Urteil vom 4. Februar 2016 Sebat Ince (C-336/14)
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URTEIL DES GERICHTSHOFS (Erste Kammer)
4. Februar 2016(*)
„Freier Dienstleistungsverkehr – Art. 56 AEUV – Glücksspiel –Staatliches Monopol auf Sportwetten – Vorherige behördliche Erlaubnis – Ausschluss privater Veranstalter – Annahme von Wetten für
einen in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Veranstalter – Strafrechtliche Sanktionen – Unionsrechtswidrige nationale Bestimmung – Verdrängung – Übergang zu einer Regelung, die die Erteilung einer begrenzten
Zahl von Konzessionen an private Veranstalter vorsieht – Grundsätze der Transparenz und der Unparteilichkeit – Richtlinie 98/34/EG – Art. 8 – Technische Vorschriften – Vorschriften betreffend Dienste – Unterrichtungspflicht“
In der Rechtssache C‑336/14
betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht vom Amtsgericht Sonthofen (Deutschland) mit Entscheidung vom 7. Mai 2013, beim Gerichtshof eingegangen am 11. Juli 2014, in dem Strafverfahren gegen
Sebat Ince
erlässt
DER GERICHTSHOF (Erste Kammer)
unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Gerichtshofs A. Tizzano in Wahrnehmung der Aufgaben des Präsidenten der Ersten Kammer, der Richter A. Borg Barthet und E. Levits, der Richterin M. Berger und des
Richters S. Rodin (Berichterstatter),
Generalanwalt: M. Szpunar,
Kanzler: M. Aleksejev, Verwaltungsrat,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juni 2015,
unter Berücksichtigung der Erklärungen
– von Sebat Ince, vertreten durch Rechtsanwälte M. Arendts, R. Karpenstein und R. Reichert,
– der deutschen Regierung, vertreten durch T. Henze und J. Möller als Bevollmächtigte,
– der belgischen Regierung, vertreten durch P. Vlaemminck, B. Van Vooren und R. Verbeke, advocaten, sowie durch M. Jacobs, L. Van den Broeck und J. Van Holm als Bevollmächtigte,
– der griechischen Regierung, vertreten durch E.-M. Mamouna und M. Tassopoulou als Bevollmächtigte,
– der Europäischen Kommission, vertreten durch G. Braun und H. Tserepa-Lacombe als Bevollmächtigte,
nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 22. Oktober 2015
folgendes
Urteil
1 Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 56 AEUV und von Art. 8 der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni
1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. L 204, S. 37) in der durch die Richtlinie 98/48/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juli 1998 (ABl. L 217, S. 18) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 98/34).
2 Es ergeht im Rahmen zweier verbundener Strafverfahren gegen Frau Ince, der zur Last gelegt wird, im Freistaat Bayern Sportwetten vermittelt zu haben, ohne dass von der
zuständigen Behörde eine Erlaubnis erteilt worden wäre.
Rechtlicher Rahmen
Unionsrecht
„(5) Es ist unerlässlich, dass die Kommission schon vor dem Erlass technischer Vorschriften über die erforderlichen Informationen verfügt. Die Mitgliedstaaten sind nach Artikel 5 des Vertrags
gehalten, der Kommission die Erfüllung ihrer Aufgabe zu erleichtern; sie sind deshalb verpflichtet, der Kommission von ihren Entwürfen auf dem Gebiet der technischen Vorschriften Mitteilung zu machen.
(6) Desgleichen müssen alle Mitgliedstaaten über die von einem von ihnen geplanten technischen Vorschriften unterrichtet sein.
(7) Durch den Binnenmarkt soll den Unternehmen ein besseres Umfeld für die Wettbewerbsfähigkeit gewährleistet werden; eine bessere Nutzung der Vorteile dieses Marktes durch die Unternehmen erfordert
insbesondere eine verstärkte Information. Deshalb ist es notwendig, dass den Wirtschaftsteilnehmern durch die regelmäßige Veröffentlichung der Titel der notifizierten Entwürfe sowie durch die Bestimmungen über die Vertraulichkeit
dieser Entwürfe die Möglichkeit gegeben wird, zu den geplanten technischen Vorschriften anderer Mitgliedstaaten Stellung zu nehmen.“
„Für diese Richtlinie gelten folgende Begriffsbestimmungen:
1. ‚Erzeugnis‘[:] Erzeugnisse, die gewerblich hergestellt werden, und landwirtschaftliche Erzeugnisse, einschließlich Fischprodukte;
2. ‚Dienst‘: eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, d. h. jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung.
…
3. ‚technische Spezifikation‘[:] Spezifikation, die in einem Schriftstück enthalten ist, das Merkmale für ein Erzeugnis vorschreibt, wie Qualitätsstufen, Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit
oder Abmessungen, einschließlich der Vorschriften über Verkaufsbezeichnung, Terminologie, Symbole, Prüfungen und Prüfverfahren, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung des Erzeugnisses sowie über Konformitätsbewertungsverfahren.
…
4. ‚sonstige Vorschrift‘[:] eine Vorschrift für ein Erzeugnis, die keine technische Spezifikation ist und insbesondere zum Schutz der Verbraucher oder der Umwelt erlassen wird und den Lebenszyklus
des Erzeugnisses nach dem Inverkehrbringen betrifft, wie Vorschriften für Gebrauch, Wiederverwertung, Wiederverwendung oder Beseitigung, sofern diese Vorschriften die Zusammensetzung oder die Art des Erzeugnisses oder seine
Vermarktung wesentlich beeinflussen können;
5. ‚Vorschrift betreffend Dienste‘: eine allgemein gehaltene Vorschrift über den Zugang zu den Aktivitäten der unter Nummer 2 genannten Dienste und über deren Betreibung, insbesondere Bestimmungen
über den Erbringer von Diensten, die Dienste und den Empfänger von Diensten, unter Ausschluss von Regelungen, die nicht speziell auf die unter dieser Nummer definierten Dienste abzielen.
…
11. ‚Technische Vorschrift‘: Technische Spezifikationen oder sonstige Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste, einschließlich der einschlägigen Verwaltungsvorschriften, deren Beachtung
rechtlich oder de facto für das Inverkehrbringen, die Erbringung des Dienstes, die Niederlassung eines Erbringers von Diensten oder die Verwendung in einem Mitgliedstaat oder in einem großen Teil dieses Staates verbindlich
ist, sowie – vorbehaltlich der in Artikel 10 genannten Bestimmungen – die Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, mit denen Herstellung, Einfuhr, Inverkehrbringen oder Verwendung eines Erzeugnisses oder
Erbringung oder Nutzung eines Dienstes oder die Niederlassung als Erbringer von Diensten verboten werden.
…“
„Vorbehaltlich des Artikels 10 übermitteln die Mitgliedstaaten der Kommission unverzüglich jeden Entwurf einer technischen Vorschrift, sofern es sich nicht um eine vollständige Übertragung einer internationalen
oder europäischen Norm handelt; in diesem Fall reicht die Mitteilung aus, um welche Norm es sich handelt. Sie unterrichten die Kommission gleichzeitig in einer Mitteilung über die Gründe, die die Festlegung einer derartigen
technischen Vorschrift erforderlich machen, es sei denn, die Gründe gehen bereits aus dem Entwurf hervor.
Gegebenenfalls – sofern dies noch nicht bei einer früheren Mitteilung geschehen ist – übermitteln die Mitgliedstaaten gleichzeitig den Wortlaut der hauptsächlich und unmittelbar betroffenen grundlegenden
Rechts- und Verwaltungsvorschriften, wenn deren Wortlaut für die Beurteilung der Tragweite des Entwurfs einer technischen Vorschrift notwendig ist.
Die Mitgliedstaaten machen eine weitere Mitteilung in der vorgenannten Art und Weise, wenn sie an dem Entwurf einer technischen Vorschrift wesentliche Änderungen vornehmen, die den Anwendungsbereich ändern,
den ursprünglichen Zeitpunkt für die Anwendung vorverlegen, Spezifikationen oder Vorschriften hinzufügen oder verschärfen.
…“
Deutsches Recht
Bundesrecht
„(1) Wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe
bestraft.
…
(3) Wer in den Fällen des Absatzes 1
1. gewerbsmäßig oder
2. als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat,
wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.
…“
Der Glücksspielstaatsvertrag
7 Mit dem am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland (im Folgenden: Lotteriestaatsvertrag) schufen die Länder einen einheitlichen
Rahmen für die Veranstaltung, die Durchführung und die gewerbliche Vermittlung von Glücksspielen unter Ausnahme der Spielbanken.
8 Mit Urteil vom 28. März 2006 entschied das Bundesverfassungsgericht in Bezug auf die Regelung zur Umsetzung des Lotteriestaatsvertrags im Freistaat Bayern, dass das dort
bestehende staatliche Sportwettenmonopol gegen den die Berufsfreiheit gewährleistenden Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes verstieß. Es war insbesondere der Auffassung, dass das Monopol deshalb unverhältnismäßig in die
geschützte Berufsfreiheit eingreife, weil es die Tätigkeit der Veranstaltung privater Wetten ausschließe, ohne dass ihm ein Regelungsrahmen zur Seite gestellt werde, der auf rechtlicher und tatsächlicher Ebene strukturell
und substanziell eine effektive Verfolgung der Ziele gewährleisten könne, die Spielleidenschaft einzudämmen und die Spielsucht zu bekämpfen.
