Ungeklärt ist bislang aber die Rechtsfrage, ob Verstöße gegen die Gebührenordnung durch die Laborunternehmen Betrug - und damit strafbar - waren.
Den Krankenkassen entstand kein unmittelbarer Schaden, da die Laboruntersuchungen zum regulären Gebührensatz abgerechnet wurden. Deswegen war unter den mit dem Fall befassten Staatsanwälten und Polizisten umstritten, inwieweit Schottdorfs Abrechnungssystem als Betrug einzustufen war oder nicht.
Die Augsburger Staatsanwaltschaft hatte das 2009 verneint und die Ermittlungen in den meisten Fällen eingestellt.
Abrechnungsbetrug eines privatliquidierenden Arztes für nicht persönlich erbrachte Leistungen
BGH, Leitsatzentscheidung vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11
Der Nack-Senat des BGH bestätigte am 25. Januar 2012 (1 StR 45/11) den Abrechnungsbetrug gem. StGB § 263 Abs. 1 und 3 eines privatliquidierenden Arztes für nicht persönlich erbrachte Leistungen, und führt unter der Rn 5 wie folgt aus:
Um sich neben Honoraransprüchen „eine auf Dauer gerichtete Einnahmemöglichkeit zu verschaffen“ (UA S. 19) ließ der Angeklagte an 129 Tagen mehr als 2.300 „inhaltlich unrichtige Abrechnungen“ an seine Patienten schicken, um „unter Täuschung seiner Patienten über die Richtigkeit dieser Abrechnungen bei diesen Honorare für tatsächlich nicht erbrachte, tatsächlich nicht von ihm erbrachte und tatsächlich nicht so erbrachte Leistungen zu berechnen und entsprechende Erlöse einzunehmen“
Die tatsächlichen Voraussetzungen zur Geltendmachung der behaupteten Zahlungsansprüche lagen auch in Fällen nicht persönlich erbrachter
Leistungen nicht vor. Unbeschadet des jeweiligen Erklärungsgehalts der Rechnungen ergibt sich dies vorliegend schon daraus, dass ein Zahlungsanspruch unter keinem denkbaren Gesichtspunkt bestand.
Im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall konnte der Angeklagte für die in Rechnung gestellten Laborleistungen der Klassen M III
und M IV (Speziallaborleistungen) einen Zahlungsanspruch gegenüber dem Patienten weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht geltend machen.
Der Angeklagte hat mit jedem seiner Patienten einen wirksamen, als Dienstleistungsvertrag zu qualifizierenden Behandlungsvertrag geschlossen. Dieser begründet selbst noch keine Zahlungspflicht für den Patienten; der genaue Vertragsinhalt wird nicht im Vorhinein festgelegt, weil erst die Untersuchungen den
Umfang der zu erbringenden Leistungen bestimmen. Der Angeklagte wird aber berechtigt (vgl. § 612 Abs. 1, Abs. 2 BGB), die sodann erbrachten ärztlichen Leistungen gegenüber dem Patienten unabhängig vom etwaigen Bestehen eines Versicherungsschutzes abzurechnen. Grundlage hierfür ist – von hier nicht gegebenen
Sonderfällen (z.B. § 85 Abs. 1 SGB V, § 18c IV BVG u.a.) abgesehen – ausschließlich und abschließend die den Honoraranspruch inhaltlich ausfüllende Gebührenordnung.
Rn 5: .... unter anderem eine Vergütung für die „Behandlungspflege“ von 32 € pro Stunde bis ..... und von 29 € pro Stunde seit dem .....
Rn 6: (1) Der Pflegedienst stellt sicher, dass er die … Vertragsleistungen nur von dazu fachlich qualifizierten und berufsrechtlich legitimierten Pflegekräften durchführen lässt. Dazu gehört, dass er genügend fachlich weitergebildete Fachgesundheits- und Krankenpfleger/-innen für Intensivpflege und Anästhesie bzw. genügend Krankenpfleger/-innen und Kinderkrankenpfleger/-innen für pädiatrische Intensivpflege beschäftigt. …
Rn 11: Die Rechnungen über Krankenversicherungsleistungen waren hinsichtlich der geleisteten Arbeitsstunden überhöht. Die Unterschriften unter den beigefügten Leistungsnachweisen waren in 91 Fällen gefälscht.
Rn 29: Dem Leistungserbringer steht daher für Leistungen, die er unter Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften oder vertragliche Vereinbarungen bewirkt, auch dann keine Vergütung zu, wenn diese Leistungen im Übrigen ordnungsgemäß erbracht sind (vgl. BSG, Beschluss vom 17. Mai 2000 – B 3 KR 19/99 B, Rn. 5, juris; BSGE 94, 213, 220 Rn. 26; Urteil vom 8. September 2004 – B 6 KA 14/03 R, Rn. 23, juris, jeweils mwN).
Die Regelungen im Sozialrecht dienen in erster Linie der Wirtschaftlichkeit und der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung, welche einen überragend wichtigen Gemeinwohlbelang darstellen (vgl. BVerfG, NJW 2014, 2340, 2341 Tz. 34).Quelle
In diesem Zusammenhang möchte ich auf weitere Entscheidungen des BVerfG und auf die daraufhin geänderte Rechtsprechnung durch den BGH hinweisen (unvollständige Auflistung):
Entscheidungen des
BUNDESVERFASSUNGSGERICHTS
Das BVerfG hat am 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09 und 2 BvR 491/09, eine bestimmte Auslegungsvariante der Norm (Betrug und Untreue) für unvereinbar mit dem Grundgesetz angesehen.
