Plettenberg. Auf eine Berufungsverhandlung „L. . ./. . . Stadt Plettenberg“ über die Versagung von Sportwetten warteten Zuhörer vor dem 4. Senat des Oberverwaltungsgerichts (OVG) Münster vergeblich.
Die Stadt Plettenberg hatte ihre Berufung kurzfristig zurückgezogen – man sah keine Chance mehr, den Prozess zu gewinnen.
Nach dem Glücksspiel-Staatsvertrag von 2007 gibt es einen Erlaubnisvorbehalt. Das heißt, es wird vor der Genehmigung für ein privates Wettbüro geprüft, ob der Betrieb erlaubnisfähig ist.
Das zuständige Ministerium für Inneres und Kommunales (MIK) warnt Kommunen per Erlass, solche Genehmigungen zu erteilen. weiterlesen
Der Zeitungsartikel wurde durch den Beschluß des VG Arnsberg vom 15.10.2010, (Az.: 1 L 700/10) bestätigt. Diese Auforderung zum Rechtsbruch, durch eine übergeordnete Behörde, ist ein eigenständiger Rechtsverstoß gegen höheres Recht! (vgl. Art. 10 EGV i.V. mit Art. 249 III EGV) s.u. mehr
vgl. Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 1331/11 Rn 33
Ausweislich des Erlasses legt das Innenministerium der Überprüfung von Werbemaßnahmen der WestLotto die für die Glücksspielanbieter verbindlichen Werberichtlinien der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder (aktueller Stand: 23. Mai 2011) zugrunde. Die Werberichtlinien werden allerdings den unions- und verfassungsrechtlichen Anforderungen an zulässige Glücksspielwerbung nicht gerecht, weil sie zum einen Imagewerbung für allgemein zulässig (unter 5.2.1.d) und zum anderen lediglich die "gezielte" Aufforderung, Anreizung oder Ermunterung zur Teilnahme am Glücksspiel für unzulässig (unter 5.2.2) erklären. Diese Bestimmungen stehen nicht im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung.
zur Pressemitteilung des Oberverwaltungsgerichts NRW
Beschluss des Oberverwaltungsgericht NRW, 4 B 1139/11 vom 27.10.2011 s.u.
Hierzu sei angemerkt, dass
nationale Regelungen, die - wie das in Frage stehende Sportwettenmonopol - die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit (Art. 43 und 49 EG) beschränken, nur unter Einhaltung aller, der vier Voraussetzungen zulässig wäre:
vgl. dazu: EuGH vom 23.10.1997 - C-189/95 (Lexezius) - Rdnr. 42, Urteil vom 26.10.2006 - C-65/05 - Rdnr. 49 und Urteil vom 05.06.2007 - C-170/04 (Rosengren)-.
- Sie müssen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden,
- sie müssten zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entsprechen,
- sie müssen zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet sein und
- sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.
Wenn die Zahl der Wirtschaftsteilnehmer beschränkt wird mit dem Ziel, die Gelegenheit zum Glücksspiel zu vermindern, muss die Beschränkung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit in jedem Fall dem Anliegen gerecht werden, die Gelegenheiten zum Spiel wirklich zu vermindern und die Tätigkeiten in diesem Bereich kohärent und systematisch zu begrenzen.
EuGH, Urteil vom 06.03.2007 - C-338/04, C-359/04 und C-360/04 (Plancanica u.a.) - Rdnr. 58.
Das Unionsrecht setzt nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet des Strafrechts Schranken, denn Rechtsvorschriften auf diesem Gebiet dürfen u. a. nicht die durch das Unionsrecht garantierten Grundfreiheiten beschränken (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 2. Februar 1989, Cowan, 186/87, Slg. 1989, 195, Randnr. 19, und vom 19. Januar 1999, Calfa, C‑348/96, Slg. 1999, I‑11, Randnr. 17). Quelle: Dickinger Rn 31
Der Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine in einem Mitgliedstaat erlassene Monopolregelung im Glücksspielbereich kann nicht zu strafrechtlichen Sanktionen führen, wenn diese Regelung mit Art. 49 EG nicht vereinbar ist (Urteil vom 6. März 2007, Placanica u. a., C‑338/04, C‑359/04 und C‑360/04, Slg. 2007, I‑1891, Randnrn. 63 und 69). Quelle: Dickinger Rn 43
Es ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung gemäß dem Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts die Vertragsbestimmungen und die unmittelbar geltenden Rechtsakte der Organe in ihrem Verhältnis zum innerstaatlichen Recht der Mitgliedstaaten zur Folge haben, dass allein durch ihr Inkrafttreten jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts ohne Weiteres unanwendbar wird (vgl. u. a. Urteile Simmenthal, Randnr. 17, und vom 19. Juni 1990, Factortame u. a., C‑213/89, Slg. 1990, I‑2433, Randnr. 18).