9 Der am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Staatsvertrag zum Glücksspielwesen (GlüStV, im Folgenden auch: Glücksspielstaatsvertrag) schuf einen neuen einheitlichen Rahmen
für die Veranstaltung, die Durchführung und die Vermittlung von Glücksspielen, um den vom Bundesverfassungsgericht im genannten Urteil vom 28. März 2006 aufgestellten Anforderungen zu genügen. Der Glücksspielstaatsvertrag
wurde der Kommission im Entwurfsstadium gemäß Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 notifiziert.
„1. das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen,
2. das Glücksspielangebot zu begrenzen und den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, insbesondere ein Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele
zu verhindern,
3. den Jugend- und den Spielerschutz zu gewährleisten,
4. sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt, die Spieler vor betrügerischen Machenschaften geschützt und die mit Glücksspielen verbundene Folge- und Begleitkriminalität
abgewehrt werden“.
„(1) Öffentliche Glücksspiele dürfen nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Das Veranstalten und das Vermitteln ohne diese Erlaubnis
(unerlaubtes Glücksspiel) ist verboten.
(2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn das Veranstalten oder das Vermitteln des Glücksspiels den Zielen des § 1 zuwiderläuft. Die Erlaubnis darf nicht für das Vermitteln nach diesem Staatsvertrag
nicht erlaubter Glücksspiele erteilt werden. Auf die Erteilung der Erlaubnis besteht kein Rechtsanspruch
…
(4) Das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet ist verboten.“
„Werbung für öffentliches Glücksspiel ist im Fernsehen …, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen verboten.“
„(1) Die Länder haben zur Erreichung der Ziele des § 1 die ordnungsrechtliche Aufgabe, ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen. Sie werden dabei von einem Fachbeirat beraten, der
sich aus Experten in der Bekämpfung der Glücksspielsucht zusammensetzt.
(2) Auf gesetzlicher Grundlage können die Länder diese öffentliche Aufgabe selbst, durch juristische Personen des öffentlichen Rechts oder durch privatrechtliche Gesellschaften, an denen juristische
Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind, erfüllen.
…
(5) Anderen als den in Abs. 2 Genannten darf nur die Veranstaltung von Lotterien und Ausspielungen nach den Vorschriften des Dritten Abschnitts erlaubt werden.“
14 § 21 Abs. 2 GlüStV verbot u. a. die Verknüpfung der Übertragung von Sportereignissen in Rundfunk und Telemedien mit der Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten
oder mit der Werbung für Sportwetten.
15 § 25 Abs. 6 GlüStV stellte die Voraussetzungen auf, unter denen die Länder abweichend von § 4 Abs. 4 GlüStV bei Lotterien die Veranstaltung und Vermittlung im Internet
erlauben konnten.
16 § 28 Abs. 1 GlüStV sah für die Länder die Möglichkeit vor, das Fortgelten des Glücksspielstaatsvertrags nach seinem Außerkrafttreten am 31. Dezember 2011 zu beschließen.
Davon machten sie keinen Gebrauch. Alle Länder mit Ausnahme von Schleswig-Holstein nahmen jedoch Bestimmungen an, wonach die Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrags nach dessen Auslaufen bis zum Inkrafttreten eines neuen
Staatsvertrags zwischen den Ländern als Landesrecht weitergalten. In Bayern fand sich die betreffende Bestimmung in Art. 10 Abs. 2 des Bayerischen Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland
(AGGlüStV, im Folgenden auch: Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag) vom 20. Dezember 2007 (GVBl S. 922, BayRS 2187-3-I). Weder dieses Gesetz noch die entsprechenden Bestimmungen der anderen Länder wurden der
Kommission im Entwurfsstadium gemäß Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 notifiziert.
Der Glücksspieländerungsstaatsvertrag
Der Glücksspieländerungsstaatsvertrag
17 Der zwischen den Ländern geschlossene Glücksspieländerungsstaatsvertrag (GlüÄndStV) trat in Bayern am 1. Juli 2012 in Kraft.
„(1) Die Länder haben zur Erreichung der Ziele des § 1 die ordnungsrechtliche Aufgabe, ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen. Sie werden dabei von einem Fachbeirat beraten. Dieser
setzt sich aus Personen zusammen, die im Hinblick auf die Ziele des § 1 über besondere wissenschaftliche oder praktische Erfahrungen verfügen.
(2) Auf gesetzlicher Grundlage können die Länder diese öffentliche Aufgabe selbst, durch eine von allen Vertragsländern gemeinsam geführte öffentliche Anstalt, durch juristische Personen des
öffentlichen Rechts oder durch privatrechtliche Gesellschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind, erfüllen …
…
(6) Anderen als den in den Absätzen 2 und 3 Genannten darf nur die Veranstaltung von Lotterien und Ausspielungen nach den Vorschriften des Dritten Abschnitts erlaubt werden.“
„(1) Um eine bessere Erreichung der Ziele des § 1, insbesondere auch bei der Bekämpfung des in der Evaluierung festgestellten Schwarzmarktes, zu erproben, wird § 10 Abs. 6 auf das Veranstalten
von Sportwetten für einen Zeitraum von sieben Jahren ab Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages nicht angewandt.
(2) Sportwetten dürfen in diesem Zeitraum nur mit einer Konzession (§§ 4a bis 4e) veranstaltet werden.
(3) Die Höchstzahl der Konzessionen wird auf 20 festgelegt.
(4) Die Konzession gibt dem Konzessionsnehmer nach Maßgabe der gemäß § 4c Abs. 2 festgelegten Inhalts- und Nebenbestimmungen das Recht, abweichend vom Verbot des § 4 Abs. 4 Sportwetten im
Internet zu veranstalten und zu vermitteln. § 4 Abs. 5 und 6 ist entsprechend anzuwenden. Der Geltungsbereich der Konzession ist auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und der Staaten, die die deutsche Erlaubnis
für ihr Hoheitsgebiet anerkennen, beschränkt.
(5) Die Länder begrenzen die Zahl der Wettvermittlungsstellen zur Erreichung der Ziele des § 1. Die Vermittlung von Sportwetten in diesen Stellen bedarf der Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Satz 1;
§ 29 Abs. 2 Satz 2 ist entsprechend anzuwenden.“
21 § 29 GlüÄndStV erlaubt den staatlichen Veranstaltern, die im Besitz einer Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten sind, sowie ihren Vermittlern, solche Wetten während
eines Jahres nach Erteilung der ersten Konzession weiterhin anzubieten, ohne selbst über eine Konzession zu verfügen.
22 Die §§ 4a bis 4e GlüÄndStV regeln die Konzessionen. Insbesondere stellt § 4a Abs. 4 GlüÄndStV die Voraussetzungen für die Erteilung einer Konzession auf und schreibt
namentlich vor, dass die rechtmäßige Herkunft der für die Veranstaltung von Glücksspielen erforderlichen Mittel dargelegt sein muss. § 4b GlüÄndStV sieht die Modalitäten des Konzessionsverfahrens vor und zählt insbesondere
in seinem Abs. 5 die Kriterien auf, anhand deren unter mehreren für eine Konzession geeigneten Bewerbern ausgewählt werden kann.
Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
23 Das vorlegende Gericht hat über die Anklagepunkte zu entscheiden, die die Staatsanwaltschaft Kempten (Bayern) im Rahmen zweier verbundener Strafverfahren gegen Frau Ince,
eine in Deutschland wohnhafte türkische Staatsangehörige, nach § 284 StGB erhebt.
24 Die Staatsanwaltschaft Kempten legt Frau Ince zur Last, ohne Erlaubnis durch die zuständige Behörde des betreffenden Landes Sportwetten über einen in einer „Sportsbar“
in Bayern aufgestellten Wettautomaten vermittelt zu haben. Frau Ince habe diese Wetten für eine Gesellschaft mit Sitz in Österreich angenommen, die dort eine Lizenz für die Veranstaltung von Sportwetten besitze, aber keine
Lizenz für die Veranstaltung solcher Wetten in Deutschland innehabe.
25 Die Vorwürfe gegen Frau Ince betreffen im ersten Strafverfahren den 11. und 12. Januar 2012 und im zweiten Strafverfahren den Zeitraum vom 13. April bis 7. November 2012.
Beide Verfahren unterscheiden sich im Wesentlichen nur hinsichtlich der deutschen Rechtslage zur Zeit der zur Last gelegten Tathandlungen.
26 Der Sachverhalt, der dem ersten Vorwurf sowie dem zweiten Vorwurf für den Zeitraum vom 13. April bis 30. Juni 2012 zugrunde liegt, wurde vom Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag
erfasst, das vorsah, dass die Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrags nach dessen Auslaufen in Bayern als Landesrecht weitergalten. Dieser Vertrag errichtete ein staatliches Monopol auf die Veranstaltung und die Vermittlung
von Sportwetten, indem er zum einen in seinem § 4 Abs. 1 die Veranstaltung und die Vermittlung von Sportwetten ohne Erlaubnis durch die zuständige Behörde des Freistaats Bayern verbot und zum anderen in seinem § 10
Abs. 5 die Erteilung solcher Erlaubnisse an private Veranstalter ausschloss.