Entsprechend der - mit Gesetzeskraft versehenen - Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts [Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08, BVerfGE 126, 170] ist eine Verurteilung nur dann zulässig, wenn ein Vermögensnachteil wirtschaftlich nachvollziehbar dargelegt, und in jedem Einzelfall die Schuld nachgewiesen werden kann. Stets ist zu prüfen, ob das ”verbotene Geschäft” - wirtschaftlich betrachtet - nachteilig war (Rn. 102, 114). So verstoßen nach dieser Entscheidung fehlende wirtschaftlich nachvollziehbare Bewertungsverfahren und -maßstäbe gegen das grundrechtsgleiche Recht aus Artikel 103 Absatz 2 des Grundgesetzes. Das Bundesverfassungsgericht macht folgende Vorgaben:
113 Dabei geht es darum, die Schadensfeststellung auf eine sichere Grundlage zu stellen, sie rational nachvollziehbar zu machen und sich zu vergewissern, ob im Einzelfall eine hinreichend sichere Grundlage für die Feststellung eines Vermögensnachteils überhaupt existiert oder ob man sich in einem Bereich bewegt, in dem von einem zahlenmäßig fassbaren Schaden noch nicht die Rede sein kann.
114 Normative Gesichtspunkte können bei der Feststellung eines Nachteils durchaus eine Rolle spielen. Sie dürfen aber, soll der Charakter der Untreue als Vermögensdelikt und Erfolgsdelikt bewahrt bleiben, wirtschaftliche Überlegungen nicht verdrängen. So kann beispielsweise die Verwendung des anvertrauten Vermögens zu verbotenen Zwecken nicht per se als nachteilsbegründend angesehen werden; vielmehr bleibt es auch in solchen Fällen erforderlich, zu prüfen, ob das verbotene Geschäft - wirtschaftlich betrachtet - nachteilhaft war.
Das Verfassungsgericht hat deutlich gemacht, dass ein Schaden klar nachgewiesen sein muss.
Ein vermuteter Schaden genügt für eine Verurteilung nicht.
Ein vermuteter Schaden genügt für eine Verurteilung nicht.
Zum grundrechtsgleichen Recht aus Artikel 103 Absatz 1 des Grundgesetzes führt das Bundesverfassungsgericht (2 BvR 2394/08) am 16.9.2010 aus:
Rn 14
Geht das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder offensichtlich unsubstantiiert ist (BVerfGE 86, 133 <146>; vgl. auch BVerfGE 47, 182 <189>). Daraus ergibt sich eine Pflicht der Gerichte, die wesentlichen, der Rechtsverfolgung und -verteidigung dienenden Tatsachenbehauptungen in den Entscheidungsgründen zu verarbeiten (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 7. Dezember 2006 - 2 BvR 722/06 -, juris; Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 22. November 2005 - 2 BvR 1090/05 -, juris).
Rn 19
Vor diesem Hintergrund ist die Annahme des Oberlandesgerichts, für eine bewusste Missachtung der als zutreffend erkannten Rechtslage lägen nicht einmal Anhaltspunkte vor, unverständlich und kann nur dadurch erklärt werden, dass es den Tatsachenvortrag des Beschwerdeführers nicht zur Kenntnis genommen oder nicht in Erwägung gezogen hat. Diese fehlende Berücksich-tigung des Kernvortrags des Beschwerdeführers verletzt ihn in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG.
Rn 24
Eine Annahme ist nach § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG dann angezeigt, wenn die geltend gemachte Verletzung von Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten besonderes Gewicht hat oder den Beschwerdeführer in existenzieller Weise betrifft. Besonders gewichtig ist eine Grundrechtsverletzung, die auf eine generelle Vernachlässigung von Grundrechten hindeutet oder wegen ihrer Wirkung geeignet ist, von der Ausübung von Grundrechten abzuhalten. Eine geltend gemachte Verletzung hat ferner dann besonderes Gewicht, wenn sie auf einer groben Verkennung des durch ein Grundrecht gewährten Schutzes oder einem geradezu leichtfertigen Umgang mit grundrechtlich geschützten Positionen beruht oder rechtsstaatliche Grundsätze krass verletzt (BVerfGE 90, 22 <25>).
Zum grundrechtsgleichen Recht aus Artikel 103 Absatz 2 des Grundgesetzes führt das Bundesverfassungsgericht (1 BvR 519/10) am 15.9.2011 aus:
Rn 38
cc) Für die Rechtsprechung folgt aus dem Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit ein Verbot analoger oder gewohnheitsrechtlicher Strafbegründung oder Bußgeldbewehrung. Dabei ist ”Analogie” nicht nur im engeren technischen Sinn zu verstehen; ausgeschlossen ist vielmehr jede Rechtsanwendung, die über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht. Maßgebend für die Auslegung einer Gesetzesbestimmung ist der in der Norm zum Ausdruck gekommene objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in dem sie steht. Dabei kommt im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht der grammatikalischen Auslegung eine herausgehobene Bedeutung zu; hier zieht der - aus Sicht des Normadressaten zu bestimmende - Wortsinn einer Vorschrift die unübersteigbare Grenze
(vgl. BVerfGE 71, 108 <114 ff.="">; 73, 206 <234 ff.="">; 92, 1 <11 ff.="">; 105, 135 <157>; 126, 170 <197>
BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom
17. November 2009 - 1 BvR 2717/08 -, NJW 2010, S. 754 <755>)
Rn 39
Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn die Sanktionsnorm sich - wie hier - aus einem gesetzlichen Blanketttatbestand und einer diesen ausfüllenden Behördenentscheidung zusammensetzt. Der Schutzzweck des Art. 103 Abs. 2 GG darf nicht dadurch unterlaufen oder ausgehöhlt werden, dass das eigentliche Verbot sich für den Adressaten nicht schon aus der Gesetzesnorm sondern erst aus der behördlichen Festlegung erschließt. Auch dann muss der Bereich sanktionierten Verhaltens im vorhinein in Gesetzesnorm und Verwaltungsentscheidung für den Adresstaten hinreichend klar erkennbar festgelegt sein, was der Auslegung auch der verwaltungsbehördlichen Konkretisierung durch die Strafgerichte entsprechende Grenzen setzt.
Dies gilt nicht nur für Straf-, sondern auch für Bußgeldtatbestände (vgl. BVerfG, NJW 2010, 754; NJW 1986, 1671), so dass auch der Bußgeldtatbestand der §§ 24 StVG, 2 Abs. 3 a S. 1, 2, 49 Abs. 1 Ziff. 2 StVO am Maßstab des Art. 103 Abs. 2 GG zu messen ist.
