9. März 2015: BGH lässt Revision der Westdeutschen Lotterie GmbH & Co. OHG zu
s.a. EU - Richtlinie über Schadensersatzklagen bei Verstößen gegen das Kartellrecht
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)
§ 19 GWB - Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen
Um Geld in die Kasse zu bringen, versteigert der Spielbankbetreiber Westspiel zwei Bilder von Andy Warhol ...... weiterlesen
Die Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. OHG (kurz: WestLotto) mit Sitz in Münster in Westfalen ist die Lottogesellschaft des Landes Nordrhein-Westfalen.
Quelle: wikipedia
WestSpiel (vollständig Westdeutsche Spielbanken GmbH & Co. KG)
Eigentümer des Unternehmens ist das Land Nordrhein-Westfalen über die NRW.Bank.
Quelle: wikipedia
s.a. Der Staat weitet seine Spielangebote weiter aus, auch im Internet, und subventioniert seine Spielbanken. Westlotto: «Wir wollen mittelfristig die Spieler erreichen, die nicht »6 aus 49» spielen.» Mit der Ausweitung des Glücksspielangebotes wird die Notwendigkeit eines Monopols/Oligopols konterkariert! (vgl. EuGH-Entscheidungen u.a. C-212/08 Zeturf, Rn 54, 59, 66; C-347/09 Dickinger/Ömer Rn 62, 67)
Staatliche Betreiber versuchen zur Einnahmeerhöhung mit immer neuen Produkten ihren Markt auf neue Verbrauchergruppen auszudehnen (erst 2009 eingestellte Minuten - Jugend-Internet-Lotterie QUICKY, Tageslotterie-KENO, Lotto am Mittwoch, Oddset, Toto, Super 6, Glücksspirale, Sofortlotterie-Rubbellose, BINGO und ab 23.03.2012 der neue Eurojackpot mit einer Gewinnsumme bis 90 Mio €) anstatt einer solchen Ausweitung entgegenzuwirken, wie es in den politischen Zielen der Gesetzesmotive zu § 284 StGB (Deutscher Bundestag, Drucksache 13/8587) nachzulesen ist. weiterlesen
„System Lotto: Selbstbedienungsladen für Politiker?“ weiterlesen
Günstlingswirtschaft mit Lottomillionen weiterlesen
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Kartellrechtlicher Schadensersatzanspruch: Bindungswirkungen einer kartellrechtlichen Vorentscheidung; Schadensursächlichkeit des Kartellrechtsverstoßes; abstrakte Schadensberechnung des entgangenen Gewinns; Provisionsverbot bei der gewerblichen Spielvermittlung
Art 10 EG, Art 81 EG, § 1 GWB, § 33 Abs 3 S 1 GWB, § 33 Abs 4 GWB, ...
1. Kartellsenat des OLG Düsseldorf Urteil vom 09.04.2014 (VI-U (Kart) 10/12)
OLG bejaht vorsätzlich kartellrechtswidriges Verhalten der Lottogesellschaften
Westdeutsche Lotterie muss Spielvermittlerin entgangenen Gewinn ersetzen
Die Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. OHG muss wegen Verstoßes gegen § 1 GWB an eine bundesweit tätige Spielvermittlerin Schadenersatz in Höhe von rund 11,5 Millionen Euro zahlen
s.u. BGH Beschluß (KVR 20/97)
Kartellverwaltungssache vom 9. März 1999
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Nr. 7/2014 Lotto-Gesellschaft aufgrund vorsätzlichen Kartellverstoßes zu 11,5 Mio. Euro Schadenersatz verurteilt
11.04.2014 Pressemitteilung Nr. 7/2014
Mit Berufungsurteil vom 09.04.2014 hat der 1. Kartellsenat des Oberlandesgerichts die Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. OHG verurteilt, an eine bundesweit tätige Spielvermittlerin Schadenersatz in Höhe von rund 11,5 Mio. € zu zahlen. Die Beklagte sowie die übrigen Landeslottogesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks (DTLB) hätten vorsätzlich in kartellrechtswidriger Weise durch abgestimmtes Verhalten eine Zusammenarbeit mit der Klägerin bei der Spielvermittlung verweigert. Dies sei ein wesentlicher Grund für das Scheitern des - durchaus erfolgversprechenden - Geschäftsmodells der Klägerin gewesen. Die Beklagte als Mittäterin dieses Kartellverstoßes gegen § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) habe der Klägerin deshalb den ihr in den Jahren 2006-2008 entgangenen Gewinn zu ersetzen.
Die Klägerin, die den Lottogesellschaften bislang im Internet generierte Spielaufträge vermittelt hatte, beabsichtigte im Jahre 2005 darüber hinaus unter der Bezeichnung „Lotto-Direkt“ eine sogenannte „terrestrische“ Vermittlung von Spieleinsätzen der Lotterien „6 aus 49“, „Spiel 77“ und „Super 6“ aufzubauen. Ihr Geschäftsmodell sah die Errichtung stationärer Verkaufsstellen in Einzelhandelsgeschäften wie z. B. Supermärkten, Discountern und Tankstellen vor. Auf Grundlage eines gemeinsamen Beschlusses lehnten die Beklagte und andere Landeslottogesellschaften ab April 2005 jedoch die Annahme solcher terrestrischer Spielaufträge ab, da sie die entstehende Vertriebskonkurrenz fürchteten. Der Bundesgerichtshof stellte mit Beschluss vom 14. August 2008 (Az.: KVR 54/07 – Lottoblock) fest, dass diese Weigerung einen Verstoß gegen Art. 81 EG und § 1 GWB darstelle und somit kartellrechtswidrig sei.
Die Überzeugung des Senats, dass die Landeslottogesellschaften des DTLB vorsätzlich kartellrechtswidrig handelten, gründet sich u. a. auf den Inhalten von Vorlagen für Sitzungen des DTLB-Rechtsausschusses im Januar und April 2005. Aus diesen werde deutlich, dass den Gesellschaften des DTLB die Kartellrechtswidrigkeit ihrer Verweigerung der Zusammenarbeit mit terrestrisch-gewerblichen Spielvermittlern bewusst gewesen sei.
Die Höhe des zu leistenden Schadenersatzes hat der Senat auf Grundlage des von der Klägerin überzeugend dargelegten entgangenen Gewinns festgesetzt. Die Klägerin habe u. a. unter Bezugnahme auf eine Gewinnprognose in einer Marktanalyse der Investmentbank Sal. Oppenheim sowie eines Marktforschungsunternehmens mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit dargelegt, dass sie ohne den Kartellrechtsverstoß der Beklagten mit ihrem Geschäftsmodell in den Jahren 2006 bis 2008 einen Gewinn zumindest in Höhe des nun zu zahlenden Schadenersatzes erwirtschaftet hätte.
Der Senat hat mit seiner Entscheidung die vorinstanzliche, klageabweisende Entscheidung des Landgerichts Dortmund (Az. 25 O 5/11) abgeändert. Die Beklagte kann gegen das noch nicht rechtkräftige Berufungsurteil beim Bundesgerichtshof das Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde einlegen.