27 Mit den Urteilen Stoß u. a. (C‑316/07, C‑358/07 bis C‑360/07, C‑409/07 und C‑410/07, EU:C:2010:504) sowie Carmen Media Group (C‑46/08, EU:C:2010:505) entschied
der Gerichtshof, dass die deutschen Gerichte berechtigten Anlass zu der Schlussfolgerung haben konnten, dass dieses Staatsmonopol nicht geeignet sei, die Erreichung der vom deutschen Gesetzgeber geltend gemachten Ziele des
Allgemeininteresses in kohärenter und systematischer Weise zu gewährleisten, wenn sie in den Urteilsgründen u. a. feststellten, dass die Inhaber des aufgrund des Lotteriestaatsvertrags und des Glücksspielstaatsvertrags
bestehenden staatlichen Monopols intensive Werbekampagnen führten und dass die zuständigen Behörden eine Politik betrieben, die darauf abziele, zur Teilnahme an bestimmten Glücksspielen zu ermuntern, die nicht unter das
genannte Monopol fielen und mit denen eine besonders hohe Suchtgefahr einhergehe.
28 Nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts gelangten alle deutschen Gerichte, die nach den genannten Urteilen des Gerichtshofs darüber zu entscheiden hatten, ob das
staatliche Sportwettenmonopol unionsrechtskonform war, zu dem Ergebnis, dass das nicht der Fall war. Allerdings ziehen diese Gerichte unterschiedliche Konsequenzen aus der Rechtswidrigkeit dieses Monopols.
29 Auf der einen Seite sind manche deutschen Gerichte, darunter die oberen Verwaltungsgerichte, wie auch manche Verwaltungsbehörden der Ansicht, dass allein § 10 Abs. 5
GlüStV, der den Ausschluss privater Veranstalter vorsehe, mit dem Unionsrecht unvereinbar sei, wohingegen die in § 4 Abs. 1 GlüStV aufgestellte Erlaubnispflicht grundsätzlich damit vereinbar sei. Diese Gerichte haben
folglich die Bestimmung über den Ausschluss privater Veranstalter aufgrund des Grundsatzes des Vorrangs des Unionsrechts unangewandt gelassen. Sie waren sodann der Auffassung, dass für solche Veranstalter die materiellen
Voraussetzungen gelten müssten, die nach dem Glücksspielstaatsvertrag und den Ausführungsgesetzen der Länder für die Erteilung von Erlaubnissen an staatliche Veranstalter vorgesehen seien. Somit ist nach diesen Gerichten
in jedem Einzelfall zu prüfen, ob ein privater Anbieter nach einem fiktiven Erlaubnisverfahren eine Erlaubnis unter den Bedingungen bekommen kann, die für die staatlichen Monopolträger und ihre Vermittler vorgesehen sind
(im Folgenden: fiktives Erlaubnisverfahren).
30 Die infolge der Urteile Stoß u. a. (C‑316/07, C‑358/07 bis C‑360/07, C‑409/07 und C‑410/07, EU:C:2010:504) sowie Carmen Media Group (C‑46/08, EU:C:2010:505)
ergangene Rechtsprechung wurde vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt und später, mit mehreren Urteilen vom 16. Mai 2013, dahin ergänzt, dass die Veranstaltung und die Vermittlung von Sportwetten durch einen privaten Anbieter
ohne deutsche Erlaubnis bis zur Klärung der Erlaubnisfähigkeit des Anbieters durch die zuständigen Behörden präventiv verboten werden kann, sofern nicht die für die staatlichen Veranstalter vorgesehenen materiellen Erlaubnisvoraussetzungen
– mit Ausnahme der möglicherweise rechtswidrigen Monopolvorschriften – offensichtlich erfüllt sind.
31 Das vorlegende Gericht betont, dass kein privater Anbieter eine Erlaubnis für die Veranstaltung oder die Vermittlung von Sportwetten im deutschen Hoheitsgebiet im Anschluss
an das fiktive Erlaubnisverfahren bekommen habe.
32 Auf der anderen Seite sind sonstige deutsche Gerichte der Auffassung, dass es, da sich eine Verletzung des Unionsrechts aus dem Zusammenwirken der Erlaubnispflicht und des
Ausschlusses privater Veranstalter, die im Glücksspielstaatsvertrag und in den Ausführungsgesetzen der Länder vorgesehen seien, ergebe, für eine Behebung der festgestellten Rechtswidrigkeit nicht ausreiche, den Ausschluss
privater Veranstalter unangewandt zu lassen und stattdessen das Erlaubnisverfahren zu fingieren. Für diesen Ansatz führt das vorlegende Gericht an, dass das Verfahren und die Erlaubniskriterien, die nach dem Glücksspielstaatsvertrag
und den Ausführungsgesetzen dazu vorgesehen seien, allein auf die staatlichen Veranstalter von Sportwetten und ihre Vermittler zugeschnitten seien.
33 Der Sachverhalt, der dem zweiten Vorwurf für den Zeitraum vom 1. Juli bis 7. November 2012 zugrunde liegt, wurde vom Glücksspieländerungsstaatsvertrag erfasst. Die in
§ 10a dieses Vertrags niedergelegte Experimentierklausel für Sportwetten erklärte in Bezug auf Letztere das in § 10 Abs. 6 GlüÄndStV vorgesehene Verbot, privaten Veranstaltern eine Erlaubnis für die Veranstaltung
von Glücksspielen zu erteilen, für bis zum 30. Juni 2019 nicht anwendbar. Private Veranstalter können somit nach Erteilung einer Konzession für die Veranstaltung von Sportwetten theoretisch eine solche Erlaubnis erhalten.
34 Nach dieser neuen Regelung obliegt es dem Veranstalter von Sportwetten, eine solche Konzession zu erlangen. Ist dem Veranstalter die Konzession einmal erteilt, können seine
Vermittler eine Erlaubnis erhalten, für ihn Wetten anzunehmen. Besagter § 10a sieht die Erteilung von höchstens 20 Konzessionen an staatliche und/oder private Veranstalter im Anschluss an ein zentralisiertes Verfahren
für das gesamte deutsche Hoheitsgebiet vor. Nach § 29 GlüÄndStV soll die Konzessionspflicht jedoch für die bereits tätigen staatlichen Veranstalter und Vermittler erst ein Jahr nach Erteilung der ersten Konzession gelten.
35 Am 8. August 2012 veröffentlichte die konzessionserteilende Stelle im Amtsblatt der Europäischen Union eine Auftragsbekanntmachung über 20 Konzessionen zur Veranstaltung
von Sportwetten.
36 Auf erster Stufe wurde eine Vorauswahlphase durchgeführt, um die Bewerber auszusortieren, die die Mindestanforderungen für den Erhalt einer Konzession nicht erfüllten.
Darauf folgte auf zweiter Stufe eine Verhandlungsphase, in der die nach Abschluss der ersten Phase übrig gebliebenen Bewerber aufgefordert wurden, der konzessionserteilenden Stelle ihre Konzepte vorzustellen. Nach Abschluss
der zweiten Stufe wurde eine vergleichsbasierte Auswahl auf der Grundlage einer Reihe von Kriterien durchgeführt.
37 Einige private Veranstalter äußerten Zweifel an der Transparenz und der Unparteilichkeit dieses Verfahrens.
38 Das vorlegende Gericht hat ausgeführt, dass zum Zeitpunkt der Vorlage seines Vorabentscheidungsersuchens noch keine Konzession nach § 10a GlüÄndStV erteilt gewesen sei.
Die deutsche Regierung hat in ihren schriftlichen Erklärungen erläutert, dass zwar nach Abschluss des Auswahlverfahrens 20 Bewerber zurückbehalten worden seien, die Erteilung der Konzessionen aber durch Beschlüsse im Rahmen
von Eilanträgen, die von einigen nicht erfolgreichen Bewerbern gestellt worden seien, vorläufig untersagt worden sei. In der mündlichen Verhandlung vom 10. Juni 2015 hat die deutsche Regierung klargestellt, dass die Konzessionen
zu diesem Zeitpunkt aufgrund weiterer Zwischenstreitigkeiten im Rahmen innerstaatlicher Gerichtsverfahren immer noch nicht erteilt gewesen seien.
39 Das vorlegende Gericht hält den objektiven Tatbestand der Frau Ince nach § 284 StGB zur Last gelegten Straftat für erfüllt, da sie Sportwetten vermittelt habe, ohne
eine Erlaubnis dafür zu besitzen. Es hat jedoch im Hinblick auf das Unionsrecht Zweifel an der Strafbarkeit dieser Tätigkeit.