Mit den jüngeren Entscheidungen verlangt das Bundesverfassungsgericht einmal mehr nach einer Bezifferung und Darlegung eines Mindestschadens im Zusammenhang mit dem Gefährdungsschaden beim Betrug. Das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot ( Art. 103 Abs. 2 GG) ist jedenfalls dann verletzt, wenn bereits Vertragsschlüsse mit unredlichen Vertragspartnern zu vollendeten Straftaten führen sollen (Lebensversicherungsverträge, die planvoll missbraucht werden sollten).
Unter Hinweis auf die Entscheidung vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09 und 2 BvR 491/09 hob das BVerfG am 07.12.2011 - 2 BvR 2500/09, 2 BvR 1857/10 den Gefährdungsschaden als tatbestandsausweitende Überdehnung der Strafbarkeit auf.
Die Annahme des Bundesgerichtshofs in dem Urteil vom 14. August 2009 (3 StR 552/08 = HRRS 2009 Nr. 890), bereits der Abschluss einer Lebensversicherung in der Absicht, später den Versicherungsfall vorzutäuschen, stelle einen vollendeten Eingehungsbetrug dar, verletzt das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG, weil es an der von Verfassungs wegen erforderlichen wirtschaftlich nachvollziehbaren Feststellung und Darlegung eines Vermögensschadens fehlt.
Hierfür genügt nicht das abstrakte Risiko des Versicherungsunternehmens, welches in dem Vertragsschluss mit einem unredlichen Vertragspartner begründet liegt.
Vielmehr wäre die Höhe der angenommenen bereits eingetretenen Vermögenseinbuße für das Versicherungsunternehmen darzulegen und die Wahrscheinlichkeit festzustellen gewesen, mit welcher die geplante, noch von wesentlichen Zwischenschritten abhängige Vortäuschung des Versicherungsfalles letztlich gelingen würde.
Die Erfassung konkludenter Täuschungen darüber, zukünftig den eigenen vertraglichen Verpflichtungen nachkommen zu wollen und keine Verletzung vertraglicher Pflichten zu beabsichtigen, bewirkt keine Entgrenzung des § 263 Abs. 1 StGB oder Ausuferung der Strafbarkeit, soweit nicht schon allein "allgemeine Unredlichkeit" oder "böse Absichten" strafbar sind und ein schlüssiges Verhalten mit entsprechendem Erklärungswert für den konkreten Einzelfall aufgewiesen wird. Weder die bloße Verletzung oder beabsichtigte Verletzung von Vertragspflichten ohne Vermögensbezug führt zur Strafbarkeit.
Dem Beschluss vom 07.12.2011 kann entnommen werden:
80
4. Die Beschwerdeführer machten gegenüber dem Bundesgerichtshof die Verletzung rechtlichen Gehörs geltend (§ 356a StPO). Sie beanstan-deten, ”bezüglich der jetzt vom BGH gewählten rechtlichen Konstruktion des Eingehungsbetrugs mit einem nicht bezifferten Schaden sui generis kein rechtliches Gehör in der einzigen Tatsacheninstanz erhalten” zu haben. Auch hätten sie keine Gelegenheit gehabt, durch entsprechende Beweisanträge, Erklärungen oder sonstige Prozesshandlungen auf die dieser Wertung zugrunde liegenden Tatsachenfragen Einfluss zu nehmen.
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aa) Der Bundesgerichtshof sei von einer Täuschung ausgegangen, obwohl es an einer Manipulation vor Vertragsschluss gefehlt habe. Die Annahme, dass jeder unredliche Vertragsschließende eine Täuschung vornehme, überschreite den möglichen Wortsinn dieses Tatbestands-merkmals. Durch die Annahme eines vollendeten Betrugs bereits mit Abschluss der Lebensversicherungsverträge werde eine abstrakte Vermögensgefähr-dung als Schaden erfasst. Eine Bezifferung des Schadens sei unmöglich, insoweit lägen auch keine Mindestfeststellungen vor.
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bb) Da sie keine Möglichkeit gehabt hätten, sich vor Erlass der Ent-scheidung des Bundesgerichtshofs zu dessen Wertung zu äußern, sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Wegen der Änderung des Schuldspruchs durch den Bundesgerichtshof ohne diesbezügliche Zurückverweisung sei ihnen auch die Möglichkeit genommen worden, durch ergänzende Tatsachenfeststellungen das Fehlen eines Schadens zu belegen.
Das Recht auf ein faires Verfahren hat seine Wurzeln im Rechts-staatsprinzip in Verbindung mit den Freiheitsrechten und Art. 1 Abs. 1 GG1 und gehört zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaat-lichen Verfahrens2. Am Recht auf ein faires Verfahren ist die Ausge-staltung des Strafprozesses zu messen, wenn und soweit keine spezielle verfassungsrechtliche Gewährleistung existiert3.
Im Rahmen dieser Gesamtschau sind nicht nur die Rechte des Beschuldigten, insbesondere prozessuale Rechte und Möglichkeiten mit der erforderlichen Sachkunde wahrnehmen und Übergriffe der staatlichen Stellen oder anderer Verfahrensbeteiligter angemessen abwehren zu können, sondern auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege in den Blick zu nehmen. Das Rechtsstaatsprinzip gestattet und verlangt die Berücksichtigung der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann. Es besteht daher die verfassungsrechtliche Pflicht des Staates, eine funktionstüchtige Strafrechtspflege zu gewährleisten. Diese muss dem Schuldgrundsatz Rechnung tragen, der sich aus der Garantie der Würde und Eigenverantwortlichkeit des Menschen (Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG) sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art.20 Abs. 3 GG) ergibt. Danach ist jede strafende Ahndung einer Tat ohne Schuld des Täters ausgeschlossen. Außerdem muss bei der Festsetzung der Strafe das gerechte Verhältnis zwischen Tatschwere und Verschulden des Täters unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des einzelnen Falls beachtet werden. Aus diesen verfassungs-rechtlichen Vorgaben folgt, dass ein zentrales Anliegen des Strafprozesses die bestmögliche Ermittlung des wahren Sachverhalts sein muss. Quelle
Ferner führt das Bundesverfassungsgericht aus:
57 Zur rechtlichen Würdigung führte das Oberlandesgericht Düsseldorf aus, dass versuchte Betrugstaten vorlägen, weil ”die Beantragung von Lebensversiche-rungen schon den ersten Teilakt der mehrstufigen Tatausführung” dargestellt habe. Gleichwohl liege in den Fällen, in denen bereits ein Lebensversicherungs-vertrag abgeschlossen worden sei, keine Tatvollendung vor.
