steuerbehörde des Staates, in dem er niedergelassen ist oder der die Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen erteilt hat, registrierter öffentlicher Abgaben von mehr als 500 000 [HUF (etwa 1 550 Euro)] nachgekommen und mit der Erfüllung solcher Pflichten nie mehr als 90 Tage in Rückstand geraten ist,
b) über dessen Bankkonten die Steuerbehörde des Staates, der die Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen erteilt hat, niemals die Beschlagnahme in Höhe eines Betrags von mehr als 500 000 [HUF (etwa 1 550 Euro)] angeordnet hat und gegen den im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit in dem Staat, der die Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen erteilt hat, nie ein Vollstreckungsverfahren über einen Betrag von mehr als 500 000 [HUF (etwa 1 550 Euro)] eingeleitet wurde,
c) bei seiner Tätigkeit bzw. im Zusammenhang damit in dem Staat, der die Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen erteilt hat, keine Rechtsverletzung begangen hat, die im Einzelfall mit einem Bußgeld von mehr als 5 000 000 [HUF (etwa 15 500 Euro)] bewehrt ist,
d) mindestens drei Jahre in dem Staat, der die Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen erteilt hat, Glücksspiele veranstaltet hat,
e) alle Regeln bezüglich der Feststellung der Identität der Spieler und der damit verbundenen Datenverwaltung in dem Staat, der die Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen erteilt hat, beachtet hat, sofern er dazu verpflichtet war.
Besitzt oder besaß der Glücksspielveranstalter in mehreren Staaten eine Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen, muss die Erfüllung der in den Buchst. a bis e geregelten Voraussetzungen nur für einen Staat und nur im Hinblick auf diesen Staat nachgewiesen werden.“
– Geänderte Fassung des Konzessionsgesetzes
20 § 10/C Abs. 3a des geänderten Konzessionsgesetzes sah vor:
„Auf die Abgabe von Angeboten betreffend die Veranstaltung von Online-Glücksspielen ist Abs. 3 mit folgenden Maßgaben anzuwenden:
a) Zur Abgabe eines Angebots sind ausschließlich zuverlässige Veranstalter im Sinne von § 37 Nr. 31 des [geänderten Glücksspielgesetzes] berechtigt;
b) in dem Angebot ist für jede Glücksspielart eine jährliche Konzessionsabgabe anzugeben, die in der Höhe mindestens der im Haushaltsgesetz für die Spielart festgelegten Referenzabgabe entspricht;
c) wer ein Angebot abgibt, ohne in Ungarn niedergelassen zu sein oder eine ungarische Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen zu besitzen, fügt dem Angebot eine Bescheinigung der Behörden des Staates seiner Niederlassung oder des Staates, der die Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen erteilt hat, aus der hervorgeht, dass er die in § 37 Nr. 31 des [geänderten Glücksspielgesetzes] geregelten Voraussetzungen erfüllt, mit einer beglaubigten Übersetzung ins Ungarische bei.“
Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefragen
21 Unibet ist eine in Malta niedergelassene Gesellschaft, die u. a. Online-Glücksspiele veranstaltet. Hierfür besitzt sie von den Behörden mehrerer Mitgliedstaaten erteilte Erlaubnisse. Im Anschluss an im Sommer 2014 durchgeführte Prüfungen des Inhalts der von Unibet in ungarischer Sprache betriebenen und unter den Domain-Namen hu.unibet.com und hul.unibet.com aufrufbaren Websites stellte die ungarische Steuerbehörde fest, dass über diese Websites Inhalte zugänglich waren, die Glücksspiele im Sinne des ungarischen Glücksspielrechts darstellten, Unibet aber nicht über die in Ungarn erforderliche Erlaubnis verfügte.
22 Auf diesen Verstoß hin erließ die ungarische Steuerbehörde zwei Entscheidungen, mit denen sie zuerst die zeitweilige Sperrung des Zugangs zu den Websites von Unibet von Ungarn aus anordnete und dieser sodann eine Geldbuße auferlegte.
23 Unibet focht diese Entscheidungen beim Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Verwaltungs- und Arbeitsgericht Budapest, Ungarn) an und begründete dies damit, dass die ungarische Regelung, auf deren Grundlage die Entscheidungen ergangen seien, gegen Art. 56 AEUV verstoße. In Anbetracht der in dieser Regelung festgelegten Voraussetzungen könne sie in der Praxis keine Konzession erhalten, die aber eine Vorbedingung für die Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung von Online-Glücksspielen darstelle. Ihr sei der Abschluss eines Konzessionsvertrags sowohl nach dem einen als auch nach dem anderen Verfahren, das in der nationalen Regelung vorgesehen sei, unmöglich gemacht worden.
24 Zum einen sei keine öffentliche Ausschreibung zur Konzessionsvergabe durch den Wirtschaftsminister erfolgt, womit ihr dieses erste Verfahren nicht offengestanden habe. Was zum anderen das zweite Verfahren betreffe, bei dem ihr die Abgabe eines Angebots zum Abschluss eines Konzessionsvertrags – der „zuverlässigen“ Wirtschaftsteilnehmern im Sinne des ungarischen Rechts vorbehalten sei – beim Minister hätte möglich sein müssen, so sei sie zum Zeitpunkt des Erlasses der ersten Entscheidung zur Angebotsabgabe nicht berechtigt gewesen, da sie die gesetzlichen Kriterien nicht erfüllt habe, um als „zuverlässiger“ Glücksspielveranstalter im Sinne des innerstaatlichen Rechts zu gelten. Außerdem habe sie, als die zweite Entscheidung ergangen sei, aufgrund des Zeitpunkts, an dem die Regelung zur Änderung der Definition des „zuverlässigen“ Glücksspielveranstalters in Kraft getreten sei, noch nicht genug Zeit gehabt, um ein detailliertes Angebot zu erstellen.
25 Nach Ansicht der ungarischen Steuerbehörde verstößt die ungarische Regelung nicht gegen Art. 56 AEUV. Dass keine öffentliche Ausschreibung zur Konzessionsvergabe erfolgt sei, bedeute nicht, dass die ungarische Regelung unionsrechtswidrig sei, denn hätte eine solche öffentliche Ausschreibung stattgefunden, hätte Unibet ein Angebot abgeben können. Außerdem habe es Unibet zu dem Zeitpunkt, an dem die zweite Entscheidung ergangen sei, freigestanden, ihre Eigenschaft als „zuverlässiger“ Glücksspielveranstalter im Sinne des innerstaatlichen Rechts nachzuweisen, woraufhin sie beim Minister ein Angebot zum Abschluss eines Konzessionsvertrags hätte abgeben können. Zur Ergänzung der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes hinsichtlich der Online-Spiele werde auch noch eine Ministerialverordnung erlassen.
26 Da die zu erlassende Verordnung in den Geltungsbereich der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. 1998, L 204, S. 37) falle, könne sie aber erst nach ihrer Notifizierung an die Europäische Kommission in Kraft treten. Im Übrigen könne, selbst wenn die ungarische Regelung mit dem Unionsrecht nicht vereinbar wäre, nicht angenommen werden, dass Online-Glücksspiele im ungarischen Hoheitsgebiet ohne jede Erlaubnis oder Einschränkung veranstaltet werden könnten.
27 Das vorlegende Gericht stellt sich die Frage, ob mit Art. 56 AEUV in Anbetracht der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Auslegung dieser Vorschrift im Glücksspielbereich eine nationale Regelung wie die ungarische in Einklang stehen kann, die auf dem Glücksspielmarkt keine Monopolsituation errichtet und den Veranstaltern die theoretische Möglichkeit des Eintritts auf den ungarischen Online-Glücksspielmarkt gewährleistet, ihnen aber, so wie sie tatsächlich gehandhabt wird, in der Praxis weiterhin die Möglichkeit vorenthält, ihre Dienstleistungen anzubieten.