40 Unter diesen Umständen hat das Amtsgericht Sonthofen beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
Zum ersten Tatvorwurf (Januar 2012) und zum zweiten Tatvorwurf bis Ende Juni 2012:
1. a) Ist Art. 56 AEUV dahin auszulegen, dass den Strafverfolgungsbehörden untersagt ist, die ohne deutsche Erlaubnis erfolgte Vermittlung von Sportwetten an im EU-Ausland lizenzierte
Wettveranstalter zu sanktionieren, wenn die Vermittlung auch eine deutsche Erlaubnis des Veranstalters voraussetzt, den nationalen Stellen aber durch eine unionsrechtswidrige Gesetzeslage („Sportwettenmonopol“) verboten
ist, nichtstaatlichen Wettveranstaltern eine Erlaubnis zu erteilen?
b) Ändert sich die Beantwortung der Frage 1 a), wenn in einem der 15 deutschen Bundesländer, die das staatliche Sportwettenmonopol gemeinsam errichtet haben und gemeinsam vollziehen, staatliche
Stellen in Verbots- oder Strafverfahren behaupten, das gesetzliche Verbot, privaten Anbietern eine Erlaubnis zu erteilen, werde bei einem eventuellen Antrag auf eine Veranstalter- oder Vermittlungserlaubnis für dieses Bundesland
nicht angewendet?
c) Sind die unionsrechtlichen Grundsätze, insbesondere die Dienstleistungsfreiheit, sowie das Urteil Stanleybet International u. a. (C‑186/11 und C‑209/11, EU:C:2013:33) dahin auszulegen, dass
sie einer dauerhaften, als „präventiv“ bezeichneten Untersagung oder Sanktionierung der grenzüberschreitenden Vermittlung von Sportwetten entgegenstehen, wenn dies damit begründet wird, dass für die Untersagungsbehörde
im Zeitpunkt ihrer Entscheidung nicht „offensichtlich, d. h. ohne weitere Prüfung erkennbar war“, dass die Vermittlungstätigkeit alle materiellen Erlaubnisvoraussetzungen – abgesehen von dem monopolistischen Staatsvorbehalt
– erfüllt?
2. Ist die Richtlinie 98/34 dahin auszulegen, dass sie der Sanktionierung der ohne deutsche Erlaubnis erfolgten Vermittlung von Sportwetten über einen Wettautomaten an einen im EU-Ausland lizenzierten
Wettveranstalter entgegensteht, wenn die staatlichen Eingriffe auf einem nicht an die Europäische Kommission notifizierten Gesetz eines einzelnen Bundeslandes beruhen, das den ausgelaufenen Staatsvertrag zum Glücksspielwesen
zum Inhalt hat?
II. Zum zweiten Tatvorwurf für die Zeit ab Juli 2012:
3. Sind Art. 56 AEUV, das Transparenzgebot, der Gleichheitssatz und das unionsrechtliche Verbot der Günstlingswirtschaft dahin auszulegen, dass sie der Sanktionierung der Vermittlung von Sportwetten
ohne deutsche Erlaubnis an einen im EU-Ausland lizenzierten Wettveranstalter in einem Fall entgegenstehen, der durch den für neun Jahre angelegten Glücksspieländerungsstaatsvertrag mit einer „Experimentierklausel für
Sportwetten“ gekennzeichnet ist, der für sieben Jahre die theoretische Möglichkeit vorsieht, maximal 20 Konzessionen auch an nichtstaatliche Wettveranstalter mit Legalisierungswirkung für alle deutschen Bundesländer
als notwendige Voraussetzung für eine Vermittlungserlaubnis zu vergeben, wenn
a) das Konzessionsverfahren und in diesem Zusammenhang geführte Rechtsstreitigkeiten von der Konzessionsstelle gemeinsam mit derjenigen Rechtsanwaltskanzlei betrieben werden, die die Mehrzahl der
Bundesländer und ihre Lotterieunternehmen im Zusammenhang mit dem unionsrechtswidrigen Sportwettenmonopol regelmäßig beraten und vor nationalen Gerichten gegen private Wettanbieter vertreten hat und mit der Vertretung der
staatlichen Stellen in den Vorabentscheidungsverfahren Stoß u. a. (C‑316/07, C‑358/07 bis C‑360/07, C‑409/07 und C‑410/07, EU:C:2010:504), Carmen Media Group (C‑46/08, EU:C:2010:505) und Winner Wetten (C‑409/06,
EU:C:2010:503) beauftragt war;
b) aus der am 8. August 2012 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichten Konzessionsausschreibung keine Details zu den Mindestanforderungen an die vorzulegenden Konzepte, zum Inhalt
der übrigen verlangten Erklärungen und Nachweise sowie zur Auswahl der maximal 20 Konzessionäre hervorgingen, Details vielmehr erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist mit einem so genannten „Informationsmemorandum“ und
zahlreichen weiteren Dokumenten nur Bewerbern mitgeteilt wurden, die sich für eine „zweite Stufe“ des Konzessionsverfahrens qualifiziert hatten;
c) die Konzessionsstelle acht Monate nach Beginn des Verfahrens entgegen der Ausschreibung nur 14 Konzessionsbewerber zur persönlichen Präsentation ihrer Sozial- und Sicherheitskonzepte einlädt,
weil diese die Mindestvoraussetzungen für eine Konzession zu 100 % erfüllt hätten, 15 Monate nach Beginn des Verfahrens aber mitteilt, kein einziger Bewerber habe die Erfüllung der Mindestvoraussetzungen in „prüffähiger
Form“ nachgewiesen;
d) der aus einem Zusammenschluss der staatlichen Lotteriegesellschaften bestehende staatlich beherrschte Konzessionsbewerber zu den 14 Bewerbern gehört, die zur Präsentation ihrer Konzepte bei
der Konzessionsstelle eingeladen wurden, wegen seiner organisatorischen Verflechtung mit Veranstaltern von Sportereignissen aber wohl nicht konzessionsfähig ist, weil die Gesetzeslage eine strikte Trennung des aktiven Sports
und der ihn organisierenden Vereinigungen von der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten verlangt;
e) für die Erteilung einer Konzession unter anderem die Darlegung „der rechtmäßigen Herkunft der für die Veranstaltung des beabsichtigten Sportwettenangebotes erforderlichen Mittel“ verlangt
wird;
f) die Konzessionsstelle und das über die Vergabe von Konzessionen entscheidende Glücksspielkollegium, das aus Vertretern der Bundesländer besteht, von der Möglichkeit der Konzessionsvergabe
an private Wettveranstalter keinen Gebrauch machen, während staatliche Lotterieunternehmen bis ein Jahr nach der eventuellen Konzessionsvergabe Sportwetten, Lotterien und andere Glücksspiele ohne Konzession veranstalten
und über ihr flächendeckendes Netz gewerblicher Annahmestellen vertreiben und bewerben dürfen?
Würdigung durch den Gerichtshof
Zur Zuständigkeit des Gerichtshofs
41 Die belgische Regierung stellt im Wesentlichen die Zuständigkeit des Gerichtshofs für die Beantwortung der Vorlagefragen mit der Begründung in Abrede, dass der im Ausgangsverfahren
in Rede stehende Sachverhalt nicht in den Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit falle, die angesichts des Wortlauts von Art. 56 AEUV nur Angehörigen der Mitgliedstaaten zugute komme. Drittstaatsangehörige wie Frau
Ince seien davon ausgeschlossen.
42 Dazu ist festzustellen, dass der im Ausgangsverfahren in Rede stehende Sachverhalt, da Frau Ince Sportwetten für eine Gesellschaft mit Sitz in Österreich annahm, unter
die Ausübung der in Art. 56 AEUV verbürgten Dienstleistungsfreiheit durch diese Gesellschaft fällt.
43 Wenn nämlich eine Gesellschaft mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Tätigkeit der Wettannahme durch Vermittlung seitens eines in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen
Wirtschaftsteilnehmers nachgeht, fallen die diesem Wirtschaftsteilnehmer auferlegten Beschränkungen seiner Tätigkeit in den Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit (vgl. entsprechend Urteil Gambelli u. a., C‑243/01,
EU:C:2003:597, Rn. 46).
Zur ersten Frage
Zur Zulässigkeit
45 Die deutsche Regierung wendet ein, Frage 1 a) sei unzulässig, da sie hypothetisch sei. In Anbetracht der Praxis bayerischer Verwaltungsbehörden und Gerichte, die Erlaubnisvoraussetzungen,
die zur Auswahl der Träger ausschließlicher Rechte nach dem für unionsrechtswidrig befundenen staatlichen Monopol vorgesehen seien, auf private Anbieter „fiktiv“ anzuwenden, bestehe dieses Monopol in Wirklichkeit nämlich
nicht mehr.
46 Dieses Vorbringen ist zu verwerfen, da die Vereinbarkeit dieser Praxis mit Art. 56 AEUV gerade Gegenstand des zweiten und des dritten Teils der ersten Frage ist. So bliebe
die Antwort des Gerichtshofs auf den ersten Teil dieser Frage für die Entscheidung im Ausgangsverfahren erforderlich, falls der Gerichtshof in Beantwortung des zweiten und des dritten Teils der ersten Frage der Auffassung
sein sollte, dass mit einer solchen Praxis nicht sichergestellt werden kann, dass eine Staatsmonopolregelung wie diejenige, die sich aus den nach den Feststellungen der nationalen Gerichte für unionsrechtswidrig befundenen
Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags und seiner Ausführungsgesetze auf Landesebene ergibt, mit Art. 56 AEUV in Einklang gebracht wird.