162 ff
Der Schuldspruch wegen tateinheitlichen vollendeten und versuchten Betrugs verstößt gegen Art. 103 Abs. 2 GG (1.). Es bedarf keiner Entscheidung, ob insoweit auch ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG oder Art. 103 Abs. 1 GG vorliegt (2.).
Art. 103 Abs. 2 GG enthält ein striktes Bestimmtheitsgebot für die Gesetzgebung sowie ein damit korrespondierendes, an die Rechtsprechung gerichtetes Verbot strafbegründender Analogie (vgl. BVerfGE 14, 174 ; 73, 206 ; 75, 329 ; 126, 170 ).
Der Gesetzgeber und nicht der Richter ist zur Entscheidung über die Strafbarkeit berufen (vgl. BVerfGE 71, 108 ; 92, 1 ; 126, 170 ).
Den Strafgerichten ist es verwehrt, seine Entscheidungen zu korrigieren (vgl. BVerfGE 92, 1 ; 126, 170 ).
Sie müssen in Fällen, die vom Wortlaut einer Strafnorm nicht mehr gedeckt sind, daher zum Freispruch gelangen und dürfen nicht korrigierend eingreifen (vgl. BVerfGE 64, 389 ; 126, 170 ).
Dabei ist "Analogie" nicht im engeren technischen Sinn zu verstehen; ausgeschlossen ist vielmehr jede Rechtsanwendung, die – tatbestands-ausweitend - über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht, wobei der Wortlaut als äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation aus der Sicht des Normadressaten zu bestimmen ist (vgl. BVerfGE 71, 108 ; 82, 236 ; 92, 1 ; 126, 170 ).
Für die Klärung der insoweit aufgeworfenen Fragen ist das Bundesverfassungs-gericht zuständig (vgl. BVerfGE 126, 170 ). Dieser Schadenstypus wird ganz überwiegend als schadensgleiche Vermögensgefährdung oder Gefährdungsschaden beschrieben (vgl. BVerfGE 126, 170 ;…).
Die ursprünglich im Rahmen des Betrugstatbestands (§ 263 Abs. 1 StGB) entwickelte Rechtsfigur der schadensgleichen Vermögensgefährdung wurde auf das Nachteilsmerkmal des Untreuetatbestands (§ 266 Abs. 1 StGB) übertragen und findet auch dort Anwendung (vgl. BVerfGE 126, 170 ; BVerfGK 15, 193 ).
In der Rechtsprechung und ganz überwiegend auch in der Literatur werden die mit der schadensgleichen Vermögensgefährdung zusammenhängenden Frage-stellungen unabhängig von der Zuordnung zu § 263 Abs. 1 oder § 266 Abs. 1 StGB einheitlich behandelt (vgl. BVerfGE 126, 170 ; BVerfGK 15, 193 ;…;…;…).
Die für den Straftatbestand der Untreue (§ 266 StGB) maßgeblichen Erwägungen (vgl. BVerfGE 126, 170 ) gelten auch für Fallgestaltungen des Eingehungsbetrugs.
Allerdings darf auf diese Weise der Tatbestand des § 263 StGB nicht verfassungswidrig überdehnt werden (vgl. BVerfGE 126, 170 ).
Verlustwahrscheinlichkeiten dürfen daher nicht so diffus sein oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens ungewiss bleibt (vgl. BVerfGE 126, 170 ).
Zur Verhinderung der Tatbestandsüberdehnung muss, von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen - etwa bei einem ohne weiteres greifbaren Mindestschaden - abgesehen, der Vermögensschaden der Höhe nach beziffert und dies in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen dargelegt werden (vgl. BVerfGE 126, 170 ).
Bestehen Unsicherheiten, so kann ein Mindestschaden im Wege einer tragfähigen Schätzung ermittelt werden (vgl. BVerfGE 126, 170 ).
Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung von Schäden eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen (vgl. BVerfGE 126, 170 ).
Da die Schadenshöhe entscheidend von der Wahrscheinlichkeit und vom Risiko eines zukünftigen Verlusts abhängt (vgl. BVerfGE 126, 170 ;…;…), setzt die Bestimmung eines Mindestschadens voraus, dass die Verlustwahrscheinlichkeit tragfähig eingeschätzt werden kann. (vgl. BVerfG, 15.09.2011 - 1 BvR 519/10) Quelle
Das Bundesverfassungsgericht führt weiter aus:
176
Allerdings darf auf diese Weise der Tatbestand des § 263 StGB nicht verfassungswidrig überdehnt werden (vgl. BVerfGE 126, 170 <226 ff.="">). Das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens begrenzt die Betrugsstrafbarkeit und kennzeichnet § 263 Abs. 1 StGB als Vermögens- und Erfolgsdelikt. Verlustwahrscheinlichkeiten dürfen daher nicht so diffus sein oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens ungewiss bleibt (vgl. BVerfGE 126, 170 <229>). Die bloße Möglichkeit eines solchen Schadens genügt daher nicht. Zur Verhinderung der Tatbestandsüberdehnung muss, von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen - etwa bei einem ohne weiteres greifbaren Mindestschaden - abgesehen, der Vermögensschaden der Höhe nach beziffert und dies in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen dargelegt werden (vgl. BVerfGE 126, 170 <211 228="" ff.="">). Bestehen Unsicherheiten, so kann ein Mindestschaden im Wege einer tragfähigen Schätzung ermittelt werden (vgl. BVerfGE 126, 170 <212 229="" f.="">).
Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung von Schäden eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen (vgl. BVerfGE 126, 170 <212 228="">).
179
Alles dies deutet darauf hin, dass der Bundesgerichtshof nicht die Feststellung eines konkreten Schadens in den Blick genommen hat, sondern für die Feststellung eines Vermögensschadens (abstrakte) Risiken genügen lässt, die jeder Vertragsschluss mit einem unredlichen Vertragspartner mit sich bringt. Damit wird der Charakter des Betrugs als Vermögensdelikt unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG hintangestellt.
Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, 2 BvR 1464/11, Rn 22ff) stellte am 5.3.2012 eine Grundrechtverletzung aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG fest.
Rn 23 a) Als ein unverzichtbares Element der Rechtsstaatlichkeit des Strafverfahrens gewährleistet das Recht auf ein faires Verfahren dem Beschuldigten, prozessuale Rechte und Möglichkeiten mit der erforderlichen Sachkunde wahrnehmen und Übergriffe der staatlichen Stellen oder anderer Verfahrensbeteiligter angemessen abwehren zu können (vgl. BVerfGE 38, 105 <111>; 122, 248 <271 f.="">). Soweit sie verfassungsrechtlich nicht bereits anderweitig erfasst werden, stellt das Prozessgrundrecht auf ein faires Verfahren zudem Mindestanforderungen für eine zuverlässige Sachverhaltsaufklärung auf (vgl. BVerfGE 57, 250 <274 f.="">; 70, 297 <308>; 122, 248 <270>).
Rn 24 b) Diesen Anforderungen wird der angegriffene Beschluss des Oberlandesgerichts Dresden vom 19. April 2011 nicht gerecht. Der Beschluss weicht in einer Weise von den obergerichtlichen Anforderungen an die richterliche Sachaufklärung ab, die verfassungsrechtlich nicht mehr hinnehmbar ist. Das Oberlandesgericht hätte nicht von einer weiteren Sachaufklärung absehen und verbleibende Zweifel nicht im Ergebnis zulasten des Beschwerdeführers werten dürfen.
Entscheidungen des
BUNDESGERICHTSHOFS
Der Bundesgerichtshof hat die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts übernommen und weist explizit auf die geänderte Rechtsauslegung hin.
Mit der “Leitsatzentscheidung - Zur Abgrenzung bedingten Vorsatzes von Fahrlässigkeit” hat der BGH am 20.12.2011, VI ZR 309/10 den Gefährdungsschaden an die Vorgaben des Bundesverfasungsgerichts angepasst. (vgl. BVerfG vom 07.12.2011 - 2 BvR 2500/09, 2 BvR 1857/10)
“Es genügt für die Annahme eines bedingten Vorsatzes (hier im Zusammenhang mit einer gescheiterten Fondsanlage) nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen. In einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeits-vorwurf gerechtfertigt, der einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB, § 826 BGB scheitern lässt.”
Mit der Entscheidung vom 14.4.2011, 2 StR 616/10 weist der BGH auf die geänderte Rechtsauslegung des BVerfG hin:
Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss des 2. Senats - 2 BvR 2559/08, NJW 2010, 3209, 3220) ist der Minderwert konkret festzustellen und ggf. unter Beauftragung eines Sachverständigen zur wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern.
Zur Schadensfeststellung bei betrügerischer Kapitalerhöhung
Zur Erforderlichkeit einer konkret bezifferten Schadensfeststellung
Die Einschätzung von Risiken bei der Bewertung im Wirtschaftsleben ist jedoch kaufmännischer Alltag (vgl. im Zusammenhang mit der Bewertung von Forderungen BVerfG NJW 2010, 3209, 3219 f.; zu Anlagen auch BGHSt 53, 199, 203, jeweils mit weiteren Nachweisen).
Der Tatrichter muss den Wert einer Aktie (als Anteil an einem zu bestimmenden Unternehmenswert) zum jeweiligen Zeichnungszeitpunkt ermitteln, um unter Gegenüberstellung zu den jeweiligen Erwerbspreisen die erforderliche Saldierung vornehmen und die Schadenshöhe in jedem Einzelfall konkret beziffern zu können. Er muss dabei auch das - täuschungs- und irrtumsbedingt überhöhte - Risiko des Aktienerwerbs und den dadurch verursachten Minderwert bewertend berücksichtigen.
Rn 11
Die Verurteilung wegen Betrugs hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Es fehlt an der hinreichenden Feststellung eines Vermögensschadens.
Rn 12
1. a) Ein Schaden i.S.v. § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung un- mittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirt- schaft- lichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip der Gesamtsaldierung, BGHSt 53, 199, 201 mwN). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (BGHSt 30, 388 f.; BGH wistra 1993, 265; wistra 1995, 222; NStZ 1999, 353, 354; BGHSt 53, 199, 201). Bei der - hier vorliegenden - Konstellation eines Betruges durch Abschluss eines Vertrages ist der Vermögens-vergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen (Eingehungsscha- den). Zu vergleichen sind die wirtschaftlichen Werte der beidersei- tigen Vertragspflichten (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 10). Ein Schaden liegt demnach vor, wenn die von dem Getäuschten eingegangene Verpflichtung wertmäßig höher ist als die ihm dafür gewährte Gegenleistung unter Berücksichtigung aller mit ihr verbundenen, zur Zeit der Ver- mögens- verfügung gegebenen Gewinnmöglichkeiten (BGHSt 30, 388, 390).
BGH, 14.04.2011 - 1 StR 458/10
Gewerbsmäßiger und bandenmäßiger Betrug im Diamantenhandel
Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung von Schäden eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen (BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 1857/10 Rn. 176).
Rn 16 Die Feststellungen in den Urteilsgründen tragen eine Verurteilung wegen Betruges (§ 263 StGB) nicht, denn sie belegen keine zu einer schädigenden Vermögensverfügung führende Täuschungshandlung.