Aktenzeichen: OLG Düsseldorf, VI - U (Kart) 10/12
Düsseldorf, 10.04.2014
Andreas Vitek
Pressedezernent
40474 Düsseldorf
Cecilienallee 3
Telefon: 0211 4971-411
Fax: 0211 4971-641
E-Mail: pressestelle@olg-duesseldorf.nrw.de
Quelle
BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS
KVR 20/97 Verkündet am: 9. März
1999
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in der Kartellverwaltungssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
GWB § 1
Lottospielgemeinschaft
Der Beschluß der Gesellschafter des
Deutschen Lotto- und Totoblocks, gewerblich organisierte
Spielgemeinschaften auch ohne Hinzutreten weiterer Gründe vom
Spielbetrieb auszuschließen, enthält eine nach § 1 GWB unzulässige
Absprache.
BGH, Beschl. v. 9. März 1999 - KVR
20/97 - Kammergericht
Der Kartellsenat des
Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. März
1999 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Geiß und die
Richter Dr. Melullis, Prof. Dr. Goette, Ball und Dr. Bornkamm
beschlossen:
1. Die Rechtsbeschwerde gegen den
Beschluß des Kartellsenats des Kammergerichts vom 11. Dezember 1996
wird zurückgewiesen.
2. Die Anschlußrechtsbeschwerde der
weiteren Verfahrensbeteiligten zu 6 (Beigeladene zu 3) gegen diesen
Beschluß wird als unzulässig verworfen.
3. Die Rechtsbeschwerdeführerin trägt
die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens. Sie hat den weiteren
Verfahrensbeteiligten zu 5 (Beigeladene zu 2), zu 6 (Beigeladene zu
3), zu 7 (Beigeladene zu 4) und zu 8 (Beigeladene zu 5) ihre
außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
4. Der Wert des Gegenstandes wird für
die Rechtsbeschwerdeinstanz auf 20 Mio. DM festgesetzt.
Gründe:
I. Die Rechtsbeschwerdeführerin, die
Verfahrensbeteiligten zu 1-11 und die weiteren Verfahrensbeteiligten
zu 1-4 führen gemeinsam die Ausspielungen von Lotto und Toto im
Inland durch. Sie sind überwiegend juristische Personen des
Privatrechts, deren Gesellschaftsanteile ganz oder überwiegend von
den Bundesländern gehalten werden, in deren Gebiet sie sich
niedergelassen haben. Im übrigen stellen sie nicht rechtsfähige
Sondervermögen des jeweiligen Landes dar oder sind Behörden dieser
Länder. Sie haben sich zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts,
dem Deutschen Lotto- und Totoblock, zusammengeschlossen. Dieser soll
nach dem Gesellschaftsvertrag die Veranstaltung und Durchführung von
Lotterien und Sportwetten nach einheitlichen Spielplänen
ermöglichen. Aufgrund der getroffenen Absprachen führen die
Vertragspartner die Ausspielungen von "Lotto am Samstag"
und "Lotto am Mittwoch" sowie des Fußballtotos einheitlich
auf der Grundlage von Rahmenteilnahmebedingungen und Technischen
Vereinbarungen durch. Aus ihren Einkünften aus dem Spielbetrieb
werden die für alle Teilnehmer im Gebiet der Bundesrepublik
einheitlich ausgespielten Gewinne bestritten. Im übrigen verbleiben
die Einkünfte aus dem Spielbetrieb bei der Gesellschaft, die den
jeweiligen Vertrag mit dem Teilnehmer an der Lotterie geschlossen
hat, und werden von ihr nach Abzug der Unkosten an das hinter ihr
stehende Bundesland abgeführt. Die Rahmenteilnahmebedingungen regeln
die Spielpläne mit übereinstimmenden Spieleinsätzen,
Gewinnermittlungen und Gewinnquoten. Sie legen fest, wie die
Rechtsbeziehungen des einzelnen Blockpartners zu den Spielteilnehmern
auszugestalten sind. Aus ihnen ergibt sich, daß die einzelnen
Spielverträge mit den Teilnehmern nicht vom Block, sondern von den
Blockgesellschaften im eigenen Namen abgeschlossen werden. In dem
Blockvertrag ist vorgesehen, daß bestimmte Teilnahmebedingungen der
einzelnen Blockpartner zum Zweck der einheitlichen Durchführung
zwingend übereinstimmen müssen. Insoweit sind die Partner
verpflichtet, ihre Spielbedingungen entsprechend zu gestalten.
Daneben gibt es weitere Teilnahmebedingungen, bei denen eine
Übereinstimmung als zweckmäßig, aber nicht als notwendig angesehen
wird.
Die Rahmenteilnahmebedingungen des
Blocks können mit qualifizierter Mehrheit geändert werden. Wird
eine beschlossene Veränderung, bei der nach den allgemeinen Regeln
eine Verpflichtung zur Übernahme besteht, von einem Blockpartner
nicht rechtzeitig ausgeführt, scheidet dieser Partner aus dem Block
aus.
Am 30. Mai 1995 beschlossen die
Gesellschafter des Deutschen Lotto- und Totoblocks gegen die Stimmen
der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 1, 2 und 4 und bei Enthaltung
der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 3 die folgende Ergänzung der
Rahmenbedingung:
"Gewerblich organisierten
Spielgemeinschaften sowie deren gemeinsam spielenden Mitgliedern ist
die Spielteilnahme nicht gestattet. (Satz 48)"
"Insbesondere können gewerblich
organisierte Spielgemeinschaften sowie deren gemeinsam spielende
Mitglieder von der Veranstaltung ausgeschlossen werden. (Satz 59a)"
"Ein wichtiger Grund, der das
Unternehmen zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt, liegt insbesondere
dann vor, wenn festgestellt wird, daß der Spielteilnehmer eine
gewerblich organisierte Spielgemeinschaft ist oder als Mitglied einer
solchen teilgenommen hat. (Satz 60a)"
"Dies gilt nicht für den Fall,
daß das Lotto- und Totounternehmen oder der Annahmestellenleiter
bzw. einer seiner Mitarbeiter den Rücktrittsgrund kannte oder
infolge grober Fahrlässigkeit verkannte; es sei denn, daß der
Beauftragte der gewerblich organisierten Spielgemeinschaft wußte
oder wissen mußte, daß dieser die Spielteilnahme nicht gestattet
ist. (Satz 60b)"
Nach einem später getroffenen
einstimmigen Beschluß der Gesellschafter sollten diese Änderungen
nicht, wie ursprünglich vorgesehen, am 1. Januar 1996 in Kraft
treten, sondern erst nach Ablauf eines Monats nach Zugang der
schriftlichen Begründung im Beschwerdeverfahren Kart 1/96 des
Kammergerichts, in dem die Beschwerdeführer das Verbot der
Durchführung dieses Beschlusses durch das Bundeskartellamt mit der
Beschwerde angegriffen hatten.