47 Außerdem stellt die griechische Regierung die Zulässigkeit von Frage 1 b) und c) mit der Begründung in Abrede, sie sei hypothetisch, weil die deutschen Behörden keine
Gelegenheit zu der Prüfung gehabt hätten, ob Frau Ince für die Erteilung einer Erlaubnis für die Veranstaltung oder die Vermittlung von Sportwetten in Betracht gekommen wäre.
48 Insoweit ist daran zu erinnern, dass nach der Rechtsprechung ein Mitgliedstaat keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen
darf, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt hat. Da es in Vorlagefrage 1 b) und c) darum geht, ob die Voraussetzungen des nationalen Rechts für die Erteilung
einer Erlaubnis unionsrechtswidrig waren, kann die Entscheidungserheblichkeit dieser Frage für das beim vorlegenden Gericht anhängige Verfahren nicht in Zweifel gezogen werden (vgl. in diesem Sinne Urteil Costa und Cifone,
C‑72/10 und C‑77/10, EU:C:2012:80, Rn. 43).
Zur Beantwortung der Frage
50 Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 56 AEUV dahin auszulegen ist, dass er die Strafverfolgungsbehörden eines Mitgliedstaats
daran hindert, die ohne Erlaubnis erfolgte Vermittlung von Sportwetten durch einen privaten Wirtschaftsteilnehmer an einen anderen privaten Wirtschaftsteilnehmer, der über keine Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten
in diesem Mitgliedstaat verfügt, aber Inhaber einer Lizenz in einem anderen Mitgliedstaat ist, zu ahnden, wenn die Erlaubnispflicht für die Veranstaltung oder die Vermittlung von Sportwetten im Rahmen eines staatlichen Monopols
besteht, das die nationalen Gerichte für unionsrechtswidrig befunden haben. Außerdem möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 56 AEUV einer solchen Ahndung auch dann entgegensteht, wenn ein privater Wirtschaftsteilnehmer
theoretisch eine Erlaubnis für die Veranstaltung oder die Vermittlung von Sportwetten erhalten kann, soweit die Kenntnis von dem Verfahren zur Erteilung einer solchen Erlaubnis nicht sichergestellt ist und das staatliche
Sportwettenmonopol, das von den nationalen Gerichten für unionsrechtswidrig befunden wurde, trotz der Annahme eines solchen Verfahrens fortbesteht.
51 Somit befragt das vorlegende Gericht den Gerichtshof im Wesentlichen zu den Konsequenzen, die Verwaltung und Justiz eines Mitgliedstaats aus der Feststellung, dass Bestimmungen
des innerstaatlichen Rechts über ein staatliches Sportwettenmonopol wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden mit dem Unionsrecht unvereinbar sind, ziehen müssen, bis ein solcher Verstoß gegen das Unionsrecht durch
eine Rechtsreform abgestellt wird.
52 Insoweit ist eingangs darauf hinzuweisen, dass gemäß dem Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts die Bestimmungen der Verträge und die unmittelbar geltenden Rechtsakte
der Organe in ihrem Verhältnis zum innerstaatlichen Recht der Mitgliedstaaten bewirken, dass allein durch ihr Inkrafttreten jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts ohne Weiteres unanwendbar wird (vgl. Urteile
Simmenthal, 106/77, EU:C:1978:49, Rn. 17, Factortame u. a., C‑213/89, EU:C:1990:257, Rn. 18, und Winner Wetten, C‑409/06, EU:C:2010:503, Rn. 53).
53 Der Gerichtshof hat klargestellt, dass aufgrund des Vorrangs des unmittelbar geltenden Unionsrechts eine nationale Regelung über ein staatliches Sportwettenmonopol, die
nach den Feststellungen eines nationalen Gerichts Beschränkungen mit sich bringt, die mit dem freien Dienstleistungsverkehr unvereinbar sind, weil sie nicht dazu beitragen, die Wetttätigkeiten in kohärenter und systematischer
Weise zu begrenzen, nicht für eine Übergangszeit weiter angewandt werden darf (vgl. Urteile Winner Wetten, C‑409/06, EU:C:2010:503, Rn. 69, sowie Stanleybet International u. a., C‑186/11 und C‑209/11, EU:C:2013:33,
Rn. 38).
54 Die Versagung einer Übergangszeit im Fall der Unvereinbarkeit der innerstaatlichen Regelung mit Art. 56 AEUV hat jedoch nicht zwangsläufig zur Folge, dass der betroffene
Mitgliedstaat, wenn er eine Liberalisierung des Glücksspielmarkts mit dem von ihm angestrebten Niveau des Schutzes der Verbraucher und der Sozialordnung nicht für vereinbar hält, zu einer derartigen Liberalisierung verpflichtet
wäre. Nach dem gegenwärtigen Stand des Unionsrechts steht es den Mitgliedstaaten nämlich immer noch offen, das bestehende Monopol zu reformieren, um es mit den Bestimmungen des AEU-Vertrags in Einklang zu bringen, indem
es insbesondere einer wirksamen und strengen behördlichen Kontrolle unterworfen wird (vgl. Urteil Stanleybet International u. a., C‑186/11 und C‑209/11, EU:C:2013:33, Rn. 46).
55 Jedenfalls muss der betroffene Mitgliedstaat, wenn er der Ansicht sein sollte, dass eine derartige Reform des bestehenden Monopols nicht in Betracht kommt und die Liberalisierung
des Glücksspielmarkts eher dem von ihm angestrebten Niveau des Schutzes der Verbraucher und der Sozialordnung entspricht, die Grundregeln der Verträge, insbesondere Art. 56 AEUV, den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot
der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und das daraus folgende Transparenzgebot beachten. In einem solchen Fall muss die Einführung eines Systems der vorherigen behördlichen Genehmigung für das Angebot
bestimmter Arten von Glücksspielen in diesem Mitgliedstaat auf objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien beruhen, die im Voraus bekannt sind, damit dem Ermessen der nationalen Behörden Grenzen gesetzt werden, die
seine missbräuchliche Ausübung verhindern (vgl. Urteile Carmen Media Group, C‑46/08, EU:C:2010:505, Rn. 90, sowie Stanleybet International u. a., C‑186/11 und C‑209/11, EU:C:2013:33, Rn. 47).
56 Im Licht dieser Grundsätze ist zu prüfen, ob eine Praxis wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende fiktive Verfahren zur Erteilung einer Erlaubnis für die Veranstaltung
und die Vermittlung von Sportwetten von objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien geleitet ist.
57 Dazu ist festzustellen, dass eine solche Praxis definitionsgemäß nicht kodifiziert ist. Außerdem geht trotz des von der deutschen Regierung geltend gemachten Umstands,
dass die für die Erteilung der Erlaubnisse für die Veranstaltung von Sportwetten im Freistaat Bayern zentral zuständige Behörde mit fast 70 Erlaubnisanträgen privater Wirtschaftsteilnehmer befasst wurde, weder aus der
Vorlageentscheidung noch aus den von den Beteiligten abgegebenen Erklärungen hervor, dass diese Praxis Gegenstand von Publizitätsmaßnahmen gewesen wäre, um den potenziellen privaten Veranstaltern oder Annahmestellen von
Sportwetten zur Kenntnis gebracht zu werden. Somit kann vorbehaltlich der Überprüfung durch das vorlegende Gericht nicht davon ausgegangen werden, dass die Kenntnis dieser Wirtschaftsteilnehmer von der besagten Praxis sichergestellt
war.
58 Zudem ergibt sich aus der Vorlageentscheidung, dass die zuständigen Behörden der Länder das fragliche fiktive Erlaubnisverfahren nicht einhellig und einheitlich anwenden,
da nur manche von ihnen darauf zurückgreifen. Auch sind, wie oben in den Rn. 29 bis 32 ausgeführt, die deutschen Gerichte uneins über die Rechtmäßigkeit eines solchen Verfahrens.
59 Unter diesen Umständen kann nicht ausgeschlossen werden, dass private Wirtschaftsteilnehmer weder das Verfahren zur Beantragung einer Erlaubnis für die Veranstaltung und
die Vermittlung von Sportwetten noch die Voraussetzungen, unter denen ihnen eine Erlaubnis erteilt oder versagt wird, kennen können. Bei einer derartigen Unbestimmtheit ist für die betroffenen Wirtschaftsteilnehmer der Umfang
ihrer Rechte und Pflichten aus Art. 56 AEUV nicht erkennbar, so dass das betreffende System gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit verstößt (vgl. entsprechend Urteile Église de scientologie, C‑54/99, EU:C:2000:124,
Rn. 22, Kommission/Frankreich, C‑483/99, EU:C:2002:327, Rn. 50, und Festersen, C‑370/05, EU:C:2007:59, Rn. 43).
60 Jedenfalls ist zu betonen, dass, wie sich aus der Vorlageentscheidung ergibt, das im Ausgangsverfahren in Rede stehende fiktive Erlaubnisverfahren nicht dazu geführt hat,
dass einem privaten Wirtschaftsteilnehmer eine Erlaubnis für die Veranstaltung oder die Vermittlung von Sportwetten erteilt worden wäre.