Die in diesen Fällen zugunsten der Angeklagten angenommene Eignung der Diamanten als Wertanlage impliziert, dass ein in den Diamanten verkörperter materieller, potentiell steigender Wert tatsächlich realisierbar war oder ist. Insofern hätte es näherer Erörterung bedurft, ob die Anleger ihre Entscheidung auf eine bestimmte, in Wahrheit aber nicht gegebene Wiederverkaufsmöglichkeit stützten oder ob es ihnen ausreichend war, dass die Diamanten - wovon die Straf- kammer ebenfalls ausging - ”auch auf einer Auktion angenommen werden könnten” (UA S. 219). Dies ist hier auch deshalb bedeutsam, weil die Geschädigten in den genannten Fällen ”Aussicht” hatten, ”ihr Geld wieder zu erhalten” (UA S. 293), und Weiterverkäufe zumindest ”bei besonders insistierenden Geschädigten” (UA S. 293) tatsächlich (wenn auch zum Nachteil neuer Geschädigter) erfolgten. Allein das Fordern eines bestimmten, überhöhten Preises enthält für sich genommen noch keine Täuschung, insbesondere beinhaltet es grundsätzlich - vom hier nicht vorliegenden Fall tax- oder listenmäßig festgelegter Preise abgesehen - nicht die Behauptung der Angemessenheit oder Üblichkeit des geforderten Preises. Vereinbarungen über den Austausch von Gütern und Leistungen unterliegen der Vertrags- freiheit. Grundsätzlich darf jeder Teilnehmer am Geschäftsverkehr seine bessere Information oder überlegene Sachkenntnis zu seinem Vorteil ausnutzen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juni 1989 - 2 StR 252/89, NJW 1990, 2005; OLG Stuttgart, wistra 2003, 276; OLG München, wistra 2010, 37). Insofern hätte es näherer Darlegungen bedurft, worin in diesen Fällen eine Täuschung der jeweiligen Anleger begründet sein soll, etwa weil diese nach allgemeinen Marktgepflogenheiten oder aufgrund der besonderen Umstände der Vertragsanbahnung darauf vertrauen durften, die Angeklagten würden nur den listen-, tax- oder handelsüblichen Preis verlangen oder der Aufschlag zum Einkaufspreis oder zu einem zu ermittelnden (Verkehrs-)Wert würde eine bestimmte Marge nicht überschreiten.
Rn28 a) Die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe ein Vermögens- schaden entstanden ist, bestimmt sich auch in Fällen sogenannten Anlagebetrugs grundsätzlich anhand der Differenz zwischen dem vereinbarten oder dem gezahlten Preis und dem nach allgemeinen Kriterien zu bestimmenden (Markt)Wert des Anlageobjekts (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1983 - 1 StR 550/82, NStZ 1983, 313). An einem Schaden fehlt es, soweit die Vermögens- minderung durch den wirtschaftlichen Wert des Erlangten ausgeglichen wird. Bei der deshalb - wie stets - gebotenen Gesamtsaldierung ist jedoch auch der subjektive Wert des Erlangten für den Verletzten zu berücksichtigen.
Rn 33 Normative Gesichtspunkte können zwar bei der Feststellung eines Schadens eine Rolle spielen, sie dürfen aber, soll der Charakter des § 263 StGB als Vermögens- und Erfolgsdelikt gewahrt bleiben, wirtschaftliche Überlegungen nicht verdrängen (vgl. für § 266 StGB: BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170 Rn. 114). § 263 StGB schützt das Vermögen, nicht die Dispositionsfreiheit. Dass hier ein Weiterverkauf unmöglich gewesen wäre oder mit im Einzelfall zumutbarem Aufwand keinerlei Veräußerungserlöse hätten erzielt werden können, lässt sich den Ausführungen im Urteil (wonach ein Verkauf ”allenfalls [also immerhin] an Juweliere oder Händler zum Großhandelspreis möglich” sei, UA S. 235) nicht mit hinreichender Klarheit entnehmen.
BGH, 08.06.2011 - 3 StR 115/11
Die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB ( HRRS 2010 Nr. 656) ist in gleicher Weise für das Merkmal des Vermögensschadens nach § 263 Abs. 1 StGB relevant.
Von einfach gelagerten und eindeutigen Fallgestaltungen abgesehen bedeutet dies, dass der Schaden der Höhe nach zu beziffern und seine Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darzulegen ist (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 211 f.).
Rn 6
2. Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch ......... nicht; sie sind zum objektiven Tatbestand der Betrugstaten unzureichend. Es fehlen Angaben zu Art und Höhe des ..... entstandenen Schadens.
Denn nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB, die in gleicher Weise für das Merkmal des Vermögensschadens nach § 263 Abs. 1 StGB relevant ist, ist es im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG erforderlich, eigenständige Feststellungen zum Vorliegen des Vermögensschadens zu treffen, um so dieses Tatbestandsmerkmal von den übrigen Tatbestandsmerkmalen des § 263 Abs. 1 StGB sowie die Fälle des versuchten von denen des vollendeten Be- truges hinreichend deutlich abzugrenzen. Nur so lässt sich auch eine trag- fähige Aussage zur Stoffgleichheit zwischen der vom Opfer erlittenen Vermögenseinbuße und dem vom Täter erstrebten rechtswidrigen Vermögens- vorteil treffen. Von einfach gelagerten und eindeutigen Fallgestaltungen abgesehen bedeutet dies, dass der Schaden der Höhe nach zu beziffern und seine Ermittlung in wirtschaftlich nach- voll- ziehbarer Weise in den Urteilsgründen darzulegen ist (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 211 f.).
BGH, 05.07.2011 - 3 StR 444/10
Fingierung einer Forderung zur Durchsetzung einer....