28 Nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts gab es für Glücksspielveranstalter zu der für den Ausgangsrechtsstreit maßgeblichen Zeit zwei Möglichkeiten, einen Konzessionsvertrag für die Veranstaltung von Online-Glücksspielen zu schließen. Von der ersten Möglichkeit, d. h. der öffentlichen Ausschreibung durch den Wirtschaftsminister, habe dieser während des gesamten in Rede stehenden Zeitraums keinen Gebrauch gemacht. Was die zweite Möglichkeit angehe, nämlich die Abgabe eines Angebots zum Abschluss eines Konzessionsvertrags, so sei dazu nur berechtigt gewesen, wer als „zuverlässiger Glücksspielveranstalter“ im Sinne der am 25. Juni 2014 in Kraft befindlichen Rechtsvorschriften gegolten habe. Danach seien aber zum Zeitpunkt des Erlasses der ersten Entscheidung über die Sperrung der Unibet-Websites Wirtschaftsteilnehmer, die keine zehnjährige Dienstleistungshistorie in Ungarn hätten nachweisen können, nicht unter den Begriff des zuverlässigen Glücksspielveranstalters gefallen. Daher sei Unibet vom Online-Glücksspielmarkt ausgeschlossen gewesen. Außerdem sei Unibet aufgrund der Kürze der Zeit zwischen dem 15. Juli 2014, dem Zeitpunkt, zu dem die Definition des zuverlässigen Veranstalters durch Gesetz so geändert worden sei, dass sie davon gegebenenfalls hätte erfasst werden können, und dem 29. August 2014, dem Zeitpunkt des Erlasses der zweiten Entscheidung über die Sperrung ihrer Websites, daran gehindert gewesen, ein detailliert abgefasstes Angebot abzugeben.
29 Das vorlegende Gericht möchte somit in Erfahrung bringen, ob es im Hinblick auf Art. 56 AEUV gerechtfertigt sein kann, dass Glücksspielveranstalter in Ermangelung detaillierter Vorschriften hinsichtlich der technischen Voraussetzungen für die Erteilung von Erlaubnissen zur Veranstaltung von Online-Glücksspielen in der Praxis vom Erlaubniserteilungsverfahren ausgeschlossen sind, während nach der nationalen Regelung die Erteilung von Erlaubnissen theoretisch möglich ist. Außerdem möchte es Aufschluss darüber, ob bei einem solchen Fehlen detaillierter technischer Vorschriften gleichwohl Verwaltungssanktionen gerechtfertigt sein können, die die zuständigen Behörden gegen Glücksspielveranstalter verhängen, welche die für die Veranstaltung von Online-Glücksspielen erforderlichen Erlaubnisse in der Praxis nicht erhalten konnten.
30 Unter diesen Umständen hat das Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Verwaltungs- und Arbeitsgericht Budapest) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1. Ist Art. 56 AEUV dahin auszulegen, dass er einer nationalen Maßnahme in einem Kontext entgegensteht, in dem die Vorschriften eines Mitgliedstaats, wenn er die Vergabe einer Konzession ausschreibt oder ein Angebot zur Erlangung der Konzession annimmt, garantieren, dass ein Veranstalter, der die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt – einschließlich eines Veranstalters, der in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen ist –, theoretisch die Möglichkeit hat, die Konzession für die Erbringung von nicht liberalisierten Online-Glücksspieldienstleistungen entweder über eine öffentliche Ausschreibung oder durch die Abgabe eines Angebots zu erhalten, der in Rede stehende Mitgliedstaat aber in Wirklichkeit keine Ausschreibung zur Konzessionsvergabe vornimmt und der Dienstleistungserbringer in der Praxis auch nicht die Möglichkeit hat, ein Angebot abzugeben, und die Behörden des Mitgliedstaats dessen ungeachtet feststellen, dass der Dienstleistungserbringer gegen Rechtsvorschriften verstoßen hat, da er die Dienstleistung ohne eine konzessionsbasierte Erlaubnis erbracht hat, und gegen ihn die in den Rechtsvorschriften vorgesehene Verwaltungssanktion verhängen (zeitweilige Zugangssperre und Geldbuße bei wiederholtem Verstoß)?
2. Ist es mit Art. 56 AEUV vereinbar, dass ein Mitgliedstaat aus Sicht seines nationalen Rechts höherrangige Vorschriften einführt, die Online-Glücksspielveranstaltern die theoretische Möglichkeit bieten, grenzüberschreitend Online-Glücksspieldienstleistungen anzubieten, diese Veranstalter aber aufgrund des Fehlens nachrangiger innerstaatlicher Durchführungsbestimmungen die für die Erbringung der Dienstleistung erforderlichen Erlaubnisse von den Behörden tatsächlich nicht erhalten können?
3. Soweit das Gericht, das den Ausgangsrechtsstreit entscheidet, in Anbetracht der Antworten auf die vorstehenden Fragen feststellen sollte, dass die Maßnahme des Mitgliedstaats gegen Art. 56 AEUV verstößt: Handelt dieses Gericht unionsrechtskonform, wenn es zu dem Ergebnis kommt, dass sowohl die Feststellung des Verstoßes gegen Rechtsvorschriften wegen Erbringung der Dienstleistung ohne Erlaubnis in den Entscheidungen der Behörden des Mitgliedstaats als auch die wegen dieses Verstoßes verhängte Verwaltungssanktion (zeitweilige Zugangssperre und Geldbuße) mit Art. 56 AEUV unvereinbar sind?
Zu den Vorlagefragen
Zur ersten und zur zweiten Frage
31 Mit seinen ersten beiden Fragen möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 56 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einer Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, mit der ein System von Konzessionen und Erlaubnissen für die Veranstaltung von Online-Glücksspielen errichtet wird, nach dem Wirtschaftsteilnehmer einen Konzessionsvertrag schließen und auf dessen Grundlage eine Erlaubnis zur Veranstaltung von Online-Glücksspielen erhalten können, indem sie entweder an einer Ausschreibung des Wirtschaftsministers zur Konzessionsvergabe teilnehmen oder beim Minister ein Angebot zum Abschluss eines Konzessionsvertrags abgeben, wobei die letztgenannte Möglichkeit „zuverlässigen“ Glücksspielveranstaltern im Sinne des nationalen Rechts offensteht.
32 Art. 56 AEUV verlangt die Abschaffung aller Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs – selbst wenn sie unterschiedslos für inländische Dienstleistende wie für solche aus den anderen Mitgliedstaaten gelten –, sofern sie geeignet sind, die Tätigkeiten des Dienstleistenden, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist, in dem er rechtmäßig ähnliche Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 8. September 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International, C‑42/07, EU:C:2009:519, Rn. 51 und die dort angeführte Rechtsprechung).
33 Der Gerichtshof hat insoweit bereits entschieden, dass nationale Rechtsvorschriften, die die Veranstaltung von Glücksspielen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbieten, eine Beschränkung des in Art. 56 AEUV verbürgten freien Dienstleistungsverkehrs darstellen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a., C‑390/12, EU:C:2014:281, Rn. 39 und die dort angeführte Rechtsprechung).
34 Somit ist festzustellen, dass eine nationale Regelung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, mit der ein System von Konzessionen und Erlaubnissen für die Veranstaltung von Glücksspielen errichtet wird, eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs im Sinne des Art. 56 AEUV darstellt.
35 Zu prüfen ist, ob diese Beschränkung gleichwohl gerechtfertigt sein kann.
36 Zu den gegebenenfalls zulässigen Rechtfertigungen innerstaatlicher Maßnahmen, mit denen der freie Dienstleistungsverkehr eingeschränkt wird, hat der Gerichtshof wiederholt festgestellt, dass sich die Ziele, die mit den im Spiel- und Wettbereich erlassenen nationalen Rechtsvorschriften verfolgt werden, bei einer Gesamtbetrachtung meist auf den Schutz der Empfänger der betreffenden Dienstleistungen und allgemeiner der Verbraucher sowie auf den Schutz der Sozialordnung beziehen. Er hat auch hervorgehoben, dass solche Ziele zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gehören, die Eingriffe in den freien Dienstleistungsverkehr rechtfertigen können.
