Untersagungsverfügung; öffentliches Glücksspiel (verneint); Entgelt für Erwerb einer Gewinnchance (verneint)
Das Tatbestandsmerkmal des Entgelts für den Erwerb einer Gewinnchance gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV deckt sich mit dem des Einsatzes für ein Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB jedenfalls insoweit, als verlangt wird, dass die Gewinnchance gerade aus dem Entgelt erwächst. Es muss ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Entgelt und Gewinnchance bestehen. Die Vermittlung einer Teilnahmemöglichkeit durch die Zahlung genügt alleine nicht. (344 ZfWG 05.14)
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VG München 16. Kammer, Urteil vom 28.01.2014, M 16 K 13.4457
§ 3 Abs 1 S 1 GlüStVtr BY, § 3 Abs 1 S 3 GlüStVtr BY, § 9 Abs 1 S 2 GlüStVtr BY, § 9 Abs 1 S 3 Nr 3 GlüStVtr BY
Tenor
I. Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt wurde. Im Übrigen wird der Bescheid des Beklagten vom ... Juli 2010 in den Nummern 1, 3 und 4 aufgehoben.
II. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
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Die vormalige Klägerin, die ... GmbH, veranstaltete im Sommer 2010 die „...-Wette“ anlässlich der Fußballweltmeisterschaft 2010. Kunden, die am 1. oder 2. Juli 2010 bei ihr einen Fernseher oder Beamer ab einem Warenwert in Höhe von 500,- EUR erwarben, wetteten automatisch, dass Deutschland Fußballweltmeister wird. Wäre dieser Fall eingetreten, hätten sie den Kaufpreis zurückerhalten, wenn sie sich nach dem Stichtag bis spätestens 31. August 2010 gemeldet und ihren Einkauf nachgewiesen hätten.
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Der Beklagte hörte die frühere Klägerin mit ihr am 1. Juli 2010 per Fax übermittelten Schreiben vom selben Tag zur beabsichtigten Untersagung an.
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Mit Bescheid vom ... Juli 2010, der vorab per Fax zugeleitet wurde, untersagte die Regierung der ... der Rechtsvorgängerin der Klägerin im Freistaat Bayern unerlaubt öffentliches Glücksspiel im Sinne von § 3 GlüStV zu veranstalten (Nr. 1) und drohte für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagungsanordnung in Nummer 1 ein Zwangsgeld in Höhe von 15.000,- EUR an (Nr. 2). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die „...-Wette“ ein öffentliches Glücksspiel darstelle, das erlaubnispflichtig, aber nicht erlaubnisfähig sei. Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 und 2 GlüStV lägen vor. Neben dem Erwerb einer Gewinnchance, der Zufallsabhängigkeit und Öffentlichkeit sei auch das Kriterium der Entgeltlichkeit erfüllt. Der Kunde müsse zwar keinen zusätzlichen Betrag entrichten, um an der Aktion teilnehmen zu können. Da aber nur teilnehmen könne, wer einen Fernseher oder Beamer ab einem Warenwert in Höhe von 500,- EUR erwerbe, liege ein verstecktes Entgelt vor. Ein solches sei in der Regel auch bei vermeintlichen Gratisverlosungen zu Zwecken der Wirtschaftswerbung gegeben. Dass die Höhe des Lotterieentgelts in diesen Fällen nicht genau bestimmt bzw. bestimmbar sei, nehme der Veranstaltung nicht den Charakter einer Lotterie. In der Mehrzahl der Fälle liege nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts eine Einsatzleistung in versteckter Form vor, da der Durchschnittskaufmann in die Preiskalkulation seiner Waren alle Unkosten miteinbeziehe, etwa die Werbungskosten und diejenigen für die Ausspielung. Der Glücksspielcharakter entfalle nur, wenn neben der entgeltlichen Teilnahmemöglichkeit eine gleichwertige, praktikable und unentgeltliche Alternative bestehe, was vorliegend nicht der Fall sei. Die Untersagungsverfügung sei auch verhältnismäßig. Es bestehe nicht die Möglichkeit, die „...-Wette“ zu genehmigen, da privaten Anbietern keine Erlaubnis erteilt werden könne. Die Untersagung beziehe sich ausweislich des Tenors nicht nur auf die derzeit laufende „...-Wette“, sondern auf jegliche Veranstaltung von unerlaubten Glücksspielen im Freistaat Bayern. Die Klägerin habe bereits in der Vergangenheit ähnliche glücksspielrechtlich relevante Aktionen veranstaltet, weshalb davon ausgegangen werden könne, dass dies auch in Zukunft erfolge. Der Glücksspielstaatsvertrag sei nach Ansicht der überwiegenden Mehrzahl der Gerichte verfassungsgemäß und europarechtskonform. Die Androhung des Zwangsgelds stütze sich auf Art. 29, 30, 31, 36 BayVwZVG.