61 Das vorlegende Gericht weist insoweit darauf hin, dass private Wirtschaftsteilnehmer in der Praxis die Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis für die Veranstaltung
von Sportwetten, die nach dem Glücksspielstaatsvertrag und den Ausführungsgesetzen der Länder für die staatlichen Veranstalter gälten, niemals erfüllen könnten, da diese Voraussetzungen gerade darauf abzielten, den
Ausschluss der privaten Wirtschaftsteilnehmer zu rechtfertigen. Dies gelte erst recht nach den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Mai 2013, nach denen die Veranstaltung und die Vermittlung von Sportwetten durch
private Wirtschaftsteilnehmer präventiv verboten werden könne, wenn die Erlaubnisfähigkeit Letzterer nicht offensichtlich sei.
62 Aus dieser Feststellung folgt, dass, wie vom vorlegenden Gericht, Frau Ince und der Kommission ausgeführt, bei einer Praxis wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden
fiktiven Erlaubnisverfahren nicht davon ausgegangen werden kann, dass damit die von den nationalen Gerichten festgestellte Unionsrechtswidrigkeit innerstaatlicher Rechtsbestimmungen, mit denen ein staatliches Monopol auf die
Veranstaltung und die Vermittlung von Sportwetten eingeführt wurde, behoben worden ist.
63 Zu den Konsequenzen einer solchen Unionsrechtswidrigkeit ist daran zu erinnern, dass ein Mitgliedstaat keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität
verhängen darf, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt hat (vgl. Urteile Placanica u. a., C‑338/04, C‑359/04 und C‑360/04, EU:C:2007:133, Rn. 69, Stoß
u. a., C‑316/07, C‑358/07 bis C‑360/07, C‑409/07 und C‑410/07, EU:C:2010:504, Rn. 115, sowie Costa und Cifone, C‑72/10 und C‑77/10, EU:C:2012:80, Rn. 43).
64 Dieses Verbot, das aus dem Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts und aus dem in Art. 4 Abs. 3 EU vorgesehenen Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit folgt, obliegt
im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten allen Stellen, auch den Strafverfolgungsbehörden, des betroffenen Mitgliedstaats (vgl. in diesem Sinne Urteil Wells, C‑201/02, EU:C:2004:12, Rn. 64 und die dort angeführte Rechtsprechung).
65 Nach alledem ist auf Frage 1 a) bis c) zu antworten, dass Art. 56 AEUV dahin auszulegen ist, dass er die Strafverfolgungsbehörden eines Mitgliedstaats daran hindert, die
ohne Erlaubnis erfolgte Vermittlung von Sportwetten durch einen privaten Wirtschaftsteilnehmer an einen anderen privaten Wirtschaftsteilnehmer, der über keine Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten in diesem Mitgliedstaat
verfügt, aber Inhaber einer Lizenz in einem anderen Mitgliedstaat ist, zu ahnden, wenn die Erlaubnispflicht für die Veranstaltung oder die Vermittlung von Sportwetten im Rahmen eines staatlichen Monopols besteht, das die
nationalen Gerichte für unionsrechtswidrig befunden haben. Art. 56 AEUV steht einer solchen Ahndung auch dann entgegen, wenn ein privater Wirtschaftsteilnehmer theoretisch eine Erlaubnis für die Veranstaltung oder die Vermittlung
von Sportwetten erhalten kann, soweit die Kenntnis von dem Verfahren zur Erteilung einer solchen Erlaubnis nicht sichergestellt ist und das staatliche Sportwettenmonopol, das von den nationalen Gerichten für unionsrechtswidrig
befunden wurde, trotz der Annahme eines solchen Verfahrens fortbesteht.
Zur zweiten Frage
66 Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 dahin auszulegen ist, dass der Entwurf eines Landesgesetzes,
das auf der Ebene des betreffenden Landes die Bestimmungen eines ausgelaufenen Länderstaatsvertrags aufrechterhält, der Notifizierungspflicht des Art. 8 Abs. 1 unterliegt, soweit er technische Vorschriften im Sinne des
Art. 1 dieser Richtlinie enthält, so dass der Verstoß gegen diese Pflicht dazu führt, dass diese technischen Vorschriften einem Einzelnen im Rahmen eines Strafverfahrens nicht entgegengehalten werden können, und ob dies
auch dann der Fall ist, wenn der besagte Staatsvertrag der Kommission zuvor im Entwurfsstadium gemäß Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 notifiziert worden war und ausdrücklich die Möglichkeit einer Verlängerung der
Geltungsdauer vorsah, von der allerdings kein Gebrauch gemacht wurde.
67 Eingangs ist daran zu erinnern, dass die Missachtung der in Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 vorgesehenen Notifizierungspflicht ein Verfahrensmangel beim Erlass der betreffenden
technischen Vorschriften ist, der zur Unanwendbarkeit dieser technischen Vorschriften führt, so dass sie dem Einzelnen nicht entgegengehalten werden können (vgl. insbesondere Urteil Ivansson u. a., C‑307/13, EU:C:2014:2058,
Rn. 48 und die dort angeführte Rechtsprechung).
68 Insoweit ist zu betonen, dass, wie vom Generalanwalt in Nr. 60 seiner Schlussanträge ausgeführt, Art. 8 Abs. 1 der genannten Richtlinie zwar verlangt, dass der Kommission
ein Gesetzesentwurf, der technische Vorschriften enthält, vollständig übermittelt wird (vgl. in diesem Sinne Urteil Kommission/Italien, C‑279/94, EU:C:1997:396, Rn. 40 und 41), die Unanwendbarkeit, die sich aus der Missachtung
dieser Pflicht ergibt, aber nicht alle Bestimmungen eines solchen Gesetzes erfasst, sondern nur die darin enthaltenen technischen Vorschriften.
69 Um dem vorlegenden Gericht eine sachdienliche Antwort zu geben, ist deshalb als Erstes zu prüfen, ob die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags, gegen die Frau Ince
verstoßen haben soll und die nach dessen Auslaufen aufgrund des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag als bayerisches Landesrecht weitergalten, „technische Vorschriften“ im Sinne von Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie
98/34 sind.
70 Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung umfasst der Begriff der technischen Vorschrift vier Kategorien von Maßnahmen, nämlich erstens „technische Spezifikationen“ im Sinne
von Art. 1 Nr. 3 der Richtlinie 98/34, zweitens „sonstige Vorschriften“ gemäß der Definition in Art. 1 Nr. 4 dieser Richtlinie, drittens „Vorschriften betreffend Dienste“ nach Art. 1 Nr. 5 der Richtlinie und viertens
„Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, mit denen Herstellung, Einfuhr, Inverkehrbringen oder Verwendung eines Erzeugnisses oder Erbringung oder Nutzung eines Dienstes oder die Niederlassung als Erbringer
von Diensten verboten werden“.
71 Zunächst zeigt sich, dass der Glücksspielstaatsvertrag keine Bestimmung enthält, die unter die erste Kategorie der technischen Vorschriften, also den Begriff der technischen
Spezifikation im Sinne von Art. 1 Nr. 3 der Richtlinie 98/34, fällt. Dieser Begriff stellt nämlich ausschließlich auf die nationalen Maßnahmen ab, die sich auf das Erzeugnis oder seine Verpackung als solche beziehen und
daher eines der für ein Erzeugnis vorgeschriebenen Merkmale festlegen (vgl. Urteile Fortuna u. a., C‑213/11, C‑214/11 und C‑217/11, EU:C:2012:495, Rn. 28, sowie Ivansson u. a., C‑307/13, EU:C:2014:2058, Rn. 19).
Der Glücksspielstaatsvertrag regelt aber die Veranstaltung und die Vermittlung von Sportwetten, ohne sich auf die Erzeugnisse zu beziehen, die bei diesen Tätigkeiten gegebenenfalls zum Einsatz kommen.
72 Aus demselben Grund kann der Glücksspielstaatsvertrag auch keine Bestimmungen enthalten, die unter die zweite Kategorie der technischen Vorschriften, d. h. den Begriff
der sonstigen Vorschriften im Sinne von Art. 1 Nr. 4 der genannten Richtlinie, fallen, da dieser Begriff auf den Lebenszyklus eines Erzeugnisses nach seinem Inverkehrbringen abstellt.
73 Schließlich ist zu prüfen, ob der Glücksspielstaatsvertrag Vorschriften enthält, die unter die dritte und/oder die vierte Kategorie der technischen Vorschriften fallen,
die in Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34 aufgezählt sind, nämlich die „Vorschriften betreffend Dienste“ oder die Bestimmungen, „mit denen … Erbringung oder Nutzung eines Dienstes oder die Niederlassung als Erbringer
von Diensten verboten werden“.
74 Nach Art. 1 Nr. 5 der genannten Richtlinie ist eine „Vorschrift betreffend Dienste“ eine allgemein gehaltene Vorschrift über den Zugang zu den Aktivitäten der unter
Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie genannten Dienste, die für „eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, d. h. jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers
erbrachte Dienstleistung“, stehen.