Gewerblich organisierte
Spielgemeinschaften im Sinne der Bestimmungen dieses Beschlusses
werden unter anderem von den weiteren Verfahrensbeteiligten zu 5-8
angeboten. Sie eröffnen, ebenso wie die Mehrzahl der anderen
gewerblichen Organisatoren von Spielgemeinschaften, deren
Teilnahmebedingungen im wesentlichen übereinstimmen, Interessierten
auf Antrag die Möglichkeit der Gründung und Teilnahme an - in der
Regel zeitlich begrenzten - Spielgemeinschaften, in denen sie
gemeinsam mit anderen Interessierten nach einem vielfach von den
organisierenden Unternehmen entwickelten Spielplan an den
Ausspielungen des Deutschen Lotto- und Totoblocks teilnehmen. Im
Falle der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 8 beträgt der
Mindestumsatz 4,50 DM, von denen 1,45 DM an das organisierende
Unternehmen für Verwaltung, Entwicklung und Bereitstellung des
Spielsystems und die Abwicklung des Spiels einschließlich der
Vergütung des Treuhänders fließen. Der Mitspieler entscheidet, an
welcher Lotterie er teilnehmen will und welche Systeme er mit welchem
Einsatz spielt. Im Anschluß daran werden die Mitglieder der
einzelnen Gemeinschaften unter Berücksichtigung dieser Vorgaben von
dem Unternehmen ausgewählt und in einer dem danach jeweils gewählten
System entsprechenden Gemeinschaft zusammengefaßt. Die Namen der
übrigen Mitglieder der jeweiligen Spielgemeinschaft werden ihren
Teilnehmern nicht mitgeteilt. Aufgrund der ihm von der Gemeinschaft
bzw. ihren Mitgliedern erteilten Vollmacht füllt das organisierende
Unternehmen die Spielscheine in deren Namen aus und schließt -
ebenfalls in deren Namen - die Spielverträge ab. Dabei obliegt es
ihm, für die jeweilige Gemeinschaft und nach deren Vorgaben ein
Spielsystem auszuwählen und auf dieser Grundlage die einzelnen
Zahlen, die gespielt werden sollen, zu bezeichnen. Nach Abschluß des
Spielvertrages in einer von dem Unternehmen ausgewählten
Annahmestelle werden die Spielscheine bei einem Treuhänder
hinterlegt, der für die Spieler aufgrund einer von ihnen erteilten
Vollmacht eventuelle Gewinne bei den Lottogesellschaften geltend
macht und die Auskehr an die Spieler veranlaßt.
Mit Beschluß vom 22. November 1995 hat
das Bundeskartellamt den Blockgesellschaftern die Durchführung des
Beschlusses des Deutschen Lotto- und Totoblocks vom 30. Mai 1995
insoweit untersagt, als nach den durch diesen Beschluß geänderten
bzw. neu aufgenommenen Sätzen 48, 59a, 60a und 60b der
Rahmenteilnahmebedingungen in der Fassung vom 1. Januar 1994 den
gewerblich organisierten Spielgemeinschaften sowie deren gemeinsam
spielenden Mitgliedern die Teilnahme an den gemeinsamen
Lotterieveranstaltungen der Blockmitglieder nicht mehr gestattet ist
und die Lotterieveranstalter berechtigt sind, derartige
Spielgemeinschaften und ihre Mitglieder ohne Vorliegen sonstiger
Gründe von der Spielteilnahme auszuschließen oder ihnen gegenüber
den Rücktritt vom Vertrag zu erklären.
Diese Entscheidung haben die
Rechtsbeschwerdeführerin und die Verfahrensbeteiligten zu 1-11 mit
der Beschwerde angegriffen, die das Kammergericht mit Beschluß vom
11. Dezember 1996 (WuW/E OLG 5821) zurückgewiesen hat. Hiergegen
richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde,
die allein von der Rechtsbeschwerdeführerin eingelegt worden ist.
Das Bundeskartellamt und die weiteren Verfahrensbeteiligten zu 5-8
treten dem Rechtsmittel entgegen.
Die weitere Verfahrensbeteiligte zu 6
(Beigeladene zu 3) hat sich dem Rechtsmittel der
Rechtsbeschwerdeführerin mit dem Ziel einer Abänderung der vom
Kammergericht getroffenen Kostenentscheidung angeschlossen. Mit der
Anschlußrechtsbeschwerde möchte sie erreichen, daß die
Rechtsbeschwerdeführerin und die übrigen Beschwerdeführer auch zur
Erstattung der außergerichtlichen Kosten der weiteren
Verfahrensbeteiligten zu 6 aus der Beschwerdeinstanz verpflichtet
werden, wie es das Kammergericht für die weiteren
Verfahrensbeteiligten zu 4, 5, 7 und 8 angeordnet hat.
II. Die vom Beschwerdegericht
zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft und zulässig; sie ist
jedoch nicht begründet. Das Kammergericht hat die Beschwerde gegen
den Beschluß des Bundeskartellamts vom 22. November 1995 zu Recht
zurückgewiesen. Die Entscheidung des Bundeskartellamts hält der
rechtlichen Überprüfung stand. Es hat den Blockgesellschaftern des
Deutschen Lotto- und Totoblocks nach den §§ 37a, 1 GWB a.F. zu
Recht die Durchführung ihres Beschlusses vom 30. Mai 1995 untersagt,
sofern auf dieser Grundlage gewerblich organisierte
Spielgemeinschaften und deren Mitglieder ohne Vorliegen sonstiger
Gründe allein wegen ihrer Zugehörigkeit zu diesen Gemeinschaften
von der Teilnahme ausgeschlossen werden können oder mit Blick
hierauf ein bestehender Vertrag durch Rücktritt beendet werden kann.
1. Die Regelungskompetenz des
Bundeskartellamts ergibt sich, wie das Kammergericht zutreffend
entschieden hat, aus § 37a GWB in der bis zum 31. Dezember 1998
geltenden Fassung. Für das seither geltende Recht folgt sie aus §
32 GWB in der Fassung, die die Vorschrift aufgrund der Änderungen
durch die 6. GWB-Novelle und der darauf beruhenden neuen
Bekanntmachung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gefunden
hat.
2. Ohne Erfolg macht die
Rechtsbeschwerde geltend, der Entscheidung des Bundeskartellamts
stehe bereits entgegen, daß sie den Deutschen Lotto- und Totoblock
und seine Gesellschafter zur Teilnahme an strafbaren Handlungen oder
deren Unterstützung verpflichte. Mit dieser Rüge verkennt die
Rechtsbeschwerde die in dem angefochtenen Beschluß getroffene
Regelung.
a) Nach dem Wortlaut seiner
Entscheidungsformel werden der Deutsche Lotto- und Totoblock sowie
seine Gesellschafter nicht generell verpflichtet, gewerblich
organisierte Spielgemeinschaften zum Spielbetrieb zuzulassen. Ihnen
wird lediglich untersagt, derartige Gemeinschaften allein im Hinblick
auf den gefaßten Beschluß und ohne Vorliegen weiterer (sachlicher)
Gründe vom Spielbetrieb auszuschließen. Als ein sonstiger, den
Ausschluß rechtfertigender Grund in diesem Sinne ist insbesondere
der Umstand anzusehen, daß die jeweils angesprochenen
Blockgesellschafter bei dem Abschluß eines Spielvertrages mit einer
solchen Gemeinschaft entweder selbst eine strafbare Handlung begehen
oder diese in anderer Weise unterstützen würden. Das ergibt sich
bereits aus der Beschlußformel und dem zugehörigen Teil der
Begründung, die den Blockgesellschaftern eine Zurückweisung aus
sachlichen Gründen ausdrücklich vorbehalten. Mit dieser
Einschränkung hat das Bundeskartellamt die seiner Tätigkeit
gezogenen Grenzen beachtet, die es ausschließen, Teilnehmer am
Wettbewerb zu einem strafbaren Verhalten zu verpflichten. Seine
Entscheidungen sind allein auf die Vorschriften des Kartellrechts zu
stützen, das auf die Herbeiführung eines der Wettbewerbs- und
Rechtsordnung entsprechenden Verhaltens gerichtet ist. Das Gesetz
gegen Wettbewerbsbeschränkungen schützt allein den lauteren
Wettbewerb (Bunte, BB 1999, 113, 119). Mit den von ihm
bereitgestellten Mitteln kann daher nur ein Verhalten erzwungen
werden, das auch im übrigen im Einklang mit der Rechtsordnung steht.