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Mit bei Gericht am 5. August 2010 eingegangenem Schreiben wurde Klage erhoben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass, soweit in Anzeigen der Begriff Wette verwendet worden sei, für den Kunden aus dem Gesamtkontext deutlich geworden sei, dass es sich nicht um die Teilnahme an einem Glücksspiel, sondern um eine Kaufentscheidung für ein vollwertiges Fernseh- oder Beamergerät mit der optionalen Möglichkeit der Kaufpreiserstattung bei Bedingungseintritt handle. Der Beklagte habe der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht ausreichend Zeit zur Stellungnahme gegeben, da das Anhörungsschreiben an eine Mitarbeiterin der Sachbuchhaltung der vormaligen Klägerin gefaxt worden sei, die bis 12. Juli 2010 urlaubsbedingt abwesend und die gesetzte Frist sehr kurz gewesen sei. Die Aktion sei keine singuläre Aktion in Bezug auf die Fußballweltmeisterschaft 2010 gewesen. Zahllose Unternehmen verschiedenster Branchen würden sportliche Großereignisse zu Verkaufs- und Werbeaktionen nutzen, bei denen die Vergünstigungen in Abhängigkeit zum Ausgang der Sportereignisse stünden und die vom Beklagten nicht beanstandet worden seien. Der streitgegenständliche Bescheid sei nichtig, da die Untersagungsverfügung zu unbestimmt sei. Der Beklagte begnüge sich lediglich mit der Wiedergabe des Wortlauts des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV. Die Begründung des streitgegenständlichen Bescheides genüge nicht den durch den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof festgelegten Anforderungen an die Bestimmtheit von Untersagungsverfügungen, zumal aus ihr nicht hervorgehe, auf welche Glücksspiele sich die Untersagung beziehe. Im Sachverhalt werde lediglich auf die „...-Wette“ Bezug genommen, wohingegen in der Begründung darauf verwiesen werde, dass jegliches unerlaubtes Glücksspiel untersagt werde. Die Untersagungsverfügung sei rechtswidrig, da es an einer Ermächtigungsgrundlage fehle. Ein unerlaubtes Glücksspiel liege nicht vor, da es unter wirtschaftlichen Aspekten bereits am Erwerb einer Gewinnchance fehle. Einer bedingten Rabattierung komme in der Regel kein Vermögenswert zu. Der Begriff des Glücksspiels im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV und derjenige des Einsatzes gem. § 284 StGB seien deckungsgleich. Unter Einsatz sei jede Leistung zu verstehen, die in der Hoffnung erbracht werde, im Fall des Gewinnens eine gleiche oder höherwertigere Leistung zu erhalten und in der Befürchtung, dass sie im Falle des Verlierens dem Gegenspieler oder dem Veranstalter anheimfalle. Vorliegend sei ein ausgeglichenes Erwerbsgeschäft gegeben, da die Kunden die Fernseh- und Beamergeräte zu marktüblichen Preisen erworben hätten. Der Beklagte stütze die Untersagung lediglich auf die Vermutung, dass ein Einsatz in den Verkaufspreis einkalkuliert worden sei. Jedenfalls hätten die Kunden, soweit sie einen über dem üblichen Marktpreis liegenden Kaufpreis bezahlt hätten, aufgrund der „Tiefpreisgarantie“ der Klägerin den Differenzbetrag erstattet bekommen. Es bestehe kein Zusammenhang zwischen der Aufwendung eines Vermögenswertes und dessen Gewinn bzw. Verlust. In vergleichbaren Fällen hätten das Verwaltungsgericht Stuttgart und nachfolgend der Verwaltungsgerichtshof Mannheim sowie das Verwaltungsgericht Regensburg das Vorliegen eines Glücksspiels verneint. Die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs habe vergleichbare Verkaufsförderungsaktionen gebilligt. Die Annahme, der Kunde lasse sich durch eine solche Aktion zu unüberlegten Käufen veranlassen, sei lebensfern. Auch die Ziele des Glücksspielstaatsvertrags würden vorliegend die Annahme eines Glücksspiels nicht rechtfertigen. Der der Entscheidung des Reichsgerichts zugrundeliegende Sachverhalt sei mit dem vorliegenden nicht vergleichbar, da dieser eine fortlaufende Lotterie zum Gegenstand gehabt habe. Die Annahme des Reichsgerichts, jeder