37 Ferner ist es Sache jedes Mitgliedstaats, zu beurteilen, ob es im Zusammenhang mit den von ihm verfolgten legitimen Zielen erforderlich ist, Tätigkeiten, die die Veranstaltung von Glücksspielen betreffen, vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollformen vorzusehen, wobei die Notwendigkeit und die Verhältnismäßigkeit der erlassenen Maßnahmen allein im Hinblick auf die verfolgten Ziele und das von den betreffenden nationalen Stellen angestrebte Schutzniveau zu beurteilen sind (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 8. September 2010, Carmen Media Group, C‑46/08, EU:C:2010:505, Rn. 46 und die dort angeführte Rechtsprechung).
38 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den beim Gerichtshof eingereichten schriftlichen Erklärungen, dass sich Ungarn allgemein auf Verbraucherschutzziele sowie Gefahren für die öffentliche Ordnung und Gesundheit beruft, um die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Maßnahmen zu rechtfertigen.
39 Der Gerichtshof hat bereits entschieden, dass diese Ziele zur Rechtfertigung von Beschränkungen der Grundfreiheiten auf dem Gebiet des Glücksspiels geeignet sein können. In seiner Rechtsprechung hat er nämlich eine Reihe von zwingenden Gründen des Allgemeininteresses anerkannt wie die Ziele des Verbraucherschutzes, der Betrugsvorbeugung und der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie der Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 6. März 2007, Placanica u. a., C‑338/04, C‑359/04 und C‑360/04, EU:C:2007:133, Rn. 46).
40 Aus einer ständigen Rechtsprechung folgt jedoch, dass von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen müssen und dass eine nationale Regelung nur dann geeignet ist, die Verwirklichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn die eingesetzten Mittel kohärent und systematisch sind (Urteile vom 6. März 2007, Placanica u. a., C‑338/04, C‑359/04 und C‑360/04, EU:C:2007:133, Rn. 48 und 53, sowie vom 16. Februar 2012, Costa und Cifone, C‑72/10 und C‑77/10, EU:C:2012:80, Rn. 63).
41 Damit eine solche Regelung gerechtfertigt sein kann, obwohl sie von einer Grundfreiheit abweicht, muss daher nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ein System von Konzessionen und Erlaubnissen für die Veranstaltung von Glücksspielen auf objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien beruhen, die im Voraus bekannt sind, so dass dem Ermessen der nationalen Behörden Grenzen gesetzt werden, die seine missbräuchliche Ausübung verhindern (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 4. Februar 2016, Ince, C‑336/14, EU:C:2016:72, Rn. 55 und die dort angeführte Rechtsprechung).
42 Außerdem müssen die öffentlichen Stellen, die die Konzessionen vergeben, das Transparenzgebot beachten. Auch wenn dieses Transparenzgebot, das gilt, wenn die betreffende Dienstleistungskonzession für ein Unternehmen von Interesse sein kann, das in einem anderen Mitgliedstaat als dem ansässig ist, in dem diese Konzession erteilt wird, nicht unbedingt eine Ausschreibung vorschreibt, verpflichtet es so doch die konzessionserteilende Stelle, zugunsten der potenziellen Bewerber einen angemessenen Grad an Öffentlichkeit sicherzustellen, der eine Öffnung der Dienstleistungskonzessionen für den Wettbewerb und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 9. September 2010, Engelmann, C‑64/08, EU:C:2010:506, Rn. 49 und 50).
43 Darüber hinaus gebietet der Grundsatz der Rechtssicherheit, von dem sich der Grundsatz des Vertrauensschutzes ableitet, u. a., dass Rechtsvorschriften – vor allem dann, wenn sie nachteilige Folgen für Einzelne und Unternehmen haben können – klar, bestimmt und in ihren Auswirkungen vorhersehbar sein müssen (Urteil vom 11. Juni 2015, Berlington Hungary u. a., C‑98/14, EU:C:2015:386, Rn. 77 und die dort angeführte Rechtsprechung).
44 Was nun als Erstes eine nationale Regelung wie die am 25. Juni 2014 geltende betrifft, ist festzustellen, dass in einer Vorschrift eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, nach der zuverlässige Glücksspielveranstalter während eines Zeitraums von mindestens zehn Jahren Glücksspiele im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats veranstaltet haben müssten, insoweit eine Ungleichbehandlung liegt, als sie die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Glücksspielveranstalter gegenüber den betroffenen inländischen Veranstaltern benachteiligt, die diese Voraussetzung leichter erfüllen können.
45 Eine solche unterschiedliche Behandlung kann nicht schlicht mit der Berufung auf ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel gerechtfertigt werden. In Ermangelung eines Grundes, weshalb es zur Erreichung der geltend gemachten Ziele erforderlich wäre, eine Tätigkeit der Veranstaltung von Glücksspielen im Hoheitsgebiet des Empfangsmitgliedstaats anstatt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ausgeübt zu haben, und zwar während eines Zeitraums von mindestens zehn Jahren, ist in einer solchen Vorschrift eine Diskriminierung und ein Verstoß gegen Art. 56 AEUV zu sehen.
46 Was als Zweites eine nationale Regelung wie die am 29. August 2014 geltende anbelangt, so begründet die Verpflichtung, während eines Zeitraums von drei Jahren in einem Mitgliedstaat Glücksspiele veranstaltet zu haben, keinen Vorteil zugunsten der im Empfangsmitgliedstaat niedergelassenen Veranstalter und könnte durch ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel gerechtfertigt sein. Die Anwendung der fraglichen Vorschriften muss jedoch gegenüber allen Bietern transparent sein. So ist daran zu erinnern, dass das Transparenzgebot, das mit dem Gleichheitssatz einhergeht, im Wesentlichen gewährleisten soll, dass alle interessierten Wirtschaftsteilnehmer die Entscheidung über die Teilnahme an Ausschreibungen auf der Grundlage sämtlicher einschlägiger Informationen treffen können und die Gefahr von Günstlingswirtschaft und Willkür seitens der Vergabestelle ausgeschlossen ist. Es verlangt, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar, genau und eindeutig formuliert sind, so dass zum einen alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt die genaue Bedeutung dieser Informationen verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen dem Ermessen der konzessionserteilenden Stelle Grenzen gesetzt werden und diese tatsächlich überprüfen kann, ob die Gebote der Bieter die für das betreffende Verfahren geltenden Kriterien erfüllen (Urteil vom 4. Februar 2016, Ince, C‑336/14, EU:C:2016:72, Rn. 87).
47 Dieses Erfordernis wird von einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nicht erfüllt, bei der nicht hinreichend genau bestimmt war, welche Bedingungen danach für die Ausübung der Befugnisse des Wirtschaftsministers anlässlich eines solchen Verfahrens galten und welche technischen Voraussetzungen von den Glücksspielveranstaltern bei Abgabe ihres Angebots zu erfüllen waren.
48 Demnach ist auf die vorgelegten Fragen zu antworten, dass Art. 56 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, mit der ein System von Konzessionen und Erlaubnissen für die Veranstaltung von Online-Glücksspielen errichtet wird, entgegensteht, wenn sie Vorschriften enthält, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Wirtschaftsteilnehmer diskriminieren, oder wenn sie Vorschriften vorsieht, die nicht diskriminierend sind, aber nicht transparent angewandt werden oder in einer Weise gehandhabt werden, die die Bewerbung bestimmter Bieter verhindert oder erschwert, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen sind.