75 Dazu ist festzustellen, dass, wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, einige der Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags als „Vorschriften
betreffend Dienste“ qualifiziert werden können, da sie eine „Dienstleistung der Informationsgesellschaft“ im Sinne von Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34 betreffen. Zu diesen Bestimmungen gehören das in § 4 Abs. 4
GlüStV vorgesehene Verbot des Anbietens von Glücksspielen im Internet, die in § 25 Abs. 6 GlüStV aufgezählten Ausnahmen von diesem Verbot, die Beschränkungen der Möglichkeit, Sportwetten über Telekommunikationsmittel
anzubieten, nach § 21 Abs. 2 GlüStV sowie das Verbot der Werbung für Glücksspiele im Internet oder über Telekommunikationsmittel gemäß § 5 Abs. 3 GlüStV.
76 Dagegen stellen die übrigen Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags, die keine „Dienstleistung der Informationsgesellschaft“ im Sinne von Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie
98/34 betreffen, wie die Bestimmungen, in denen die Erlaubnispflicht für die Veranstaltung oder die Annahme von Sportwetten und die Unmöglichkeit der Erteilung einer solchen Erlaubnis an private Anbieter normiert werden,
keine „technischen Vorschriften“ im Sinne von Art. 1 Nr. 11 dieser Richtlinie dar. Nationale Bestimmungen, die lediglich die Voraussetzungen für die Niederlassung oder die Erbringung von Dienstleistungen durch Unternehmen
vorsehen, wie Bestimmungen, die die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit von einer vorherigen Erlaubnis abhängig machen, sind nämlich keine technischen Vorschriften im Sinne des besagten Art. 1 Nr. 11 (vgl. in diesem
Sinne Urteil Lindberg, C‑267/03, EU:C:2005:246, Rn. 87).
77 Es wird vom vorlegenden Gericht zu prüfen sein, ob Frau Ince im Rahmen der im Ausgangsverfahren verbundenen Strafverfahren ein Verstoß gegen manche der oben in Rn. 75
aufgezählten Bestimmungen zur Last gelegt wird, die als Normierung von Vorschriften betreffend Dienste im Sinne von Art. 1 Nr. 5 der Richtlinie 98/34 anzusehen sind.
78 Als Zweites ist zu untersuchen, ob das Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag, indem es die Bestimmungen des Letzteren nach dessen Auslaufen als bayerisches Landesrecht
anwendbar machte, der Pflicht zur Notifizierung an die Kommission gemäß Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 unterlag, so dass Frau Ince, falls ihr der Verstoß gegen eine oder mehrere der mit dem Glücksspielstaatsvertrag
aufgestellten technischen Vorschriften zur Last gelegt werden sollte, diese Vorschriften in Ermangelung einer solchen Notifizierung nicht entgegengehalten werden könnten.
79 Dazu ist eingangs festzustellen, dass die Bestimmungen des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag, wie die Kommission betont, nicht von der Pflicht der Mitgliedstaaten
nach Art. 8 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 98/34 erfasst werden können, über wesentliche Änderungen an einem Entwurf einer technischen Vorschrift eine „weitere Mitteilung“ zu machen. Diese Pflicht stellt nämlich
nur auf den hier nicht vorliegenden Fall ab, dass während des nationalen Gesetzgebungsverfahrens an einem Entwurf einer technischen Vorschrift nach seiner Notifizierung an die Kommission wesentliche Änderungen vorgenommen
werden.
80 Zu prüfen ist dagegen, ob das Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag der Kommission vor seinem Erlass – zusätzlich zu und unabhängig von der Notifizierung
des Glücksspielstaatsvertrags im Entwurfsstadium – nach Art. 8 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 98/34 hätte notifiziert werden müssen.
81 Insoweit ist festzustellen, dass sich die Vorschriften über die Veranstaltung und die Vermittlung von Sportwetten nach dem Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag,
obwohl sie inhaltlich mit den zuvor der Kommission notifizierten Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrags übereinstimmen, von diesen hinsichtlich ihres zeitlichen und räumlichen Geltungsbereichs unterscheiden.
82 Daher ist zur Verwirklichung der mit der Richtlinie 98/34 verfolgten Ziele die Notifizierung des Entwurfs eines Gesetzes wie des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag
an die Kommission nach Art. 8 Abs. 1 Unterabs. 1 dieser Richtlinie erforderlich. Die Richtlinie 98/34 soll, wie sich insbesondere aus ihren Erwägungsgründen 5 und 6 ergibt, erstens eine vorbeugende Kontrolle der von einem
Mitgliedstaat beabsichtigten technischen Vorschriften sicherstellen, indem der Kommission und den anderen Mitgliedstaaten ermöglicht wird, von diesen Vorschriften vor ihrem Erlass Kenntnis zu nehmen. Zweitens soll diese Richtlinie
ausweislich ihres siebten Erwägungsgrundes eine bessere Nutzung der Vorteile des Binnenmarkts durch die Wirtschaftsteilnehmer ermöglichen, indem die regelmäßige Veröffentlichung der von den Mitgliedstaaten geplanten technischen
Vorschriften sichergestellt wird und die Wirtschaftsteilnehmer damit in die Lage versetzt werden, zu diesen Vorschriften Stellung zu nehmen.
83 In Anbetracht insbesondere dieses zweiten Ziels ist wichtig, dass die Wirtschaftsteilnehmer eines Mitgliedstaats von den Entwürfen technischer Vorschriften eines anderen
Mitgliedstaats und dem zeitlichen und räumlichen Geltungsbereich dieser Vorschriften unterrichtet werden, damit sie den Umfang der ihnen auferlegbaren Pflichten kennen und durch eine etwaige rechtzeitige Anpassung ihrer Erzeugnisse
oder ihrer Dienstleistungen vorausschauend an den Erlass dieser Texte herangehen können.
84 Demnach ist auf die zweite Frage zu antworten, dass Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 dahin auszulegen ist, dass der Entwurf eines Landesgesetzes, das auf der Ebene des
betreffenden Landes die Bestimmungen eines ausgelaufenen Länderstaatsvertrags aufrechterhält, der Notifizierungspflicht des Art. 8 Abs. 1 unterliegt, soweit er technische Vorschriften im Sinne des Art. 1 dieser Richtlinie
enthält, so dass der Verstoß gegen diese Pflicht dazu führt, dass diese technischen Vorschriften einem Einzelnen im Rahmen eines Strafverfahrens nicht entgegengehalten werden können. An der Notifizierungspflicht kann auch
der Umstand nichts ändern, dass der besagte Staatsvertrag der Kommission zuvor im Entwurfsstadium gemäß Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 notifiziert worden war und ausdrücklich die Möglichkeit einer Verlängerung
der Geltungsdauer vorsah, von der allerdings kein Gebrauch gemacht wurde.
Zur dritten Frage
85 Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 56 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einen Mitgliedstaat daran hindert, die ohne
Erlaubnis erfolgte Vermittlung von Sportwetten in seinem Hoheitsgebiet an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in einem anderen Mitgliedstaat eine Lizenz für die Veranstaltung von Sportwetten innehat, zu ahnden,
– wenn die Erteilung einer Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten daran geknüpft ist, dass der genannte Wirtschaftsteilnehmer eine Konzession nach einem Konzessionserteilungsverfahren
wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden erhält und das vorlegende Gericht feststellt, dass dieses Verfahren den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und das
daraus folgende Transparenzgebot nicht beachtet, und
– soweit trotz des Inkrafttretens einer nationalen Bestimmung, nach der privaten Wirtschaftsteilnehmern eine Konzession erteilt werden kann, die von den nationalen Gerichten für unionsrechtswidrig
befundenen Bestimmungen, mit denen ein staatliches Monopol auf die Veranstaltung und die Vermittlung von Sportwetten eingeführt wurde, faktisch weiter angewandt werden.
86 Vorab ist daran zu erinnern, dass die öffentlichen Stellen, die Dienstleistungskonzessionsverträge schließen, die Grundregeln des Vertrags im Allgemeinen, insbesondere
Art. 56 AEUV, sowie den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und das daraus folgende Transparenzgebot im Besonderen zu beachten haben (vgl. in diesem Sinne Urteil
Sporting Exchange, C‑203/08, EU:C:2010:307, Rn. 39 und die dort angeführte Rechtsprechung).
87 Dieses Transparenzgebot, das mit dem Gleichheitssatz einhergeht, soll in diesem Zusammenhang im Wesentlichen gewährleisten, dass alle interessierten Wirtschaftsteilnehmer
die Entscheidung über die Teilnahme an Ausschreibungen auf der Grundlage sämtlicher einschlägiger Informationen treffen können und die Gefahr von Günstlingswirtschaft und Willkür seitens der Vergabestelle ausgeschlossen
ist. Es verlangt, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar, genau und eindeutig formuliert sind, so dass zum einen alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt die
genaue Bedeutung dieser Informationen verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen dem Ermessen der konzessionserteilenden Stelle Grenzen gesetzt werden und diese tatsächlich überprüfen kann, ob
die Gebote der Bieter die für das betreffende Verfahren geltenden Kriterien erfüllen (Urteil Costa und Cifone, C‑72/10 und C‑77/10, EU:C:2012:80, Rn. 73 und die dort angeführte Rechtsprechung).