Wie der Gerichtshof hervorgehoben hat, müssen nämlich die unmittelbar geltenden Bestimmungen des Unionsrechts, die für alle von ihnen Betroffenen eine unmittelbare Quelle von Rechten und Pflichten sind, einerlei, ob es sich um die Mitgliedstaaten oder um solche Einzelnen handelt, die an dem Unionsrecht unterliegenden Rechtsverhältnissen beteiligt sind, ihre volle Wirkung einheitlich in sämtlichen Mitgliedstaaten vom Zeitpunkt ihres Inkrafttretens an und während der gesamten Dauer ihrer Gültigkeit entfalten (vgl. in diesem Sinne Urteile Simmenthal, Randnrn. 14 und 15, und Factortame u. a., Randnr. 18).
Nach ständiger Rechtsprechung ist zudem jedes im Rahmen seiner Zuständigkeit angerufene nationale Gericht als Organ eines Mitgliedstaats verpflichtet, in Anwendung des in Art. 10 EG niedergelegten Grundsatzes der Zusammenarbeit das unmittelbar geltende Unionsrecht uneingeschränkt anzuwenden und die Rechte, die es den Einzelnen verleiht, zu schützen, indem es jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts, gleichgültig, ob sie früher oder später als die Unionsnorm ergangen ist, unangewandt lässt (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteile Simmenthal, Randnrn. 16 und 21, und Factortame u. a., Randnr. 19).
Demnach ist jede Bestimmung einer nationalen Rechtsordnung oder jede Gesetzgebungs‑, Verwaltungs‑ oder Gerichtspraxis, die dadurch zu einer Abschwächung der Wirksamkeit des Unionsrechts führen würde, dass dem für die Anwendung dieses Rechts zuständigen Gericht die Befugnis abgesprochen wird, bereits zum Zeitpunkt dieser Anwendung alles Erforderliche zu tun, um diejenigen innerstaatlichen Rechtsvorschriften beiseite zu lassen, die unter Umständen ein Hindernis für die volle Wirksamkeit der unmittelbar geltenden Normen des Unionsrechts bilden, mit den in der Natur des Unionsrechts liegenden Erfordernissen unvereinbar (Urteile Simmenthal, Randnr. 22, und Factortame u. a., Randnr. 20).
Der Gerichtshof hat klargestellt, dass dies insbesondere dann der Fall wäre, wenn bei einem Widerspruch zwischen einer unionsrechtlichen Bestimmung und einem späteren nationalen Gesetz die Lösung dieses Normenkonflikts einem über ein eigenes Ermessen verfügenden anderen Organ als dem Gericht, das für die Anwendung des Unionsrechts zu sorgen hat, vorbehalten wäre, selbst wenn das daraus resultierende Hindernis für die volle Wirksamkeit des Unionsrechts nur vorübergehender Art wäre (Urteil Simmenthal, Randnr. 23).
Quelle: WinnerWetten Rn 53ff
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes nach ständiger Rechtsprechung ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ist, der sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergibt, in den Art. 6 und 13 der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten verankert ist und auch in Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union bekräftigt worden ist, und dass die Gerichte der Mitgliedstaaten insoweit in Anwendung des in Art. 10 EG niedergelegten Grundsatzes der Zusammenarbeit den Schutz der Rechte zu gewährleisten haben, die den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsen (Urteil vom 13. März 2007, Unibet, C‑432/05, Slg. 2007, I‑2271, Randnrn. 37 und 38 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Quelle: WinnerWetten Rn 58
Es kann nämlich nicht zugelassen werden, dass Vorschriften des nationalen Rechts, auch wenn sie Verfassungsrang haben, die einheitliche Geltung und die Wirksamkeit des Unionsrechts beeinträchtigen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 17. Dezember 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Slg. 1970, 1125, Randnr. 3). Quelle: WinnerWetten Rn 61
Oberverwaltungsgericht NRW, 4 B 1139/11
Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ergangenen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Münster vom 16. April 2008 – 9 L 99/08 – und des beschließenden Senats vom 25. Februar 2009 - 4 B 681/08 - werden geändert.
Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 3. Juli 2006 wird angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Abänderungsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Abänderungsverfahren auf 15.000 Euro festgesetzt.
G r ü n d e
2Der aus dem Tenor ersichtliche Antrag der Antragstellerin hat Erfolg.
3Nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO können im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangene Entscheidungen auf Antrag eines Beteiligten wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände geändert oder aufgehoben werden. Eine Veränderung der Umstände im Sinne dieser Vorschrift liegt vor. Mit Urteil vom 29. September 2011 (4 A 17/08, abrufbar unter www.nrwe.de) hat der beschließende Senat das staatliche Sportwettenmonopol für europarechtswidrig erachtet. Zudem hat der Senat unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung im Anschluss an die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 2011 ( 8 C 11.10 und 8 C 2.10, jeweils juris) entschieden, dass eine infolgedessen ermessensfehlerhafte Untersagungsverfügung grundsätzlich auch nicht unter Verweis auf den Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV aufrechterhalten werden kann.
4Unter Zugrundelegung der neuen Rechtsprechung wird sich die angefochtene Ordnungsverfügung im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtswidrig erweisen. Deshalb kann es kein öffentliches Interesse daran geben, dass sie sofort vollzogen wird.
5Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kommt es bei Untersagungsanordnungen der vorliegenden Art wegen ihrer Eigenschaft als Dauerverwaltungsakt maßgeblich auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an, hier also auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Senats. Als Ermächtigungsgrundlage ist daher nunmehr § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV heranzuziehen. Nach dieser Vorschrift kann die zuständige Behörde des jeweiligen Landes die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen.
6Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage dürften gegeben sein. Denn die Antragstellerin verfügt ebenso wenig wie der Veranstalter, an den sie Sportwetten vermittelt, über eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV. Der Erlaubnisvorbehalt dürfte unabhängig davon gelten, dass das in § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV verankerte staatliche Sportwettenmonopol – wie noch auszuführen sein wird – gegen Europarecht verstößt.
7Die Ordnungsverfügung ist jedoch ermessensfehlerhaft, weil die Antragsgegnerin bei ihrem Erlass von Voraussetzungen ausgegangen ist, die (auch) zum jetzt maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung fehlerhaft sind. Die Antragsgegnerin hat maßgeblich darauf abgestellt, dass wegen des staatlichen Sportwettenmonopols weder die Antragstellerin noch der Veranstalter eine Erlaubnis erhalten könne. Das ist falsch, weil die gesetzlichen Vorschriften, nach denen eine Erlaubnis nur juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder privatrechtlichen Gesellschaften erteilt werden kann, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind, wegen des Anwendungsvorrangs des Europarechts unanwendbar sind; das durch sie begründete staatliche Sportwettenmonopol verletzt die unionsrechtliche Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit (Art. 56, 49 AEUV). Dies hat der Senat mit o.g. Urteil vom 29. September 2011 entschieden und im Einzelnen dargelegt. Auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils wird zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug genommen. Die dortigen Ausführungen zur Begründetheit des Klageantrags zu 1. gelten auch für den hier maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt. Wesentliche Änderungen der Sach- und Rechtslage sind zwischenzeitlich nicht eingetreten.
8Der Ermessensfehler ist nicht unter dem Gesichtspunkt der Ermessensreduzierung auf Null unbeachtlich. Zwar spricht alles dafür, dass die Antragstellerin gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV verstößt und den objektiven Tatbestand des § 284 StGB erfüllt, weil sie Sportwetten ohne Erlaubnis der dafür zuständigen Behörde vermittelt. Dieser Umstand hat aber nicht zur Folge, dass zwingend die vollständige Untersagung der Sportwettenvermittlung verfügt werden müsste. Nach den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 2011 rechtfertigt der Erlaubnisvorbehalt eine vollständige Untersagung nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit; bei Zweifeln über die Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Gewerbetätigkeit kommen zunächst Nebenbestimmungen in Betracht.
9Vgl. BVerwG, Urteile vom 1. Juni 2011 - 8 C 11.10 -, Rn. 53 und – 8 C 2.10 -, Rn. 55.