Zur dritten Frage
49 Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 56 AEUV dahin auszulegen ist, dass er Sanktionen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, die wegen Verstoßes gegen nationale Rechtsvorschriften, mit denen ein System von Konzessionen und Erlaubnissen für die Veranstaltung von Glücksspielen errichtet wird, verhängt werden, falls sich herausstellt, dass solche nationalen Rechtsvorschriften gegen diesen Artikel verstoßen.
50 Insoweit genügt der Hinweis, dass der Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine beschränkende Regelung im Glücksspielbereich nicht zu Sanktionen führen kann, wenn diese Regelung mit Art. 56 AEUV nicht vereinbar ist (Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a., C‑390/12, EU:C:2014:281, Rn. 64 und die dort angeführte Rechtsprechung).
51 Auf die dritte Frage ist somit zu antworten, dass Art. 56 AEUV dahin auszulegen ist, dass er Sanktionen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, die wegen Verstoßes gegen nationale Rechtsvorschriften, mit denen ein System von Konzessionen und Erlaubnissen für die Veranstaltung von Glücksspielen errichtet wird, verhängt werden, falls sich herausstellt, dass solche nationalen Rechtsvorschriften gegen diesen Artikel verstoßen.
Kosten
52 Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt:
1. Art. 56 AEUV ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, mit der ein System von Konzessionen und Erlaubnissen für die Veranstaltung von Online-Glücksspielen errichtet wird, entgegensteht, wenn sie Vorschriften enthält, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Wirtschaftsteilnehmer diskriminieren, oder wenn sie Vorschriften vorsieht, die nicht diskriminierend sind, aber nicht transparent angewandt werden oder in einer Weise gehandhabt werden, die die Bewerbung bestimmter Bieter verhindert oder erschwert, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen sind.
2. Art. 56 AEUV ist dahin auszulegen, dass er Sanktionen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, die wegen Verstoßes gegen nationale Rechtsvorschriften, mit denen ein System von Konzessionen und Erlaubnissen für die Veranstaltung von Glücksspielen errichtet wird, verhängt werden, falls sich herausstellt, dass solche nationalen Rechtsvorschriften gegen diesen Artikel verstoßen.
Unterschriften
Quelle
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
MACIEJ SZPUNAR
vom 5. April 2017(1)
Rechtssache C‑49/16
Unibet International Limited
gegen
Nemzeti Adó- és Vámhivatal Központi Hivatal
(Vorabentscheidungsersuchen des Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság [Verwaltungs- und Arbeitsgericht Budapest, Ungarn])
„Dienstleistungsfreiheit – Art. 56 AEUV – Online-Glücksspiele – Einschränkung – Vereinbarkeit des Erfordernisses einer Erlaubnis mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz – Verwaltungssanktionen“
1. Unibet International Limited (im Folgenden: Unibet), die Klägerin des Ausgangsverfahrens, hat ihren Sitz in Malta und besitzt von den Behörden mehrerer Mitgliedstaaten erteilte Erlaubnisse für die Veranstaltung von Glücksspielen. Sie bot in Ungarn Online-Glücksspiele an, ohne die entsprechende Erlaubnis hierfür zu besitzen, weswegen gegen sie zwei Verwaltungsentscheidungen der ungarischen Behörden ergingen, aufgrund deren der Zugang zu ihren Websites in Ungarn gesperrt wurde.
2. Der Gerichtshof wird daher um Entscheidung über die Vereinbarkeit von nationalem Recht wie demjenigen, auf dessen Grundlage diese Verwaltungsentscheidungen ergangen sind, mit der in Art. 56 AEUV verankerten Dienstleistungsfreiheit ersucht. Die zentrale Frage, der sich der Gerichtshof hier gegenübersieht, ist demnach, ob ein in Malta ansässiges Unternehmen, das Online-Glücksspiele auf dem ungarischen Markt anbieten möchte, keiner Erlaubnis bedürfen sollte, wenn von Anfang an klar ist, dass die Beteiligung an einem Verfahren zur Erlangung einer solchen Erlaubnis keine Aussicht auf Erfolg hätte.
Rechtlicher Rahmen
3. Die ungarischen Rechtsvorschriften ergeben sich im vorliegenden Fall aus zwei Rechtsakten: Szerencsejáték szervezéséről szóló 1991. évi XXXIV törvény (Gesetz XXXIV von 1991 über die Veranstaltung von Glücksspielen; im Folgenden: Glücksspielgesetz) und A koncesszióról szóló 1991. évi XVI. törvény (Gesetz XVI von 1991 über die Konzession; im Folgenden: Konzessionsgesetz). Da es, wie im Folgenden näher zu sehen sein wird, zwei angefochtene Verwaltungsentscheidungen gibt, aufgrund deren der Zugang zu den Unibet-Websites in Ungarn gesperrt wurde, und diese unter verschiedenen rechtlichen Rahmenbedingungen ergingen, muss die jeweilige Rechtslage zum Zeitpunkt dieser Entscheidungen, d. h. am 25. Juni 2014 und am 29. August 2014, dargestellt werden.
Ungarisches Recht am 25. Juni 2014
Glücksspielgesetz
4. Nach § 1 Abs. 1 des Glücksspielgesetzes sind Glücksspiele solche Spiele, bei denen der Spieler gegen Zahlung von Geld oder Erbringung einer anderen Gegenleistung von wirtschaftlichem Wert beim Eintritt oder Vorliegen einer bestimmten Bedingung einen Preis in Geld oder einen anderen Preis von wirtschaftlichem Wert gewinnen kann. Das Gewinnen oder Verlieren muss ausschließlich oder vornehmlich vom Zufall abhängen. Nach § 1 Abs. 2 des Glücksspielgesetzes gelten auch Wetten als Glücksspiel und fallen auch Spielautomaten sowie Gewinnspiele in den im Gesetz besonders geregelten Fällen unter dieses Gesetz.
5. Nach § 1 Abs. 3 Buchst. e des Glücksspielgesetzes ist auch die Veranstaltung von Online-Glücksspielen eine Tätigkeit der Veranstaltung von Glücksspielen im Sinne von § 1 Abs. 1 Buchst. i des Konzessionsgesetzes.
6. § 1 Abs. 4 und 5 des Glücksspielgesetzes bestimmt, dass die Tätigkeit der Veranstaltung von Glücksspielen, bei denen die Teilnahme vom ungarischen Hoheitsgebiet aus durch Telekommunikationsmittel oder ‑systeme möglich ist, nur nach Maßgabe der Vorschriften dieses Gesetzes ausgeübt werden darf, dass für die Veröffentlichung von Angeboten zur Teilnahme an einem über Telekommunikationsmittel oder ‑systeme veranstalteten Glücksspiel eine Erlaubnis der staatlichen Steuerbehörde erforderlich ist und dass Finanzinstitute und Erbringer von Telekommunikationsdienstleistungen weder an der Veröffentlichung oder Annahme von Angeboten zur Teilnahme an einem unerlaubten Glücksspiel mitwirken noch technische Unterstützung dafür leisten dürfen.
7. Zum Zeitpunkt der ersten Verwaltungsentscheidung war die Veranstaltung von Lotterien und Wetten mit Ausnahme von Pferderennwetten und Buchmacherwetten nach ungarischem Recht aufgrund von § 3 Abs. 1 Buchst. a und § 3 Abs. 3 des Glücksspielgesetzes ausschließlich dem staatlichen Veranstalter von Glücksspielen vorbehalten.
8. Der Staat konnte das Recht zur Veranstaltung von Glücksspielen jedoch durch Konzessionsvertrag vorübergehend auf eine andere Person übertragen.
9. Ein solcher Konzessionsvertrag konnte entweder nach öffentlicher Ausschreibung seitens des zuständigen Ministers erlangt werden (§ 4 Abs. 1 des Glücksspielgesetzes in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Konzessionsgesetzes) oder ohne Ausschreibung durch einen „zuverlässigen Glücksspielveranstalter“ (§ 4 Abs. 6 des Glücksspielgesetzes in Verbindung mit § 10/C Abs. 2 des Konzessionsgesetzes).