Für eine Verpflichtung zu strafbaren Handlungen bietet es keine
Grundlage.
b) Ob danach eine Untersagungsverfügung
wie die vorliegende auch dann als unzulässig anzusehen wäre, wenn
die Entscheidung des Bundeskartellamts praktisch nur in Form einer
Teilnahme an einem Verhalten mit strafrechtlicher Relevanz erfüllt
werden kann und andere Verhaltensweisen allenfalls theoretisch
denkbar sind, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. In
eine abschließende Klärung der strafrechtlichen Rechtslage mußte
das Bundeskartellamt vor dem Erlaß seiner Entscheidung nicht
eintreten. Seine Entscheidung erweist sich vielmehr schon dann als
insoweit unbedenklich, wenn bei der allein zu verlangenden
summarischen Prüfung eine auch strafrechtlich zulässige Tätigkeit
der gewerblichen Vermittler von Spielgemeinschaften jedenfalls nicht
ausgeschlossen erscheint. Dem ist hier genügt. Wie das Kammergericht
zutreffend ausgeführt hat, durfte das Bundeskartellamt bei der von
ihm danach allenfalls zu fordernden Prüfung davon ausgehen, daß die
Tätigkeit der gewerblichen Organisatoren von Spielgemeinschaften
jedenfalls nicht generell verboten ist.
Am Sitz des jeweiligen gewerblichen
Vermittlers geltende landesrechtliche Regelungen, die dessen
Tätigkeit untersagen, sind nicht ersichtlich und werden von der
Rechtsbeschwerde auch nicht angeführt. Regelungen durch andere
Bundesländer könnten lediglich für deren Territorium Geltung
beanspruchen und daher nicht zu einer Strafbarkeit am Sitz der
gewerblichen Organisatoren von Spielgemeinschaften führen. Auch das
Bundesrecht kennt eine Vorschrift, die diese Tätigkeit generell
unter Strafe stellen würde, nicht. Ein allgemeines Verbot des
Abschlusses von Spielverträgen in einem anderen Bundesland oder mit
Teilnehmern aus einem anderen Bundesland findet sich dort nicht, wie
im Ergebnis auch die Rechtsbeschwerde nicht in Abrede stellt. Die
Regelung in § 286 StGB stellte in der bis zum Inkrafttreten des 6.
Strafrechtsreformgesetzes vom 26. Januar 1998 (BGBl. I S. 164)
geltenden Fassung nur eine Veranstaltung von Lotterien ohne
behördliche Genehmigung unter Strafe. Als Veranstaltung in diesem
Sinne ist allerdings auch die Organisation von Spiel- und
Wettgemeinschaften angesehen worden, auch wenn sie sich an eine
behördlich genehmigte Ausspielung anlehnt. Voraussetzung für die
Annahme einer Strafbarkeit nach dieser Vorschrift war jedoch, daß
die Teilnehmer an der Gemeinschaft keinen eigenen Gewinnanspruch
gegen den Veranstalter der Lotterie erwarben, sondern bei einem
etwaigen Gewinn auf eine Forderung gegen den Organisator der
Gemeinschaft verwiesen wurden (vgl. BGH, Urt. v. 18.1.1977 - 1 StR
643/76; s.a. Eser in Schönke/Schröder, StGB, 24. Aufl., § 286 Rdn.
6); eine Erstreckung auf die Fälle, in denen ein direkter Anspruch
der Teilnehmer gegen den Veranstalter der Lotterie bestand, ist
demgegenüber abgelehnt worden. Das schließt eine Strafbarkeit der
gewerblichen Organisatoren von Spielgemeinschaften aus, bei denen die
Teilnehmer nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen
tatsächlichen Feststellungen des Kammergerichts Vertragspartner des
Deutschen Lotto- und Totoblocks werden und ihnen damit für den Fall
des Gewinns ein direkter Anspruch gegen ihn zusteht. Daß dessen
Durchsetzung über einen Treuhänder erfolgt, führt jedenfalls dann
zu keiner anderen Beurteilung, wenn dieser - wie hier nach den
rechtsfehlerfreien und von der Rechtsbeschwerde nicht beanstandeten
Feststellungen des Kammergerichtes - mit dem Organisator der
Gemeinschaft nicht identisch ist. Diese Beurteilung wird durch die
Neufassung des Verbots, das sich jetzt in § 287 StGB findet, nicht
berührt. Soweit nunmehr auch der Abschluß von Verträgen und die
Annahme von Angeboten auf Abschluß von Spielverträgen unter Strafe
gestellt wird, steht dies nach der im Gesetzgebungsverfahren
geäußerten Vorstellung des Gesetzgebers in einem unmittelbaren
Zusammenhang mit der Veranstaltung von ungenehmigten Lotterien. Mit
der Regelung sollte deren Strafbarkeit in das Vorfeld solcher
Veranstaltungen verlagert werden (vgl. BT-Drucksache 13/8587 S. 86;
BT-Drucksache 13/9064 zu Nr. 71). In Übereinstimmung mit dieser
Vorstellung des Gesetzgebers spricht der Wortlaut der Vorschrift in
ihrer geltenden Fassung dafür, daß sie nur derartige
Vorbereitungshandlungen für eine ungenehmigte Lotterie, nicht aber
auch den Abschluß oder die Vermittlung von Verträgen für
Ausspielungen erfaßt, für die die erforderliche Genehmigung wie bei
den Veranstaltungen des Deutschen Lotto- und Totoblocks vorliegt.
3. Dem Kammergericht ist auch darin
beizupflichten, daß die materiellen Eingriffsvoraussetzungen für
die Entscheidung des Bundeskartellamtes gegeben sind. Mit dem Inhalt
der Verbotsverfügung stellt der Beschluß des Deutschen Lotto- und
Totoblocks eine nach § 1 GWB unzulässige Wettbewerbsbeschränkung
dar. Das gilt sowohl für § 1 GWB in der bis zum 31. Dezember 1998
geltenden Fassung (§ 1 GWB a.F.) als auch für die seither geltende
Regelung (§ 1 GWB n.F.).
a) Zu Recht und mit zutreffenden
Erwägungen hat das Kammergericht den Deutschen Lotto- und Totoblock
und seine Gesellschafter als Unternehmen im Sinne dieser Regelung
angesehen.
aa) Nach der Rechtsprechung des Senats
wird der Unternehmensbegriff im Sinne des § 1 GWB a.F. durch jedwede
Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr erfüllt (BGHZ 36, 91, 103 -
Gummistrümpfe; 67, 81, 84 - Auto-Analyzer; BGH, Urt. v. 23.10.1979 -
KZR 22/78, WuW/E 1661, 1662 - Berliner Musik-Schule; BGHZ 119, 93,
101 - Selbstzahler; vgl. auch Bunte in Langen/Bunte, Kartellrecht, 8.