Darüber hinaus ist fraglich, ob an der seinerzeitigen Gewichtung der Fälligkeit nach der - mit Gesetzeskraft versehenen - Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts [Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08, BVerfGE 126, 170] noch festzuhalten ist. Die bereits früher in der Literatur vertretene Auffassung, dass die fehlende Fälligkeit einer vorzeitig erfüllten Verbindlichkeit nicht schon für sich allein zu einem Vermögensnachteil führe (vgl. Fischer StGB 56. Aufl. § 266 Rdnr. 59), bekommt vor dem Hintergrund der vom Bundesverfassungsgericht geforderten Nachteilsermittlung anhand wirtschaftlicher Kriterien (BVerfG aaO Rdnrn. 113 f.) zusätzliches Gewicht. Angesichts der in den letzten Jahrzehnten festzustellenden Gegebenheiten des Wirtschaftslebens (Handel mit Optionen, 'Futures' etc.) erscheint die Auffassung, noch nicht fällige Forderungen hätten keinen wirtschaftlichen Wert, als nicht (mehr) vertretbar. Eine geminderte Werthaltigkeit gegenüber dem Nominalbetrag kann nicht pauschal angenommen werden, sondern muss entsprechend den Umständen des Einzelfalls festgestellt werden.
BGH, 10.08.2011 - KRB 2/10
Verfahrensrecht
Daraus folgt zum einen das Verbot einer die Ahndung begründenden Analogie, welches jede Rechtsanwendung ausschließt, die tatbestandsausweitend über den Inhalt der gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht, wobei der mögliche Wortsinn die äußerte Grenze zulässiger richterlicher Interpretation bildet (BVerfGE 71, 108, 115; 82, 236, 269; 92, 1, 12; NJW 2010, 3209 Rn. 77).
BGH, 11.01.2012 - 1 StR 585/11
Verwerfung der Revision als unbegründet.
Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats (BGH…) und genügt den vom Bundesverfassungsgericht hierzu zunächst zum Vermögensnachteil bei der Untreue (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09, 2 BvR 491/09 - Rn. 150 ff.) und nun entsprechend zur Bestimmung des tatbestandlichen Schadens beim Betrug (BVerfG…) gesetzten Maßstäben. (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, Rn. 10 ff.) und Bundesverfassungsgericht hierzu zunächst zum Vermögensnachteil bei der Untreue (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09, 2 BvR 491/09 - Rn. 150 ff.) und entsprechend zur Bestimmung des tatbestandlichen Schadens beim Betrug (BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09, 2 BvR 1857/10 - Rn. 170 ff.) gesetzten Maßstäben.
BGH, 06.03.2012 - 4 StR 669/11
Zum Vermögensschaden beim Scheckbetrug
Damit stellt der BGH klar, dass ein Vermögensschaden nur vorliegt, wenn dieser nicht (nachträglich) kompensiert wird. Kommt es hingegen zu einem Ausgleich, sei ein Vermögensnachteil regelmäßig abzulehnen.
Rn5
Die Verurteilungen der Angeklagten U. und L. wegen - jeweils tateinheitlich begangenen - Betrugs nach § 263 Abs. 1 StGB und gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs gemäß § 263 Abs. 5 StGB halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand, weil ein Vermögensschaden nicht festgestellt ist. Soweit die Angeklagten U. und L. wegen - jeweils tateinheitlich begangener - versuchter Betrugstaten nach § 263 Abs. 5 StGB verurteilt worden sind, ist ein Betrugsvorsatz nicht rechtsfehlerfrei dargetan.
Rn 10
2. Die Verurteilungen der Angeklagten U. und L. wegen - jeweils tateinheitlich begangener - versuchter Betrugstaten gemäß § 263 Abs. 5 StGB können ebenfalls keinen Bestand haben, weil das Landgericht seinen unzutreffenden rechtlichen Maßstab hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Vermögensschadens auch der Würdigung der subjektiven Tatseite zu Grunde gelegt und sich demzufolge nicht mit den subjektiven Vorstellungen der Angeklagten über die für den Eintritt eines Vermögensschadens maßgeblichen tatsächlichen Umstände auseinandergesetzt hat. Ein Betrugsvorsatz ist daher nicht ausreichend dargetan.
Rn 11
3. Der Rechtsfehler betrifft alle Fälle der Urteilsgründe, in denen die Angeklagten U. und L. wegen versuchter oder vollendeter Betrugstaten nach § 263 Abs. 1 und 5 StGB verurteilt worden sind. Er führt insoweit zur Aufhebung der Schuldsprüche, die auch jeweils die an sich rechtsfehlerfrei erfolgten Verurteilungen wegen tateinheitlich begangener Urkundenfälschung oder gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfälschung gemäß § 267 Abs. 1 und 4
StGB umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 – 4 StR 642/96, BGHR StPO § 353 Aufhebung 1).
BGH, 27.03.2012 - 3 StR 447/11
Untreue mit unzulässigen Finanzgeschäften
5
II. Die Urteilsfeststellungen tragen den Schuldspruch nicht.
9
2. Weiter unterliegt die Verurteilung in den Fällen II. 3. der Urteilsgründe der Aufhebung, weil weder eine Straftat nach § 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG noch Betrugstaten belegt sind.
10
a) Für die Zuordnung zu den einzelnen Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1 und 1a KWG (und damit für eine Strafbarkeit nach § 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG) sind die vertraglichen Vereinbarungen sowie die aus ihnen folgende Form des Rechtsgeschäfts zwischen dem Institut und dem Kunden maßgeblich (BGH, Urteil vom 9. November 2010 - VI ZR 303/09, NJW-RR 2011, 350, 351 mwN). Beides ist den Urteilsgründen nicht hinreichend klar zu entnehmen.
14
b) Der für eine Verurteilung nach § 263 Abs. 1 StGB erforderliche Vermögensschaden ist nicht ausreichend dargelegt.