10. Dem vorlegenden Gericht zufolge fand eine Ausschreibung nie statt.
11. Ein „zuverlässiger Glücksspielveranstalter“ musste nach § 37 Abs. 30 Buchst. d des Glücksspielgesetzes wenigstens zehn Jahre lang in Ungarn eine Tätigkeit der Veranstaltung von Glücksspielen betrieben haben. Außerdem musste er über ein gezeichnetes Kapital von wenigstens 200 000 000 HUF verfügen (§ 29/D des Glücksspielgesetzes).
Konzessionsgesetz
12. Nach § 10/C Abs. 3 des Konzessionsgesetzes musste ein zuverlässiger Glücksspielveranstalter ein Angebot unterbreiten, in dem er die Standorte der von ihm geplanten Einheiten angeben und sich verpflichten musste, für jede von ihnen eine jährliche Konzessionsabgabe zu zahlen, die mindestens dem Zweifachen der im jeweils geltenden Haushaltsgesetz festgelegten Konzessionsabgabe entsprach.
Ungarisches Recht am 29. August 2014
Glücksspielgesetz
13. Aufgrund einer Änderung von § 3 Abs. 3 des Glücksspielgesetzes waren Online-Glücksspiele nicht länger ausschließlich dem staatlichen Glücksspielveranstalter vorbehalten.
14. Ein „zuverlässiger Glücksspielveranstalter“ musste nach § 37 Abs. 30 Buchst. d des Glücksspielgesetzes in dem Staat, der die Erlaubnis für die Tätigkeit der Veranstaltung von Glücksspielen erteilt hatte, wenigstens drei Jahre lang eine Tätigkeit der Veranstaltung von Glücksspielen betrieben haben. Außerdem hatte er über ein gezeichnetes Kapital von wenigstens 50 000 000 HUF zu verfügen (§ 29/D des Glücksspielgesetzes).
15. Diese Änderungen des Glücksspielgesetzes traten am 15. Juli 2014 in Kraft.
Konzessionsgesetz
16. Nach § 10/C Abs. 3a Buchst. b des Konzessionsgesetzes musste ein zuverlässiger Glücksspielveranstalter in seinem Angebot für jede Glücksspielart die jährliche der Spielart entsprechende Konzessionsabgabe nach Maßgabe der im Haushaltsgesetz festgelegten Referenzabgabe für Konzessionen angeben.
Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen
17. Unibet, die Klägerin des Ausgangsverfahrens, hat ihren Sitz in Malta und besitzt von den Behörden mehrerer Mitgliedstaaten der Europäischen Union erteilte Erlaubnisse für die Veranstaltung von Glücksspielen.
18. Im Sommer 2014 prüfte die Zentrale nationale Steuer- und Zollverwaltung Ungarns (im Folgenden: Steuerbehörde), die Beklagte des Ausgangsverfahrens, in ihrer Eigenschaft als Aufsichtsbehörde für das Glücksspielwesen den Inhalt von Websites, die von Unibet betrieben wurden.
19. Infolge dieser Prüfungen stellte die Steuerbehörde fest, dass Glücksspiele im Sinne des ungarischen Glücksspielrechts zugänglich seien, Unibet aber nicht die erforderlichen Erlaubnisse besitze.
20. Am 25. April und 29. August 2014 erließ die Steuerbehörde zwei Entscheidungen gegen Unibet, mit denen sie anordnete, den Zugang zu den geprüften Websites von Ungarn aus zeitweilig zu sperren. In der Folge setzte die Steuerbehörde mit anderen Entscheidungen, die anscheinend nicht Gegenstand des konkreten Verfahrens vor dem vorlegenden Gericht sind, eine Geldbuße wegen wiederholter Verstöße gegen Rechtsvorschriften fest.
21. Unibet focht die Entscheidungen der Steuerbehörde vom 25. April und 29. August 2014 über die Anordnung der zeitweiligen Zugangssperre an und beantragte ihre Aufhebung. Sie äußerte die Ansicht, bei ihrem Erlass seien Vorschriften angewandt worden, die gegen Art. 56 AEUV verstießen. Die darin geregelten Voraussetzungen seien derart ausschließend, dass es ihr in der Praxis unmöglich gemacht werde, die Konzession zu erhalten, die die Vorbedingung für die Erlaubnis zur Veranstaltung von Online-Glücksspielen darstelle.
22. In Bezug auf die erste Entscheidung führte sie an, erstens sei keine Ausschreibung zur Konzessionsvergabe erfolgt und zweitens sei sie nicht berechtigt gewesen, ein Angebot abzugeben, da sie die gesetzlichen Voraussetzungen, um als zuverlässiger Glücksspielveranstalter behandelt zu werden, nicht erfüllt habe.
23. Hinsichtlich der zweiten Entscheidung brachte sie vor, dass die Änderungen des Glücksspielgesetzes gerade einmal etwa sechs Wochen vor der zweiten Verwaltungsentscheidung erfolgt seien, was zu kurz gewesen sei, als dass sie ein umfassend detailliertes Angebot hätte abgeben können.
24. Vor diesem Verfahrenshintergrund hat das Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Verwaltungs- und Arbeitsgericht Budapest, Ungarn) mit Beschluss vom 9. Dezember 2015, der am 27. Januar 2016 beim Gerichtshof eingegangen ist, folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt.
1. Ist Art. 56 AEUV dahin auszulegen, dass er einer nationalen Maßnahme in einem Kontext entgegensteht, in dem die Vorschriften eines Mitgliedstaats, wenn er die Vergabe einer Konzession ausschreibt oder ein Angebot zur Erlangung der Konzession annimmt, garantieren, dass ein Veranstalter, der die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt – einschließlich eines Veranstalters, der in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen ist –, theoretisch die Möglichkeit hat, die Konzession für die Erbringung von nicht liberalisierten Online-Glücksspieldienstleistungen entweder über eine öffentliche Ausschreibung oder durch die Abgabe eines Angebots zu erhalten, der in Rede stehende Mitgliedstaat aber in Wirklichkeit keine Ausschreibung zur Konzessionsvergabe vornimmt und der Dienstleistungserbringer in der Praxis auch nicht die Möglichkeit hat, ein Angebot abzugeben, und die Behörden des Mitgliedstaats dessen ungeachtet feststellen, dass der Dienstleistungserbringer gegen Rechtsvorschriften verstoßen hat, da er die Dienstleistung ohne eine konzessionsbasierte Erlaubnis erbracht hat, und gegen ihn die in den Rechtsvorschriften vorgesehene Verwaltungssanktion verhängen (zeitweilige Zugangssperre und Geldbuße bei wiederholtem Verstoß)?
2. Ist es mit Art. 56 AEUV vereinbar, dass ein Mitgliedstaat aus Sicht seines nationalen Rechts höherrangige Vorschriften einführt, die Online-Glücksspielveranstaltern die theoretische Möglichkeit bieten, grenzüberschreitend Online-Glücksspieldienstleistungen anzubieten, diese Veranstalter aber aufgrund des Fehlens nachrangiger innerstaatlicher Durchführungsbestimmungen die für die Erbringung der Dienstleistung erforderlichen Erlaubnisse von den Behörden tatsächlich nicht erhalten können?
3. Soweit das Gericht, das den Ausgangsrechtsstreit entscheidet, in Anbetracht der Antworten auf die vorstehenden Fragen feststellen sollte, dass die Maßnahme des Mitgliedstaats gegen Art. 56 AEUV verstößt: Handelt dieses Gericht unionsrechtskonform, wenn es zu dem Ergebnis kommt, dass sowohl die Feststellung des Verstoßes gegen Rechtsvorschriften wegen Erbringung der Dienstleistung ohne Erlaubnis in den Entscheidungen der Behörden des Mitgliedstaats als auch die wegen dieses Verstoßes verhängte Verwaltungssanktion (zeitweilige Zugangssperre und Geldbuße) mit Art. 56 AEUV unvereinbar sind?