Aufl., § 1 Rdn. 8 m.w.N.). Dabei hat der Senat - dem Gedanken des §
98 GWB a.F. entsprechend - eine öffentlich-rechtliche
Organisationsform des am geschäftlichen Verkehr Teilnehmenden nicht
allein als ausreichend angesehen, um ihn aus dem Geltungsbereich des
Gesetzes zu entlassen (vgl. BGHZ 110, 371, 379 f. -
Sportübertragungen; 119, 93, 101 - Selbstzahler; vgl. auch v. Gamm,
WRP 1987, 1, 2; v. Maltzahn, GRUR 1993, 235, 238; Bunte in
Langen/Bunte aaO § 1 Rdn. 16; Jungbluth in Langen/Bunte aaO § 98
Rdn. 7; Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 98 Rdn.
14). Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist auf die
Wettbewerbsbeziehungen der öffentlichen Hand zu privaten Teilnehmern
am Wettbewerb auch dann angewendet worden, wenn dadurch ihr
öffentlich-rechtlicher Aufgabenbereich berührt wird (vgl. BGHZ 107,
273, 277 - Staatslotteriebezirksstelle; BGH, Urt. v. 10.10.1989 - KZR
22/88, WuW/E 2603, 2605 - Neugeborenentransporte; vgl. auch BGHZ 110,
371, 380 - Sportübertragungen).
Für die seit dem 1. Januar 1999
geltende Fassung der Vorschrift kann insoweit nichts anderes gelten.
Den in seiner bisherigen Rechtsprechung zugrundegelegten weiten
Unternehmensbegriff hat der Senat aus der auf die Freiheit des
Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen hergeleitet, dem nur mit einer möglichst
umfassenden Unterstellung geschäftlicher Tätigkeiten unter das
Kartellrecht genügt werden könne. Diese Funktion des Gesetzes wird
durch die 6. GWB-Novelle nicht berührt oder gar in Frage gestellt.
Zweck der Gesetzesänderung war neben einer Reihe von Klarstellungen
und Anpassungen an eingetretene Entwicklungen vor allem eine stärkere
Angleichung an das Kartellrecht der Europäischen Union (vgl. die
Begründung zum Regierungsentwurf zu I 1 und zu 2,
Sonderveröffentlichung der WuW 1998, S. 64 f., 85). Auch dem
europäischen Kartellrecht liegt eine auf die Herstellung und
Gewährleistung der Freiheit des Wettbewerbs gerichtete Zielsetzung
zugrunde; wie im nationalen deutschen Recht gilt auch dort ein weiter
Unternehmensbegriff (vgl. EuGH, Urt. v. 23.4.1991 - Rs. C-41/90, Slg.
1991, 1979, 2016 Tz. 21 = NJW 1991, 2891), der jedwede Tätigkeit im
geschäftlichen Verkehr unabhängig davon erfaßt, in welcher
Rechtsform der Tätigwerdende auftritt und ob ihm auch Hoheitsrechte
zur Verfügung stehen (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.1975 - Rs. 94/74, Slg.
1975, 699, 713 = NJW 1975, 2162). Träger hoheitlicher Gewalt sind
danach den Regeln des Kartellrechts jedenfalls dann unterworfen, wenn
sie wirtschaftlich tätig sind. Deren Anwendung scheidet allenfalls
dann aus, wenn der Träger hoheitlicher Gewalt ausschließlich als
solcher tätig wird (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.1975 - Rs. 94/74 aa0).
bb) Eine geschäftliche Tätigkeit in
diesem Sinne entfalten sowohl der Deutsche Lotto- und Totoblock als
auch seine Gesellschafter. Bei ihnen handelt es sich überwiegend um
juristische Personen des Zivilrechts. Eine Teilnahme an den von ihnen
angebotenen Spiel- und Wettmöglichkeiten ist nur über den Abschluß
zivilrechtlicher Verträge zwischen ihnen und den Teilnehmern
möglich. Das gilt auch, soweit die Blockgesellschafter
öffentlich-rechtlich organisiert oder unselbständiger Teil einer
Körperschaft des öffentlichen Rechts sind.
Das Angebot aller Blockgesellschafter
ist nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des
Kammergerichts zumindest auch von der Absicht bestimmt, auf diese
Weise im Privatrechtsverkehr und mit den Mitteln des Marktes
Einnahmen zu erzielen. Hiervon geht auch die Rechtsbeschwerde aus,
die die Tätigkeit der gewerblichen Organisatoren von
Spielgemeinschaften unter anderem mit der Begründung als
rechtswidrig beanstandet, daß sie zu einer Verlagerung der Zahlungen
der von ihnen betreuten Teilnehmer auf einzelne Blockgesellschafter
zu Lasten der übrigen führe. Daß die von den Blockgesellschaftern
erzielten Gewinne im Ergebnis den wirtschaftlich hinter ihnen
stehenden Bundesländern zufließen und von diesen zur Finanzierung
von im öffentlichen Interesse liegenden Vorhaben verwendet werden,
verleiht der Tätigkeit des Deutschen Lotto- und Totoblocks und
seiner Gesellschafter keinen hoheitlichen Charakter. Auch im Hinblick
auf diese Zweckbestimmung der Mittel verlieren die Einnahmen des
Blocks und seiner Gesellschafter nicht den Charakter
zivilrechtlicher, durch private Geschäfte im geschäftlichen Verkehr
erzielter Entgelte. Ihrer Natur nach bleiben sie das Ergebnis einer
gewinnorientierten Tätigkeit sowohl der Gesellschafter als auch des
Deutschen Lotto- und Totoblocks.
cc) Der Anwendung des § 1 GWB sind der
Deutsche Lotto- und Totoblock und seine Gesellschafter auch nicht
deshalb entzogen, weil sie - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht -
Aufgaben bei der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit
und Ordnung wahrnehmen (vgl. dazu auch Ohlmann, WRP 1998, 1043 f.).
Bei ihrer gegenteiligen Auffassung verkennt die Rechtsbeschwerde, daß
der Block und seine Gesellschafter nicht Träger dieser
Gefahrenabwehr sind, sondern allenfalls das Mittel darstellen, das
die Bundesländer u.a. zu diesem Zweck einsetzen. Zutreffend hat
bereits das Kammergericht darauf hingewiesen, daß kein Anhaltspunkt
dafür ersichtlich ist, daß dem Block und seinen Gesellschaftern in
ihrer Eigenschaft als Veranstaltern von Lotterien und Sportwetten
hoheitliche Befugnisse eingeräumt worden sind. Die Rechtsbeschwerde
ist dem nicht entgegengetreten. Die Bedeutung des Deutschen Lotto-
und Totoblocks für die Gefahrenabwehr beschränkt sich daher darauf,
daß mit ihrer Hilfe staatlicher Kontrolle unterliegende Spiel- und
Wettmöglichkeiten bereitgestellt werden und so die nicht vollständig
zu unterbindende Spiel- und Wettleidenschaft der Bevölkerung in
staatlich kontrollierte Bahnen gelenkt werden kann.