Ware komme ein objektiver Wert zu, sei mit betriebswirtschaftlichen Aspekten nicht vereinbar. Zudem sei die Höhe des Zwangsgeldes unverhältnismäßig, da der Beklagte hätte berücksichtigen müssen, dass die frühere Klägerin sich bisher immer rechtmäßig verhalten habe. Jedenfalls wäre der streitgegenständliche Bescheid auch rechtswidrig, wenn die Werbeaktion der Klägerin als Glücksspiel zu qualifizieren wäre, da der Europäische Gerichtshof die Ausgestaltung des deutschen Wettmonopols als gemeinschaftsrechtswidrig beurteilt habe und somit die herangezogenen Rechtsgrundlagen nicht anwendbar seien.
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Mit Schreiben vom 27. November 2013 teilte der Bevollmächtigte der bisherigen Klägerin mit, dass die bisherige Klägerin aufgrund Verschmelzungsvertrages vom 3. April 2013 auf die ... GmbH verschmolzen worden sei, die ihn beauftragt habe, das Verfahren in ihrem Namen fortzuführen. Es werde davon ausgegangen, dass durch die Gesamtrechtsnachfolge keine Erledigung eingetreten sei.
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Der Bevollmächtigte der Klägerin beantragt zuletzt,
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den Bescheid vom ... Juli 2010 in den Nummern 1, 3 und 4 aufzuheben.
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Die Vertreter des Beklagten beantragen,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Untersagungsbescheid sei hinreichend bestimmt. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe klargestellt, dass schon allein aus der Begriffsbestimmung in § 3 GlüStV für den Adressaten hinreichend ersichtlich sei, welche Spiele als Glücksspiele zu qualifizieren seien. Werde der Adressat zusätzlich unter Bezugnahme auf den konkreten Lebenssachverhalt belehrt, sei die Untersagung hinreichend bestimmt. Der Beklagte habe im Bescheid ausführlich erläutert, dass die streitgegenständliche Werbeaktion unzulässig sei. Die Untersagung sei auch erforderlich gewesen, da die Klägerin schon in der Vergangenheit ähnliche Werbeaktionen veranstaltet habe. In der Auszahlung eines Geldbetrages in Höhe des zuvor entrichteten Kaufpreises liege ein Gewinn. Unerheblich dabei sei, ob der Gewinn in der Reduzierung des Kaufpreises bestehe oder es sich um einen Geldgewinn handle, der den Kaufvertrag unberührt lasse. Für den Erwerb der Gewinnchance sei auch ein Entgelt zu entrichten, da der Verkäufer den Käufer nicht nur den reinen Warenwert bezahlen, sondern gleichzeitig einen Einsatz für die Gewinnchance leisten lasse. Anders sei der Fall nur zu beurteilen, soweit dem Veranstalter keine Kosten für die Finanzierung der Gewinne entstünden, etwa wenn die Gewinne durch Sponsoren unentgeltlich zur Verfügung gestellt würden. Die vom Bevollmächtigten der Klägerin zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei vorliegend nicht einschlägig, da die den Entscheidungen zugrundeliegenden Sachverhalte lediglich in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht beurteilt worden seien. Eine Begrenzung des Begriffs Glücksspiel dahingehend, dass ein solches nur dann vorliege, wenn der Veranstalter die Absicht verfolge, der Spielsucht Vorschub zu leisten, gehe fehl. Der Zusammenhang zwischen Zahlung des Kaufpreises und Erwerb einer Gewinnchance entfalle nicht dadurch, dass das bezahlte Entgelt eventuell eine weitere Funktion besitze. Die Nichtberücksichtigung der geänderten glücksspielrechtlichen Vorschriften führe nicht zu einem Ermessensfehler, da die Änderungen den vorliegenden Fall unberührt ließen. Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes sei angemessen, zumal das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der Durchführung der streitgegenständlichen Aktion weitaus höher liegen dürfte. Die Androhung des Zwangsgeldes habe sich mit Verschmelzung erledigt.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Sitzungsniederschrift sowie die Gerichtsakten und die vorgelegte Behördenakte verwiesen.