25. Unibet, die ungarische, die belgische und die portugiesische Regierung sowie die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Alle haben in der Sitzung vom 15. Dezember 2016 mündlich verhandelt.
Würdigung
Vorbemerkungen
26. Der vorliegende Fall ist anhand der Vertragsbestimmungen zu prüfen. Die Richtlinien 2000/31/EG(2) und 2006/123/EG(3) gelten nicht für Glücksspieltätigkeiten. Da Unibet nach den dem Gerichtshof vorliegenden Informationen keinen Sitz in Ungarn hat, sind die maßgeblichen Vertragsbestimmungen diejenigen über die Dienstleistungsfreiheit in den Art. 56 ff. AEUV.
27. Das vorlegende Gericht möchte Aufschluss über die Frage, wie ein Sachverhalt zu entscheiden ist, in dem ein Veranstalter von Glücksspielen mit Rechtssitz in einem anderen Mitgliedstaat und Erlaubnissen in einer Reihe von Mitgliedstaaten in Ungarn Glücksspiele anbietet, ohne über eine Erlaubnis seitens der ungarischen Behörden zu verfügen und ohne Schritte zur Erlangung einer solchen Erlaubnis unternommen zu haben.
28. Nach dem Wortlaut seiner Fragen scheint das vorlegende Gericht vom Gerichtshof nicht wirklich Aufschluss über die Vereinbarkeit der im rechtlichen Rahmen dieser Schlussanträge dargestellten nationalen Rechtsvorschriften mit Art. 56 AEUV erlangen zu wollen. Vielmehr scheint der Schwerpunkt auf den Auswirkungen eines mutmaßlichen Fehlens von Durchführungsbestimmungen zu diesen Rechtsvorschriften zu liegen.
29. Um jedoch dem vorlegenden Gericht sachdienliche Hinweise und eine aussagekräftige Antwort zu geben, sollten wir uns zuallererst auf die im rechtlichen Rahmen dargestellten nationalen Rechtsvorschriften konzentrieren. Ich werde die drei Fragen des vorlegenden Gerichts jedenfalls entsprechend behandeln. Das hat auch zur Folge, dass die dritte Frage vor der zweiten Frage beantwortet werden sollte.
30. Für die Zwecke dieser Schlussanträge werden die Ausdrücke Erlaubnis, Konzession und Genehmigung synonym verwendet.
Zur ersten Frage
31. Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen Aufschluss darüber erlangen, ob es mit Art. 56 AEUV vereinbar ist, wenn nationale Rechtsvorschriften für einen Online-Glücksspielveranstalter mit Rechtssitz in einem anderen Mitgliedstaat die theoretische Möglichkeit vorsehen, eine Erlaubnis erteilt zu bekommen, während er eine solche de facto nicht erhalten konnte.
Beschränkung
32. Nach Art. 56 AEUV sind Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, verboten. „Dienstleistungen“ sind nach Art. 57 AEUV Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen.
33. Die in Malta ansässige Unibet möchte über das Internet Kunden in Ungarn eine Dienstleistung anbieten. In dieser Hinsicht hat der Gerichtshof bereits festgestellt, dass online angebotene Glücksspiele Dienstleistungen im Sinne des Art. 56 AEUV sind(4).
34. Fraglich ist, ob eine Beschränkung von Unibets Dienstleistungsfreiheit in Ungarn vorliegt. Als eine solche Beschränkung sind alle Maßnahmen anzusehen, die die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit untersagen, behindern oder weniger attraktiv machen(5). Die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV verlangt daher nicht nur die Beseitigung jeder Diskriminierung von in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Dienstleistenden aus Gründen der Staatsangehörigkeit, sondern auch die Aufhebung aller Beschränkungen – selbst wenn sie unterschiedslos für inländische Dienstleistende und für solche aus anderen Mitgliedstaaten gelten(6). Außerdem kommt der freie Dienstleistungsverkehr sowohl Anbietern als auch Empfängern von Dienstleistungen zugute(7).
35. Weiter beschränken nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats, nach denen Dienstleistungserbringern, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind, verboten ist, in seinem Hoheitsgebiet Dienstleistungen über das Internet anzubieten, die in Art. 56 AEUV verankerte Dienstleistungsfreiheit(8). Mit einer solchen Regelung wird außerdem die Freiheit der Einwohner des betreffenden Mitgliedstaats beschränkt, über das Internet Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, die in anderen Mitgliedstaaten angeboten werden(9). Dies gilt auch für solche Verbote, die gelten, wenn keine vorherige Erlaubnis durch die Verwaltungsbehörden vorliegt(10).
36. Aus der gerade angeführten ständigen Rechtsprechung folgt unzweifelhaft, dass die ungarischen Rechtsvorschriften sowohl zum Zeitpunkt der ersten als auch zum Zeitpunkt der zweiten Entscheidung eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellen. Zu beiden Zeitpunkten war Unibet einem Erlaubnisverfahren unterworfen. Die Existenz eines Erlaubnisverfahrens reicht aus, um eine Beschränkung festzustellen. Alle weiteren Fragen, insbesondere jene, die sich auf die Bedingungen und Modalitäten eines Erlaubnisverfahrens beziehen, sind im Rahmen einer möglichen Rechtfertigung zu prüfen.
Rechtfertigung
37. Es bleibt die Frage, ob die ungarischen Rechtsvorschriften gerechtfertigt sein können. Hierfür müssen wir die beiden Verwaltungsentscheidungen getrennt untersuchen.
– Verwaltungsentscheidung vom 25. Juni 2014
38. Zunächst sollte daran erinnert werden, dass weder ein staatliches Monopol als solches gegen Art. 56 AEUV verstößt noch diese Vorschrift von den Mitgliedstaaten eine Liberalisierung der Glücksspielmärkte verlangt(11). Die ungarische Regierung scheint im vorliegenden Fall von einem Monopol auszugehen. Das vorlegende Gericht hingegen scheint nach meinem Verständnis der Vorlageentscheidung anzunehmen, dass kein Monopol existiert. Abgesehen davon, dass der Gerichtshof in Bezug auf die Auslegung von Bestimmungen des nationalen Rechts grundsätzlich gehalten ist, die sich aus der Vorlageentscheidung ergebenden Qualifizierungen zugrunde zu legen, und nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshof nicht befugt ist, das innerstaatliche Recht eines Mitgliedstaats auszulegen(12). gehe ich davon aus, dass es im vorliegenden Fall kein formales Monopol gibt. Meiner Ansicht nach ist die Frage, ob ein Monopol besteht oder nicht, rechtlicher und nicht tatsächlicher Natur. Und die Rechtslage im vorliegenden Fall ist klar: Nach dem Wortlaut des ungarischen Rechts könnten Veranstalter, die Online-Glücksspiele anbieten, grundsätzlich auf dem ungarischen Markt tätig werden.
39. Das Erfordernis einer mindestens zehnjährigen Tätigkeit in Ungarn ist (mittelbar) diskriminierend, da es in Ungarn ansässige Veranstalter gegenüber andernorts in der Union ansässigen Veranstaltern systematisch begünstigt. Aus dieser (mittelbaren) Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergibt sich, dass einzig die drei ausdrücklich in Art. 52 AEUV in Verbindung mit Art. 62 AEUV genannten Rechtfertigungsgründe, also Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit, herangezogen werden können(13). Eine Berufung auf zwingende Gründe des Allgemeininteresses, die der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung grundsätzlich anerkannt hat, wie die Ziele des Verbraucherschutzes, der Betrugsvorbeugung, der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen und der Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen(14), ist nicht möglich, um diskriminierende Beschränkungen zu rechtfertigen(15). Hinzu kommt, dass das Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein nie eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen kann(16).