Auch wenn diese Zielsetzung bei der
Einrichtung des Deutschen Lotto- und Totoblocks und der Gründung
seiner Gesellschafter durch die beteiligten Bundesländer im
Vordergrund gestanden haben sollte, wie die Rechtsbeschwerde
behauptet, berührt das ihre Eigenschaft als Unternehmen im Sinne des
§ 1 GWB und damit als Normadressaten der Vorschrift nicht. Die
Teilnahme am allgemeinen Geschäftsverkehr durch einen Träger
hoheitlicher Gewalt verliert den Charakter einer geschäftlichen, den
Bindungen des Kartellrechts unterliegenden Tätigkeit nicht schon
deshalb, weil mit ihr auch öffentliche Aufgaben erfüllt oder
öffentlichen Interessen genügt werden soll. Greift ein
Hoheitsträger bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu den von der
Privatrechtsordnung bereitgestellten Mitteln, unterliegt er den
gleichen Beschränkungen wie jeder andere Teilnehmer am
privatrechtlich organisierten Markt und hat dabei insbesondere die
durch das Wettbewerbsrecht gezogenen Grenzen einer solchen Tätigkeit
zu beachten (vgl. BGHZ 107, 40, 43 ff. - Krankentransportbestellung;
im Ergebnis auch Bunte in Langen/Bunte aaO § 1 Rdn. 16; Jungbluth in
Langen/Bunte aaO § 98 Rdn. 31; Emmerich in Immenga/Mestmäcker aaO §
98 Rdn. 1; Ulmer, ZHR 146 (1982), 466, 478). Das Ausweichen in das
Zivilrecht bei der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben hat nicht zur
Folge, daß der Hoheitsträger generell von den für eine
privatrechtliche Tätigkeit geltenden Beschränkungen befreit wird.
dd) Vergeblich macht die
Rechtsbeschwerde weiter geltend, eine Anwendung der Regelungen des §
1 GWB auf die Tätigkeit des Deutschen Lotto- und Totoblocks und
seiner Gesellschafter komme jedenfalls deshalb nicht in Betracht,
weil zwischen ihnen ein Wettbewerb nicht stattfinde und auch nicht
stattfinden könne, sondern infolge der Lotteriehoheit der Länder
rechtlich ausgeschlossen sei. Bei diesem Einwand übersieht sie, daß
ein fehlender Wettbewerb zwischen den Blockgesellschaftern nicht
rechtliche Folge der Lotteriehoheit ist, sondern auf der weitgehenden
Vereinheitlichung der Teilnahmebedingungen bei den Ausspielungen
infolge der vertraglichen Absprachen unter den Blockgesellschaftern
beruht. Die Lotteriehoheit weist den Bundesländern nur die alleinige
Befugnis zu, in ihrem Hoheitsgebiet den rechtlichen Rahmen für
Glücksspiele und Sportwetten festzulegen und auf dieser Grundlage
über die Zulassung privater Anbieter zu bestimmen.
Diese Regelungszuständigkeit schließt
einen Wettbewerb unter Anbietern von Spielmöglichkeiten bei
Lotterien und insbesondere der Blockgesellschafter untereinander
weder rechtlich noch logisch aus. Daß die landesgesetzlichen
Regelungen allein Veranstaltungen des Deutschen Lotto- und Totoblocks
und seiner Gesellschafter zulassen, wird von der Rechtsbeschwerde
nicht geltend gemacht. Ein so weitreichendes Verbot würde im übrigen
im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Schutz der Berufs- und
Gewerbefreiheit nach Art. 12 GG rechtlichen Bedenken begegnen, der
auch für die Veranstaltung von Lotterien und Sportwetten in Anspruch
genommen werden kann (vgl. BVerwGE 96, 293; 96, 302). Zwar ist,
worauf die Rechtsbeschwerde im Ansatz zu Recht hinweist, wegen der
von der Veranstaltung von Glücksspielen und Wetten ausgehenden
Gefahren für die Allgemeinheit und der grundsätzlichen Mißbilligung
solcher Veranstaltungen durch die Rechts- und Sittenordnung auch im
Hinblick auf das höherrangige Recht eine Regelung nicht zu
beanstanden, die sie - wie überwiegend in den Landesgesetzen der
Bundesländer vorgesehen - einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt
unterstellt. Ein völliger Ausschluß der Genehmigung auch bei
Sachverhalten, bei denen das öffentliche Interesse einen solchen
Ausschluß nicht verlangt, wäre jedoch mit dem Schutz des
Grundrechts aus Art. 12 GG nicht zu vereinbaren (vgl. dazu auch
BVerwGE 96, 293). Schon danach
erscheint ein Wettbewerb der Blockgesellschafter untereinander auch
außerhalb der eigenen Landesgrenzen denkbar. Erforderlich ist
lediglich die Erteilung der in den Lotteriegesetzen der Länder
vorgesehenen Genehmigung, deren Erteilung insbesondere bei
Antragstellern, die wie die Gesellschafter des Deutschen Lotto- und
Totoblocks unter staatlicher Kontrolle stehen oder Teil der
staatlichen Verwaltung sind, nicht schlechthin ausgeschlossen
erscheint. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der
weiteren Verfahrensbeteiligten zu 5-8 sind derartige Genehmigungen
für - allerdings dem Umfang nach kleinere - Ausspielungen in der
Vergangenheit auch privaten und kirchlichen Veranstaltern erteilt
worden.