10Dementsprechend lägen die Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegend allenfalls vor, wenn die Vermittlungstätigkeit der Antragstellerin schlechterdings nicht erlaubnisfähig ist, also nicht einmal teilweise und/oder mit Nebenbestimmungen erlaubt werden kann. Dafür sind indes bislang keine ausreichenden Anhaltspunkte ersichtlich. Dass der Wettveranstalter, für den das Erlaubniserfordernis gegebenenfalls auch gilt, eine solche Erlaubnis nicht besitzt, kann nach dem oben Gesagten nicht entscheidend sein. Hinsichtlich der weiteren Anforderungen nach § 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4 GlüStV, § 4 GlüStV AG NRW fehlt es an den erforderlichen Feststellungen. Insoweit ergibt sich aus den vorgenannten Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Frage der Erlaubnisfähigkeit im Untersagungsverfahren von der Behörde zu klären ist. Für Nordrhein-Westfalen erscheint diese Zuweisung der Ermittlungslast nicht zuletzt deshalb gerechtfertigt, weil das Land bzw. die zuständigen Behörden das im Glücksspielstaatsvertrag und dem nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetz vorgesehene Erlaubnisverfahren – nach ihrer Rechtsauffassung folgerichtig – bisher nach Maßgabe des § 10 Abs. 2 GlüStV nur für den Monopolträger durchgeführt haben bzw. durchführen und dementsprechend für andere Veranstalter und Vermittler von Sportwetten keine realistische Möglichkeit bestand und besteht, im Verwaltungsverfahren – ohne gerichtlichen Rechtsschutz – eine Erlaubnis für die Veranstaltung oder Vermittlung von Glücksspielen zu erhalten.
11Zur vergleichbaren Situation in Hessen auch HessVGH, Beschluss vom 16. August 2011
12- 8 B 926/10 -, juris, Rn. 17.
13Auch ist zu berücksichtigen, dass die zuständigen Behörden – ebenfalls aus ihrer Sicht konsequent – im Rahmen des § 25 VwVfG nicht auf eine ordnungsgemäße und Erfolg versprechende Antragstellung hinwirken.
14Die Antragsgegnerin kann den Ermessensfehler auch nicht unter Aufrechterhaltung ihrer Verfügung heilen. Es kann dahinstehen, ob eine Untersagung aus anderen als den in der Verfügung genannten Gründen in Betracht kommt. Denn das Nachschieben solcher Gründe hielte sich nicht mehr im Rahmen einer nach § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren zulässigen Ergänzung von Ermessenserwägungen. Von einer Ergänzung einer Ermessensentscheidung kann keine Rede mehr sein, wenn die ursprüngliche vollständig ausgewechselt wird. Das wäre hier der Fall. Die angefochtene Untersagungsverfügung enthält keine inhaltlichen Ausführungen zu den - erst nach ihrem Erlass normierten - individuellen Erlaubnisvoraussetzungen nach § 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4 GlüStV und § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV AG NRW, sondern ist alleine darauf gestützt, dass (schon) die damalige Gesetzeslage eine Erlaubniserteilung an private Wettveranstalter und -vermittler nicht zuließ. Da sich diese Begründung nach dem Gesagten nicht aufrecht erhalten lässt, bleibt nichts, was im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zulässigerweise "ergänzt" werden könnte.
15Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011
16- 8 C 11.10 -, Rn. 53; OVG NRW, Urteil vom
1729. September 2011 - 4 A 17/08 -, UA S. 40 ff.;
18VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 31. August
192011 - 6 S 1695/11 -, juris.
20 21Andere Untersagungsgründe könnten daher allenfalls im Rahmen eines neuen Bescheides Berücksichtigung finden, der den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts zu den anzustellenden Ermessenserwägungen Rechnung trägt. Dabei erscheint es auch nicht von vornherein als ausgeschlossen, dass die Antragsgegnerin aufgrund gewichtiger, von ihr zu belegender Verstöße gegen materielle Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrages und des Ausführungsgesetzes NRW – etwa das Internetverbot oder das Verbot der Vermittlung von Live-Wetten – im Einzelfall ermessensfehlerfrei die Vermittlungstätigkeit insgesamt untersagen kann. Dies ändert indes nichts an der Rechtswidrigkeit der hier in Rede stehenden Ordnungsverfügung.
22Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der Senat legt für jede Betriebsstätte 7.500 Euro zugrunde.
23Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.
update: 31.01.12