40. Hinzugefügt sei, dass der Gerichtshof in Bezug auf die Beschränkung der Rechtfertigungsgründe in Diskriminierungsfällen auf die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit zwar bisweilen strikt war(17), in anderen Fällen aber differenzierter vorging, weswegen die Rechtsprechung in dieser Hinsicht als „inkonsistent“ beschrieben wurde(18).
41. Dessen ungeachtet haben die ungarischen Behörden keine Rechtfertigungsgründe angeführt, geschweige denn Beweise für eine mögliche Verhältnismäßigkeit beigebracht. Vor diesem Hintergrund sehe ich nicht, wie die erste Verwaltungsentscheidung gerechtfertigt sein könnte.
– Verwaltungsentscheidung vom 29. August 2014
42. Auf der Grundlage der verfügbaren Informationen sehe ich hier keine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Ungarische und ausländische Veranstalter scheinen rechtlich und tatsächlich in gleicher Weise behandelt zu werden. Insbesondere scheint mir die Drei-Jahre-Regel, mit der die Zehn-Jahre-Regel verkürzt wurde und die außerdem nicht länger auf Tätigkeiten in Ungarn beschränkt ist, eine unterschiedslos auf ungarische wie auf ausländische Veranstalter anwendbare Regelung zu sein.
43. Daraus folgt, dass die eben genannten Gründe des Allgemeininteresses grundsätzlich als gültige Rechtfertigungsgründe herangezogen werden können.
44. Allerdings hat die ungarische Regierung auch hier keine Rechtfertigungsgründe vorgebracht(19).
45. Auch wenn aber die ungarischen Rechtsvorschriften dazu dienen sollten, einem zwingenden Grund des Allgemeininteresses wie dem Verbraucherschutz, der Betrugsvorbeugung, der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen oder aber der Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen gerecht zu werden, so muss ein solches System trotzdem verhältnismäßig sein.
46. Eine nationale Regelung ist also nur dann geeignet, die Erreichung des verfolgten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen(20).
47. Zur Frage der Rechtfertigung beschränkender Regelungen, die von Mitgliedstaaten im Bereich der Glücksspiele getroffen werden, und insbesondere zur Frage der Verhältnismäßigkeit existiert eine umfangreiche Rechtsprechung des Gerichtshofs. Ich werde mich auf die Darstellung dessen beschränken, was im Rahmen des vorliegenden Falles unbedingt erforderlich ist.
48. Ein System der behördlichen Genehmigung für das Anbieten von Glücksspielen ist grundsätzlich zulässig, solange es auf objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien beruht, die im Voraus bekannt sind und der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden Grenzen setzen, so dass ein Ermessensmissbrauch ausgeschlossen ist. Grundsätzlich steht den Mitgliedstaaten eine Reglementierung dieses Bereichs also frei, solange sie das Unionsrecht beachten(21).
49. Somit ist die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den allgemeinen Grundsätzen in Erinnerung zu rufen, die von den nationalen Behörden zu beachten sind, wenn sie sich eines Systems von Dienstleistungskonzessionen oder Erlaubnissen bedienen. Diese Grundsätze ergeben sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Auftragsvergabe, zu Konzessionen und zu Verfahren der vorherigen behördlichen Genehmigung. Der Gerichtshof wendet in diesen Bereichen die gleichen Grundsätze an(22).
50. Öffentliche Stellen, die Konzessionsverträge schließen, haben die Grundregeln des Vertrags einschließlich des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Verbots der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit sowie das daraus folgende Transparenzgebot zu beachten(23). Dieses Transparenzgebot, das mit dem Gleichheitssatz einhergeht, soll im Wesentlichen gewährleisten, dass alle interessierten Wirtschaftsteilnehmer die Entscheidung über die Teilnahme an Ausschreibungen auf der Grundlage sämtlicher einschlägiger Informationen treffen können und die Gefahr von Günstlingswirtschaft und Willkür seitens der Vergabestelle ausgeschlossen ist(24). Es verlangt, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Bekanntmachung oder im Lastenheft klar, genau und eindeutig formuliert sind, so dass erstens alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt deren genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zweitens die konzessionserteilende Stelle überprüfen kann, ob die Angebote die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen(25).
51. Hinzugefügt sei, dass es letztlich Sache des vorlegenden Gerichts ist, das für die Würdigung des Sachverhalts und die Auslegung des nationalen Rechts allein zuständig ist, im Licht dieser Grundsätze zu untersuchen, ob die von ihm angeführten Umstände, jeweils für sich oder zusammen genommen, die Vereinbarkeit eines Verfahrens zur Erteilung von Erlaubnissen für die Veranstaltung von Online-Glücksspielen wie des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz, dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und dem daraus folgenden Transparenzgebot in Frage stellen können(26).
52. Mir scheinen auf der Grundlage der vorliegenden Informationen die der zweiten Verwaltungsentscheidung zugrunde liegenden ungarischen Rechtsvorschriften nicht den oben dargestellten Kriterien zu genügen.
53. Die Rechtslage ist aufgrund des sich verändernden Regelungsrahmens etwas unklar. In einer solchen Lage kann von einem Unternehmen nicht vernünftigerweise erwartet werden, dass es sofort ein begründetes Angebot in Kenntnis aller Umstände erstellt und sein Vorgehen anpasst. Hinzu kommt, dass Unibet, selbst wenn sie ein Angebot abgegeben hätte, wegen des weiten Ermessens der zuständigen Behörde deren Entscheidung schwer hätte vorhersehen können. Wie sich aus dem oben dargelegten rechtlichen Rahmen ergibt, war der zuständige Minister nicht verpflichtet, eine Erlaubnis zu erteilen, sobald die maßgeblichen Bedingungen für einen „zuverlässigen Glücksspielveranstalter“ erfüllt gewesen wären. Anders gesagt ergeben sich unter mehreren Gesichtspunkten gewichtige Fragen hinsichtlich der Transparenz, was mich zu der Ansicht führt, dass das zum Zeitpunkt der zweiten Verwaltungsentscheidung geltende System nicht mit Art. 56 AEUV konform ist.
54. Ich schlage dem Gerichtshof deshalb vor, die erste Frage wie folgt zu beantworten: Mit Art. 56 AEUV ist nicht vereinbar, dass nationale Rechtsvorschriften wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden für einen Veranstalter von Online-Glücksspielen mit Rechtssitz in einem anderen Mitgliedstaat die theoretische Möglichkeit vorsehen, eine Erlaubnis erteilt zu bekommen, während der Veranstalter de facto daran gehindert ist, eine Erlaubnis zu erhalten, weil das System entweder diskriminierend ist oder den Ansprüchen an die Verhältnismäßigkeit oder Transparenz nicht genügt.
Dritte Frage
55. Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob für den Fall, dass nationale Rechtsvorschriften wie die in Rede stehenden gegen Art. 56 AEUV verstoßen, eine gegen einen Veranstalter wegen Verstoßes gegen diese Rechtsvorschriften verhängte Geldbuße ebenfalls gegen Art. 56 AEUV verstößt.
56. Es ist ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine restriktive Regelung im Glücksspielbereich nicht zu Sanktionen führen kann, wenn diese Regelung nicht mit Art. 56 AEUV vereinbar ist(27). Entgegen der von der ungarischen Regierung geäußerten Ansicht gilt dies sowohl für strafrechtliche Sanktionen als auch, wie hier, für Verwaltungssanktionen.
57. Daher verstoßen im vorliegenden Fall auch die gegen Unibet verhängten Sanktionen gegen Art. 56 AEUV.
58. Daher schlage ich dem Gerichtshof vor, die dritte Frage dahin zu beantworten, dass ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen ein System wie das vorliegend in Rede stehende nicht zu Sanktionen führen kann.