Darüber hinaus stehen die
Blockgesellschafter auch unabhängig von der Genehmigung einer
Betätigung in anderen Bundesländern untereinander in Wettbewerb. Zu
Recht hat das Kammergericht darauf hingewiesen, daß die einzelnen
Teilnehmer an den Ausspielungen des Deutschen Lotto- und Totoblocks
nicht gehindert sind, Spielverträge mit anderen als den für das
Land, in dem sie ihren Wohnsitz genommen haben, zuständigen
Veranstaltern zu schließen. Daß es sich dabei entgegen der
Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht lediglich um eine nur
theoretische, praktisch nicht ins Gewicht fallende Alternative
handelt, zeigt bereits der Anteil derartiger Geschäfte, der nach dem
Vorbringen der Beteiligten bei den Annahmestellen im Grenzgebiet der
Bundesländer in der Größenordnung von 10 % und mehr liegt. Hinzu
kommt weiter, daß nach den von der Rechtsbeschwerde nicht
angegriffenen Feststellungen des Kammergerichts von den einzelnen
Gesellschaften Zusatzausspielungen durchgeführt werden, die die
Attraktivität einer Teilnahme für die Mitspieler aus anderen
Bundesländern erhöhen können. Auch die durch das Kammergericht
festgestellten Unterschiede zwischen den Angeboten der
Blockgesellschafter für die Teilnahme an der gemeinsamen Ausspielung
schließen es aus, den insoweit bestehenden Wettbewerb der
Gesellschafter untereinander als eine nur theoretische Größe zu
verstehen. Zwar mögen die Unterschiede etwa bei der sogenannten
Spielscheingebühr wegen der nur geringen Höhe von bis zu einer Mark
im Hinblick auf die Unkosten, die mit einer Abgabe in anderen
Bundesländern als dem, in dem der Teilnehmer seinen Wohnsitz oder
Arbeitsplatz hat, verbunden sind, grundsätzlich ungeeignet sein,
einzelne Teilnehmer zur Reise in andere Länder zum Abschluß von
Spielverträgen zu veranlassen. Das Kostenargument verliert jedoch
schon bei der Bereitstellung von Teilnahmemöglichkeiten über
elektronische Medien an Gewicht, wie sie nach den getroffenen
Feststellungen jedenfalls von einigen der Blockgesellschafter
angeboten werden. Darüber hinaus verringert sich seine Bedeutung
auch mit der Höhe der jeweiligen Spieleinsätze. Jedenfalls für
größere Spielgemeinschaften kann das bestehende Preisgefälle daher
ein hinreichender Anlaß zur Abgabe von Spielscheinen in einem
anderen Bundesland sein. Daß eine solche Form der Teilnahme auch bei
privat organisierten Spielgemeinschaften zu beanstanden sei, wird
auch von der Rechtsbeschwerde nicht geltend gemacht. Der von ihr
verteidigte Beschluß des Deutschen Lotto- und Totoblocks bezieht
solche Gemeinschaften nicht ein, sondern beschränkt den Ausschluß
auf gewerblich organisierte Spielgemeinschaften. Schließlich
besteht, wie auch die unterschiedliche Beteiligung der
Blockgesellschafter an dem vorliegenden Rechtsstreit bestätigt,
unter ihnen im Hinblick auf die gewerblichen Organisatoren von
Spielgemeinschaften eine unterschiedliche Interessenlage, die einen
Wettbewerb unter den Gesellschaftern zur Folge hat. Die Tätigkeit
der Organisatoren von Spielgemeinschaften bewirkt eine Verlagerung
der Einnahmen aus dem Geschäft mit den Teilnehmern an den
Ausspielungen. Soweit von ihnen Teilnehmer aus anderen Bundesländern
geworben werden, gehen diesen die Einkünfte aus dem Spielbetrieb
verloren und fließen im Ergebnis dem einen Land zu, in dem von dem
Unternehmen, das die Gemeinschaft organisiert, die Lotto- und
Totoscheine abgegeben werden. Das hat zum einen wiederum einen
Wettbewerb der Blockgesellschafter um diese Spielteilnehmer, daneben
aber auch um die gewerblichen Organisatoren der Spielgemeinschaften
zur Folge, bei denen jeder Gesellschafter daran interessiert sein
muß, sie zur Abgabe der Spielscheine in seinem Zuständigkeitsbereich
zu bewegen.
b) Beizupflichten ist dem Kammergericht
auch darin, daß der Beschluß vom 30. Mai 1995 eine Vereinbarung zu
einem gemeinsamen Zweck im Sinne des § 1 GWB a.F. enthält. Daraus
ergibt sich zugleich, daß insoweit auch die Voraussetzungen des § 1
GWB n.F. erfüllt sind, der auf die Beschränkung des Wettbewerbs
unter den Vertragspartnern gerichtete Absprachen untersagt.
Wie der Begriff des Unternehmens ist
nach der Rechtsprechung des Senats auch das Merkmal des gemeinsamen
Zwecks im Sinne des § 1 GWB a.F. eigenständig, d.h. im Hinblick auf
die auf die Freiheit des Wettbewerbs ausgerichtete Zielsetzung des
Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auszulegen (st. Rspr.; vgl.
etwa BGHZ 68, 6, 10 - Fertigbeton; BGH, Urt. v. 6.5.1997 - KZR 43/95,
WuW/E 3137, 3138 - Sole; Beschl. v. 13.1.1998 - KVR 40/96, WuW/E DE-R
115 = GRUR 1998, 739 - Carpartner). Daß - worauf in den
Rechtsbeschwerdeerwiderungen hingewiesen wurde - der vom
Bundeskartellamt beanstandete Beschluß des Lotto- und Totoblocks den
Interessen eines Teils oder einer Mehrheit der Gesellschafter
entspricht, genügt daher zur Feststellung einer Vereinbarung zu
einem gemeinsamen Zweck nicht. Im Hinblick auf die Funktion der
Vorschrift, die Freiheit des Wettbewerbs zu schützen, kann für das
Merkmal nicht ausschlaggebend sein, ob die Parteien der Absprache
gleiche oder gleichgerichtete Interessen verfolgen (vgl. BGH, Urt. v.
14.1.1997 - KZR 41/95, WuW/E 3115, 3117 - Druckgußteile). Im
Anwendungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen wird
dieses Merkmal vielmehr maßgeblich durch seine Verknüpfung mit der
wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der getroffenen Absprachen
bestimmt (BGH, Beschl. v. 13.1.1998 - Carpartner aaO; vgl. auch
Bunte, WuW 1997, 857, 860; derselbe NJW 1999, 93, 96). Es liegt
danach insbesondere bei solchen Vereinbarungen vor, die nach der
Zielsetzung der Beteiligten den zwischen ihnen bestehenden
potentiellen oder tatsächlichen Wettbewerb beschränken (BGH,
Beschl. v. 1.12.1981 - KRB 3/79, WuW/E 1871, 1878 -
Transportbeton-Vertrieb I; Urt. v. 27.5.1986 - KZR 32/84, WuW/E 2285,
2287 - Spielkarten; WuW/E DE-R 115 - Carpartner; vgl. auch Bunte in
Langen/Bunte aaO § 1 Rdn. 43; K. Schmidt, ZHR 149 (1985), 1, 6 f.;
ders. AG 1998, 551, 557 f.). Diesen Gedanken greift die Neufassung
des § 1 GWB auf, die insoweit daher trotz des unterschiedlichen
Wortlauts eine sachlich andere Regelung nicht enthält.
Beschränkungen dieser Art hat das
Kammergericht zu Recht dem Beschluß des Deutschen Lotto- und
Totoblocks vom 30. Mai 1995 entnommen. Mit ihm sollte die Teilnahme
gewerblich organisierter Spielgemeinschaften im gesamten Bundesgebiet
und damit auch in den Bezirken der Blockgesellschafter unterbunden
werden, die von der Tätigkeit der gewerblichen Organisatoren solcher
Gemeinschaften profitierten. Zu diesem Zweck wurde mit dem Beschluß
eine Verpflichtung zur Koordinierung des Verhaltens aller
Blockgesellschafter gegenüber solchen Organisatoren verbindlich
vorgeschrieben mit der Folge, daß insoweit die bisher bestehende
Freiheit der Blockgesellschafter zum Vertragsschluß mit solchen
Spielgemeinschaften beseitigt wurde. Damit verhindert die
beabsichtigte und beschlossene Regelung ein unterschiedliches
Auftreten der Blockgesellschafter gegenüber gewerblich organisierten
Spielgemeinschaften und schließt damit zugleich einen insoweit
bestehenden Wettbewerb aus.
c) In diesem mit einer Durchführung
des Beschlusses des Deutschen Lotto- und Totoblocks vom 30. Mai 1995
verbundenen vollständigen Ausschluß gewerblich organisierter
Spielgemeinschaften von der Teilnahme an den Ausspielungen bei Lotto
und Toto hat das Kammergericht rechtsfehlerfrei eine spürbare
Beeinträchtigung des Wettbewerbs gesehen. Nach seinen von der
Rechtsbeschwerde nicht beanstandeten tatrichterlichen Feststellungen
bilden die gewerblichen Organisatoren von Spielgemeinschaften auf dem
gesamten, durch das Angebot des Deutschen Lotto- und Totoblocks und
seiner Wettbewerber und der von ihnen eröffneten
Teilnahmemöglichkeiten gebildeten Markt einen Faktor von nicht
unerheblichem Gewicht. Der von ihnen vermittelte Umsatz liegt in der
Größenordnung von 174 bis 273 Mio. DM bezogen auf das Jahr 1994.