15
Die Urteilsgründe setzen sich mit der Schadenshöhe nicht näher auseinander. Lediglich aus den Erwägungen zur Strafzumessung ergibt sich, dass das Landgericht den gesamten Anlagebetrag als Schaden veranschlagt hat. Dies hätte näherer Erörterung bedurft, da die Anleger nach den getroffenen Feststellungen über die Absicherung ihrer Einlagen getäuscht wurden. Geht der Anleger bei einem Risikogeschäft täuschungsbedingt eine nicht mehr vertragsimmanente Verlustgefahr ein, sind das mit der Zahlung des Anlagebetrags eingegangene - aufgrund einer Täuschung und eines entsprechenden Irrtums überhöhte - Risiko und der dadurch verursachte Minderwert des im Synallagma Erlangten zu bewerten (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 202 f.). Von einer solchen Bewertung hat das Landgericht abgesehen, obwohl sich die völlige Wertlosigkeit der Anlage nicht ohne Weiteres ergab.
16
Dass die Anleger über die Existenz des Anlagemodells getäuscht wurden (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009, aaO S. 204) oder etwas völlig anderes als beabsichtigt erwarben (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2006 - 1 StR 379/05, BGHSt 51, 10, 15 f.) und daher der Schaden dem gesamten Anlagebetrag entsprach, hat das Landgericht nicht festgestellt. Dem Urteil lässt sich insbesondere nicht entnehmen, dass der Angeklagte von vornherein beabsichtigte, das vereinbarte Anlagemodell nicht umzusetzen, oder dass das tatsächliche Anlagekonzept von dem von den Anlegern verfolgten Zweck derart abwich, dass sie hieraus keinen Nutzen ziehen konnten. Immerhin wurde ein (nicht näher bezeichneter) Teilbetrag investiert. Die Anleger, die ihren Anlagebetrag auf das Konto der C. GmbH überwiesen hatten, erhielten einen wesentlichen Teil des Geleisteten zurück.
17
3. Schließlich kann die Verurteilung wegen Untreue in den Fällen II. 4. der Urteilsgründe mit den zugehörigen Feststellungen nicht bestehen bleiben, weil ein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB nicht belegt ist.
BGH 13.4.2012 - 5 StR 442/11
Darlehensüberhöhung
Zur Schadensberechnung bei täuschungsbedingt gewährtem Darlehen
Im Falle der Annahme eines Eingehungsbetrugs bedarf es einer ausreichenden Beschreibung und Bezifferung der täuschungsbedingten Vermögensschäden. Da speziell beim Eingehungsbetrug die Schadenshöhe entscheidend von der Wahrscheinlichkeit und vom Risiko eines zukünftigen Verlusts abhängt, setzt die Bestimmung eines Mindestschadens voraus, dass die Verlustwahrscheinlichkeit tragfähig eingeschätzt wird; hierbei können die banküblichen Bewertungsansätze für Wertberichtigungen Anwendung finden.
Die Verlustwahrscheinlichkeiten dürfen allerdings nicht so diffus sein oder sich in so geringen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens letztlich ungewiss bleibt (vgl. BVerfGE 126, 170, 229; BVerfG NJW 2012, 907, 916).
Rn 7
1. Unter Beachtung des – nach Erlass der angefochtenen Entscheidung ergangenen – Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Dezember 2011 (NJW 2012, 907 ff.) bedarf es im Falle der Annahme eines Eingehungsbetrugs einer ausreichenden Beschreibung und Bezifferung der täuschungsbedingten Vermögensschäden. Da speziell beim Eingehungsbetrug die Schadenshöhe entscheidend von der Wahrscheinlichkeit und vom Risiko eines zukünftigen Verlusts abhängt, setzt die Bestimmung eines Mindestschadens voraus, dass die Verlustwahrscheinlichkeit tragfähig eingeschätzt wird (BVerfG aaO, 915 ff.).
Der im Sinne des § 263 StGB relevante Vermögensschaden liegt deshalb bei diesen Fallgestaltungen immer in der Bewertung des täuschungsbedingten Risikoungleichgewichts (BGH, Beschluss vom 27. März 2003 – 5 StR 508/02, StV 2003, 446; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 174 f.).
Rn 8
Deshalb hat die Rechtsprechung schon immer einen Vermögensschaden dann verneint, wenn der Rückzahlungsanspruch aufgrund der Vermögenslage des Darlehensnehmers oder sonstiger Umstände, die den Gläubiger vor einem Verlust seines Geldes schützen, wirtschaftlich gesichert ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. Mai 2009 – 3 StR 475/08, wistra 2009, 350; vom 12. Juni 2001 – 4 StR 402/00, StV 2002, 133).
Rn 10
Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in sämtlichen Fällen, weil der Senat in keinem Fall mit letzter Sicherheit auszu- schließen vermag, dass sich gar kein ansatzfähiger Vermögensschaden ergibt.
weitere Entscheidungen:
OLG Jena, 27.10.2010 - 1 Ws 323/10
Hinreichender Tatverdacht der Untreue
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich geboten, das Merkmal der Pflichtwidrigkeit restriktiv auszulegen und die Anwendung des Untreuetatbestands auf Fälle klarer und deutlicher (evidenter) Fälle pflichtwidrigen Handelns zu beschränken (BVerfG, 2.Senat, Beschluss vom 23.06.2010, Az.: 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09, 2 BvR 491/09, bei juris, Rdnrn. 110 f.).
LG Bochum, 19.05.2011 - 12 KLs 35 Js 141/10
Es reicht nicht aus, statt den Schaden zu beziffern, lediglich "die relevanten Risikofaktoren" (BGH, 5 StR 181/06) zu bewerten (vgl. dazu die neuerliche Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Schadensfeststellung hinsichtlich des Untreuetatbestandes, BVerfG v. 23.06.2010, BVerfGE 126, 170-233).
weiterführende Links:
Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) ist in der Bundesrepublik Deutschland das Verfassungsgericht des Bundes. mehr
Entscheidungen des BVerfG
Der Bundesgerichtshof (BGH) in Karlsruhe ist das oberste Gericht der Bundesrepublik Deutschland auf dem Gebiet der ordentlichen Gerichtsbarkeit und damit letzte Instanz in Zivil- und Strafverfahren. mehr
Entscheidungen des BGH
dejure
Liste deutscher Gerichte