Zweite Frage
59. Mit seiner zweiten Frage begehrt das vorlegende Gericht im Wesentlichen Aufschluss über die rechtliche Bedeutung des Fehlens von nationalen Durchführungsbestimmungen zu den im rechtlichen Rahmen dargestellten und bei der Behandlung der ersten Frage in diesen Schlussanträgen geprüften Vorschriften.
60. Diese Frage geht von der Vereinbarkeit dieses rechtlichen Rahmens mit Art. 56 AEUV aus. Dem ist jedoch, wie gerade gesehen, nicht so.
61. Im Rahmen des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens ist es Sache des (nationalen) Gerichts, den rechtlichen Rahmen in der Form zu bewerten, in der er bestand. Hätte es Durchführungsbestimmungen gegeben, wäre dem oben beschriebenen Verhältnismäßigkeits- und Transparenzmangel möglicherweise abgeholfen worden. Es gab jedoch keine Durchführungsbestimmungen. Es zählt das Recht in seiner Fassung zum Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidungen. In diesem Zusammenhang ist auch zu betonen, dass die Frage, ob es ein laufendes Verfahren im Rahmen der Richtlinie 98/34/EG(28) gab oder nicht, hier unerheblich ist, da keine Durchführungsbestimmungen in Kraft waren.
62. Wie die Kommission richtigerweise anmerkt, kann das Fehlen von Durchführungsbestimmungen keinen Einfluss auf Rechte haben, die sich aus Art. 56 AEUV ergeben. Andernfalls würde die Inanspruchnahme dieser unmittelbar anwendbaren Bestimmung, die Unibet ein subjektives wirtschaftliches Recht verleiht, vereitelt. Mitgliedstaaten können die in Art. 56 AEUV verankerten Rechte nicht dadurch beschränken, dass sie keine Durchführungsbestimmungen erlassen.
63. Ich schlage daher vor, auf die zweite Frage zu antworten, dass das Fehlen nationaler Durchführungsbestimmungen auf die Feststellungen zur ersten Frage keinen Einfluss hat.
Ergebnis
64. Angesichts der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen des Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Verwaltungs- und Arbeitsgericht Budapest, Ungarn) wie folgt zu beantworten:
Mit Art. 56 AEUV ist nicht vereinbar, dass nationale Rechtsvorschriften wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden für einen Veranstalter von Online-Glücksspielen mit Rechtssitz in einem anderen Mitgliedstaat die theoretische Möglichkeit vorsehen, eine Erlaubnis erteilt zu bekommen, während der Veranstalter de facto daran gehindert ist, eine Erlaubnis zu erhalten, weil das System entweder diskriminierend ist oder den Ansprüchen an die Verhältnismäßigkeit oder Transparenz nicht genügt.
Ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen ein solches System kann nicht zu Sanktionen führen.
Das Fehlen nationaler Durchführungsbestimmungen hat auf diese Feststellungen keinen Einfluss.
1 Originalsprache: Englisch.
2 Vgl. Art. 1 Abs. 5 Buchst. d der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) (ABl. 2000, L 178, S. 1).
3 Vgl. Art. 2 Abs. 2 Buchst. h der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (ABl. 2006, L 376, S. 36).
4 Vgl. Urteil vom 6. November 2003, Gambelli u. a. (C‑243/01, EU:C:2003:597, Rn. 54).
5 Vgl. z. B. Urteile vom 20. Februar 2001, Analir u. a. (C‑205/99, EU:C:2001:107, Rn. 21), vom 15. Januar 2002, Kommission/Italien (C‑439/99, EU:C:2002:14, Rn. 22), und vom 8. September 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, Rn. 51).
6 Dies ist ständige Rechtsprechung seit dem Urteil vom 25. Juli 1991, Säger (C‑76/90, EU:C:1991:331, Rn. 12). Vgl. außerdem Urteile vom 18. Juli 2013, Citroën Belux (C‑265/12, EU:C:2013:498, Rn. 35), und vom 8. September 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, Rn. 51).
7 Vgl. Urteile vom 31. Januar 1984, Luisi und Carbone (C‑286/82 und 26/83, EU:C:1984:35, Rn. 16), und vom 8. September 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, Rn. 51).
8 Vgl. Urteile vom 6. November 2003, Gambelli u. a. (C‑243/01, EU:C:2003:597, Rn. 54), und vom 8. September 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, Rn. 52).
9 Vgl. Urteil vom 8. September 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, Rn. 53).
10 Vgl. Urteile vom 6. März 2007, Placanica u. a. (C‑338/04, C‑359/04 und C‑360/04, EU:C:2007:133, Rn. 42), und vom 30. April 2014, Pfleger u. a. (C‑390/12, EU:C:2014:281, Rn. 39).
11 Vgl. eingehender meine Schlussanträge in der Rechtssache Ince (C‑336/14, EU:C:2015:724, Nr. 32).
12 Vgl. z. B. Urteil vom 16. Februar 2017, Agro Foreign Trade & Agency (C‑507/15, EU:C:2017:129, Rn. 23 und die dort angeführte Rechtsprechung).
13 Vgl. Urteil vom 6. Oktober 2009, Kommission/Spanien (C‑153/08, EU:C:2009:618, Rn. 36 und 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).
14 Vgl. dazu Urteil vom 8.September 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, Rn. 56).
15 Vgl. Urteile vom 30. November 1995, Gebhard (C‑55/94; EU:C:1995:411, Rn. 37), vom 6. November 2003, Gambelli u. a. (C‑243/01, EU:C:2003:597, Rn. 65), vom 6. März 2007, Placanica u. a. (C‑338/04, C‑359/04 und C‑360/04, EU:C:2007:133, Rn. 49), vom 8. September 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, Rn. 60), und vom 6. Oktober 2009, Kommission/Spanien (C‑153/08, EU:C:2009:618, Rn. 36). Vgl. ebenfalls Urteil vom 19. Juli 2012, Garkalns (C‑470/11, EU:C:2012:505, Rn. 35).
16 Vgl. Urteil vom 15. September 2011, Dickinger und Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582, Rn. 55).
17 Siehe Barnard, C., The substantive law of the EU. The four freedoms,Oxford University Press, 5. Aufl., 2016, S. 415.
18 Ebd.
19 Sie befasst sich nämlich in ihren Erklärungen schwerpunktmäßig mit der Frage der Verhältnismäßigkeit der Rechtsvorschriften.
20 Vgl. Urteil vom 8. September 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, Rn. 59 bis 61 und die dort angeführte Rechtsprechung).
21 Vgl. meine Schlussanträge in der Rechtssache Ince (C‑336/14, EU:C:2015:724, Nr. 32).
22 Vgl. meine Schlussanträge in der Rechtssache Ince (C‑336/14, EU:C:2015:724, Nr. 68).
23 Vgl. Urteile vom 4. Februar 2016, Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72, Rn. 86), und vom 3. Juni 2010, Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, Rn. 39 und die dort angeführte Rechtsprechung).
24 Vgl. Urteil vom 4. Februar 2016, Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72, Rn. 87).
25 Vgl. Urteile vom 4. Februar 2016, Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72, Rn. 87), und vom 16. Februar 2012, Costa und Cifone (C‑72/10 und C‑77/10, EU:C:2012:80, Rn. 73 und die dort angeführte Rechtsprechung).
26 Vgl. insoweit Urteil vom 4. Februar 2016, Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72, Rn. 88). Vgl. auch Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a (C‑390/12, EU:C:2014:281, Rn. 48).
27 Vgl. Urteile vom 6. März 2007, Placanica u. a. (C‑338/04, C‑359/04 und C‑360/04, EU:C:2007:133, Rn. 63 und 69), vom 15. September 2011, Dickinger und Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582, Rn. 43), und vom 30. April 2014, Pfleger u. a. (C‑390/12, EU:C:2014:281, Rn. 64).
28 Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. 1998, L 204, S. 37) in der durch die Richtlinie 98/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juli 1998 (ABl. 1998, L 217, S. 18) geänderten Fassung.
Quelle
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