88 Es ist letztlich Sache des vorlegenden Gerichts, das für die Würdigung des Sachverhalts und die Auslegung des nationalen Rechts allein zuständig ist, im Licht dieser Grundsätze
zu untersuchen, ob die von ihm angeführten Umstände, jeweils für sich oder zusammen genommen, die Vereinbarkeit eines Verfahrens zur Erteilung von Konzessionen für die Veranstaltung von Sportwetten wie des im Ausgangsverfahren
in Rede stehenden mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz, dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und dem daraus folgenden Transparenzgebot in Frage stellen können.
89 Im vorliegenden Fall hat das vorlegende Gericht im Rahmen seiner dritten Frage unter f) festgestellt, dass die konzessionserteilende Stelle von der in § 10a GlüÄndStV
vorgesehenen Möglichkeit der Konzessionserteilung an private Veranstalter keinen Gebrauch gemacht habe. Wie oben in Rn. 38 erwähnt, geht aus den Erklärungen der deutschen Regierung hervor, dass die Erteilung der Konzessionen
an die im Anschluss an das Auswahlverfahren zurückbehaltenen Bewerber durch mehrere Beschlüsse deutscher Gerichte im Rahmen von Eilanträgen vorläufig untersagt wurde. Daher wurde zur Zeit der Frau Ince zur Last gelegten
Tathandlungen keinem privaten Anbieter erlaubt, in Deutschland Sportwetten zu veranstalten oder anzunehmen, und die oben in den Rn. 29 und 30 dargestellte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hatte gegenüber privaten
Wirtschaftsteilnehmern weiter Bestand.
90 Dagegen durften, wie vom Amtsgericht Sonthofen ebenfalls im Rahmen der dritten Frage unter f) festgestellt, die staatlichen Anbieter, die im Besitz einer nach dem Glücksspielstaatsvertrag
oder den Ausführungsgesetzen der Länder erteilten Erlaubnis für die Veranstaltung oder die Vermittlung von Sportwetten waren, nach der Übergangsbestimmung des § 29 GlüÄndStV solche Tätigkeiten während eines Jahres
nach Erteilung der ersten Konzession weiterhin ausüben, ohne selbst über eine Konzession zu verfügen.
91 Unter diesen Umständen ist das vorlegende Gericht der Ansicht, dass das nach dem Glücksspielstaatsvertrag und seinen Ausführungsgesetzen auf Landesebene vorgesehene staatliche
Monopol auf die Veranstaltung und die Vermittlung von Sportwetten, das von den deutschen Gerichten für unionsrechtswidrig befunden worden sei, faktisch fortbestehe.
92 Insoweit ist zu betonen, dass der Gerichtshof, wie oben in den Rn. 53 bis 55 in Erinnerung gerufen, im Urteil Stanleybet International u. a. (C‑186/11 und C‑209/11,
EU:C:2013:33, Rn. 38, 46 und 47) entschieden hat, dass eine innerstaatliche Regelung über ein staatliches Sportwettenmonopol, die nach den Feststellungen eines nationalen Gerichts Beschränkungen mit sich bringt, die mit
dem freien Dienstleistungsverkehr unvereinbar sind, nicht für eine Übergangszeit weiter angewandt werden darf. Die Versagung einer Übergangszeit verpflichtet den betroffenen Mitgliedstaat jedoch nicht zur Liberalisierung
des Glücksspielmarkts, da er das bestehende Monopol auch reformieren kann, um es mit dem Unionsrecht in Einklang zu bringen, oder es durch ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung ersetzen kann, das auf objektiven,
nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruht.
93 In Anbetracht des Vorstehenden kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Legislativreform wie die aus der Einführung der in § 10a GlüÄndStV vorgesehenen Experimentierklausel
für Sportwetten resultierende die Unvereinbarkeit eines staatlichen Monopols auf die Veranstaltung und die Vermittlung von Sportwetten wie desjenigen, das sich aus den Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags und seiner
Ausführungsgesetze ergibt, mit Art. 56 AEUV behebt, soweit das Monopol unter Berücksichtigung der im Rahmen der dritten Frage unter f) beschriebenen Umstände trotz des Inkrafttretens der besagten Reform in der Praxis weiter
Bestand hat. Dabei kann im Übrigen dahinstehen, ob die einzelnen im Rahmen der dritten Frage unter a) bis e) angeführten Umstände, jeweils für sich oder zusammen genommen, die Vereinbarkeit des im Ausgangsverfahren in
Rede stehenden Konzessionserteilungsverfahrens mit Art. 56 AEUV in Frage stellen können.
94 Wie aber oben in Rn. 63 ausgeführt, darf ein Mitgliedstaat keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen, wenn er die
Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt hat.
95 Somit ist auf die dritte Frage zu antworten, dass Art. 56 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einen Mitgliedstaat daran hindert, die ohne Erlaubnis erfolgte Vermittlung von
Sportwetten in seinem Hoheitsgebiet an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in einem anderen Mitgliedstaat eine Lizenz für die Veranstaltung von Sportwetten innehat, zu ahnden,
– wenn die Erteilung einer Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten daran geknüpft ist, dass der genannte Wirtschaftsteilnehmer eine Konzession nach einem Konzessionserteilungsverfahren
wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden erhält und das vorlegende Gericht feststellt, dass dieses Verfahren den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und das
daraus folgende Transparenzgebot nicht beachtet, und
– soweit trotz des Inkrafttretens einer nationalen Bestimmung, nach der privaten Wirtschaftsteilnehmern eine Konzession erteilt werden kann, die von den nationalen Gerichten für unionsrechtswidrig
befundenen Bestimmungen, mit denen ein staatliches Monopol auf die Veranstaltung und die Vermittlung von Sportwetten eingeführt wurde, faktisch weiter angewandt werden.
Kosten
96 Für die Beteiligten des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren Teil des beim vorlegenden Gericht anhängigen Verfahrens; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts.
Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt:
1. Art. 56 AEUV ist dahin auszulegen, dass er die Strafverfolgungsbehörden eines Mitgliedstaats daran hindert, die ohne Erlaubnis erfolgte Vermittlung von Sportwetten
durch einen privaten Wirtschaftsteilnehmer an einen anderen privaten Wirtschaftsteilnehmer, der über keine Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten in diesem Mitgliedstaat verfügt, aber Inhaber einer Lizenz in einem
anderen Mitgliedstaat ist, zu ahnden, wenn die Erlaubnispflicht für die Veranstaltung oder die Vermittlung von Sportwetten im Rahmen eines staatlichen Monopols besteht, das die nationalen Gerichte für unionsrechtswidrig
befunden haben. Art. 56 AEUV steht einer solchen Ahndung auch dann entgegen, wenn ein privater Wirtschaftsteilnehmer theoretisch eine Erlaubnis für die Veranstaltung oder die Vermittlung von Sportwetten erhalten kann, soweit
die Kenntnis von dem Verfahren zur Erteilung einer solchen Erlaubnis nicht sichergestellt ist und das staatliche Sportwettenmonopol, das von den nationalen Gerichten für unionsrechtswidrig befunden wurde, trotz der Annahme
eines solchen Verfahrens fortbesteht.
2. Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen
und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft in der durch die Richtlinie 98/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juli 1998 geänderten Fassung ist dahin
auszulegen, dass der Entwurf eines Landesgesetzes, das auf der Ebene des betreffenden Landes die Bestimmungen eines ausgelaufenen Länderstaatsvertrags aufrechterhält, der Notifizierungspflicht des Art. 8 Abs. 1 unterliegt,
soweit er technische Vorschriften im Sinne des Art. 1 dieser Richtlinie enthält, so dass der Verstoß gegen diese Pflicht dazu führt, dass diese technischen Vorschriften einem Einzelnen im Rahmen eines Strafverfahrens nicht
entgegengehalten werden können. An der Notifizierungspflicht kann auch der Umstand nichts ändern, dass der besagte Staatsvertrag der Kommission zuvor im Entwurfsstadium gemäß Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 notifiziert
worden war und ausdrücklich die Möglichkeit einer Verlängerung der Geltungsdauer vorsah, von der allerdings kein Gebrauch gemacht wurde.
3. Art. 56 AEUV ist dahin auszulegen, dass er einen Mitgliedstaat daran hindert, die ohne Erlaubnis erfolgte Vermittlung von Sportwetten in seinem Hoheitsgebiet
an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in einem anderen Mitgliedstaat eine Lizenz für die Veranstaltung von Sportwetten innehat, zu ahnden,
– wenn die Erteilung einer Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten daran geknüpft ist, dass der genannte Wirtschaftsteilnehmer eine Konzession nach
einem Konzessionserteilungsverfahren wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden erhält und das vorlegende Gericht feststellt, dass dieses Verfahren den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen
der Staatsangehörigkeit und das daraus folgende Transparenzgebot nicht beachtet, und
– soweit trotz des Inkrafttretens einer nationalen Bestimmung, nach der privaten Wirtschaftsteilnehmern eine Konzession erteilt werden kann, die von den nationalen
Gerichten für unionsrechtswidrig befundenen Bestimmungen, mit denen ein staatliches Monopol auf die Veranstaltung und die Vermittlung von Sportwetten eingeführt wurde, faktisch weiter angewandt werden.
Unterschriften
* Verfahrenssprache:
Deutsch.