Das entspricht einem Marktanteil von 2 bis 3 %. In dieser
Größenordnung müßten bei Aufrechterhaltung der
Wettbewerbsbeschränkung die Blockgesellschafter Verluste hinnehmen,
die bisher die Einsätze dieser Organisatoren angenommen haben. Bei
diesen Zahlen ist, wie das Kammergericht zutreffend entschieden hat,
die Größenordnung einer lediglich theoretisch denkbaren
Marktbeeinflussung, deren Berücksichtigung mit dem Merkmal der
Spürbarkeit ausgeschlossen werden soll, deutlich überschritten.
d) Der Auffassung der Rechtsbeschwerde,
die Beschränkung des Wettbewerbs unter den Blockgesellschaftern sei
jedenfalls im Hinblick auf die Wahrnehmung der ihnen übertragenen
Aufgaben bei der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit
und Ordnung gerechtfertigt, kann nicht beigetreten werden. Insoweit
kann mit dem Kammergericht offengelassen werden, ob die
Blockgesellschafter angesichts der von ihnen nach den
tatrichterlichen Feststellungen umfangreich betriebenen Werbung für
die Teilnahme an den von ihnen veranstalteten Lotterien und
Sportwetten dem erhobenen Anspruch genügen. Als Maßnahme zum Zwecke
der Gefahrenabwehr ist die vorliegende Beschränkung des Wettbewerbs
schon deshalb nicht zu rechtfertigen, weil die Abwehr dieser Gefahren
als Aufgabe weder dem Deutschen Lotto- und Totoblock noch seinen
Gesellschaftern übertragen ist, sondern diese - wie bereits oben
ausgeführt - allenfalls ein von den Ländern zu diesem Zweck
eingesetztes Mittel bilden. Hinzu kommt weiter, daß der Deutsche
Lotto- und Totoblock und seine Gesellschafter bundesweit wirkende
Maßnahmen der polizeirechtlichen Gefahrenabwehr selbst dann, wenn
diese ihnen übertragen worden wäre, allenfalls dann treffen
könnten, wenn diese den Vorstellungen der jeweils zuständigen
Träger staatlicher Gewalt entsprechen. Zu Recht hat bereits das
Kammergericht darauf hingewiesen, daß die Länder die zunächst
ihnen zustehende hoheitliche Regelungsbefugnis bei polizeirechtlichen
Maßnahmen nicht in der Weise antizipiert auf einen privaten Träger
übertragen können, daß dieser auch gegen ihren Willen Maßnahmen
der Gefahrenabwehr trifft. Eine hoheitliche Regelung, die ein
polizeirechtliches Verbot der Teilnahme von gewerblich organisierten
Spielgemeinschaften auch für das Gebiet solcher Bundesländer
ausspricht, die eine solche Regelung nicht für erforderlich halten
oder aus anderen Gründen nicht vornehmen wollen, wäre daher selbst
dann rechtlich ausgeschlossen, wenn die Bundesländer Kompetenzen zum
Erlaß solcher Verbote auf eine für alle handelnde Person des
Privatrechts übertragen könnten. Das verbietet es zugleich, mit der
Übertragung derartiger Kompetenzen eine Beschränkung des
Wettbewerbs zu rechtfertigen, die eine einem solchen
polizeirechtlichen Verbot gleichkommende Wirkung aufweist. Im Rahmen
des § 1 GWB kann eine solche Rechtfertigung jedenfalls nicht weiter
reichen als die zugrundeliegende öffentlich-rechtliche
Regelungskompetenz. Läßt sich auf deren Grundlage ein Eingriff in
die Regelungskompetenz der beteiligten Bundesländer nicht stützen,
kommt diese auch zur Rechtfertigung einer gleichwirkenden
privatrechtlichen Maßnahme nicht in Betracht.
Eine Rechtfertigung der
Wettbewerbsbeschränkungen im Hinblick auf den Zweck des dem
Deutschen Lotto- und Totoblock zugrundeliegenden
Gesellschaftsvertrages hat das Kammergericht zu Recht verneint. Dabei
hat es zutreffend darauf hingewiesen, daß der - unterstellt
kartellrechtsneutrale - Zweck dieser Vereinbarung, eine einheitliche
Ausspielung im gesamten Bundesgebiet unter entsprechender Steigerung
der Gewinnmöglichkeiten zu schaffen, die Durchführung der im
Beschluß vom 30. Mai 1995 vorgesehenen Beschränkungen nicht
erfordert.
III. Die Anschlußrechtsbeschwerde der
weiteren Verfahrensbeteiligten zu 6 (Beigeladene zu 3) ist unzulässig
und daher zu verwerfen. Sie richtet sich allein gegen die
Kostenentscheidung des Kammergerichts. Da das gegen dessen Beschluß
gerichtete Rechtsmittel ohne Erfolg bleibt, findet in diesem Rahmen
eine Überprüfung der Kostenentscheidung nicht statt. Für deren
isolierte Überprüfung ist das Rechtsbeschwerdeverfahren nicht
eröffnet. Nach § 74 GWB n.F (§ 73 GWB a.F.) ist die
Rechtsbeschwerde nur gegen die in der Hauptsache erlassenen
Beschlüsse der Oberlandesgerichte eröffnet. Daraus hat der Senat
bereits für die bisher geltende Fassung des Gesetzes abgeleitet, daß
die vom Beschwerdegericht getroffene Kostenentscheidung als solche
der Rechtsbeschwerde nicht unterliegt (vgl. Beschl. v. 23.2.1988 -
KVR 6/87, WuW/E 2478, 2479 - Coop-Wandmaker). Das schließt zugleich
eine allein auf die Abänderung dieser Kostenentscheidung gerichtete
Anschlußrechtsbeschwerde aus. Die Beschränkung des Rechtsmittels
auf Entscheidungen zur Hauptsache ist Ausdruck des Willens des
Gesetzgebers, Entscheidungen der Oberlandesgerichte über die
Verteilung und Erstattung der Kosten keiner weiteren Überprüfung zu
unterwerfen. Das entspricht den Regelungen im sonstigen
Verfahrensrecht, nach dem eine derartige Überprüfung sogar dann
ausgeschlossen ist, wenn die mit dem Rechtsmittel angegriffene
Kostenentscheidung nicht in der für diese üblichen Form ergangen
ist. So ist im Hinblick auf diese Grundentscheidung des Gesetzgebers
eine Kostenverteilung nach § 91a ZPO in einer Entscheidung eines
Oberlandesgerichts auch dann einer Überprüfung nicht zugänglich,
wenn sie nicht in der üblichen Form durch Beschluß, sondern als
Teil eines im übrigen mit der Revision anfechtbaren Urteils ergangen
ist (BGHZ 113, 362, 364; vgl. auch BGH, Beschl. v. 24.9.1996 - IX ZB
70/96, MDR 1996, 1295). Für das Rechtsbeschwerdeverfahren nach dem
jetzt maßgeblichen Recht des GWB gilt nichts anderes.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §
78 GWB n.F..
Geiß Melullis Goette
Ball Bornkamm