Entscheidungsgründe
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Das Verfahren wird in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO insoweit eingestellt, als der Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung in Bezug auf die Klage gegen Nummer 2 des Bescheides des Beklagten vom ... Juli 2010 übereinstimmend für erledigt erklärt wurde.
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Verfahrensgegenstand ist weiterhin der Bescheid des Beklagten vom ... Juli 2010 in den Nummern 1, 3 und 4.
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Die Klage ist zulässig. Nachdem der Bevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass die Klägerin zwar aktuell keine vergleichbaren Aktionen plant, jedoch solche in der Zukunft nicht ausgeschlossen sind, ist weiterhin ein Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen. Zudem begegnet der im klägerischen Schriftsatz vom 27. November 2013 angezeigte Klägerwechsel keinen rechtlichen Bedenken. Unabhängig davon, ob durch die Verschmelzung nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UWG ein Klägerwechsel kraft Gesetzes erfolgte oder ein gewillkürter Parteiwechsel vorlag (vgl. VG Düsseldorf, U.v. 15.11.2004 – 19 K 2727/04 – juris Rn.48), ist die jetzige Klägerin in den Prozess wirksam eingetreten, da vorliegend auch die Voraussetzungen des § 91 Abs. 1 VwGO erfüllt sind (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, § 91 Rn. 2). Der Beklagte geht davon aus, dass sich die Untersagungsverfügung auch gegen die jetzige Klägerin richtet. Durch die Verschmelzung der ursprünglichen mit der jetzigen Klägerin ist letztere im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge in die Rechten und Pflichten der ursprünglichen Klägerin eingetreten (vgl. BVerwG, U.v. 10.1.2012 – 7 C 6/11 – juris Rn. 15).
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Die Klage hat auch in der Sache Erfolg. Der streitgegenständliche Bescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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Zwar ist der streitgegenständliche Bescheid formell rechtmäßig ergangen. Unabhängig davon, ob die im Anhörungsschreiben vom 1. Juli 2010 gesetzte Frist angemessen war und der bisherigen Klägerin ausreichend Zeit zur Stellungnahme zur Verfügung stand, ist ein möglicher Fehler im Anhörungsverfahren jedenfalls gemäß Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVwVfG im gerichtlichen Verfahren geheilt worden.
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Unabhängig davon, ob die Untersagungsverfügung hinsichtlich ihres Regelungsinhalts hinreichend bestimmt im Sinne des Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG ist (vgl. zur Bestimmtheit von glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügungen BVerwG, U.v. 16.10.2013 – 8 C 21/12 – juris Rn. 12 ff.), woran angesichts des Tenors in Nummer 1 des streitgegenständlichen Bescheides und der widersprüchlichen Bescheidsbegründung rechtliche Bedenken bestehen, und ob ein Verstoß gegen das Gebot hinreichender Bestimmtheit lediglich zur materiellen Rechtswidrigkeit oder gar zur Nichtigkeit der Verfügung führt (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, § 37 Rn. 17), ist die streitgegenständliche Untersagungsverfügung schon deshalb rechtswidrig, weil die durch die Klägerin veranstaltete „...-Wette“ und damit einhergehend auch gleichgelagerte Aktionen kein öffentliches Glücksspiel darstellen.
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Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt ist derjenige der mündlichen Verhandlung (vgl. BVerwG, U.v. 11.7.2011 – 8 C 11/10 – juris Rn. 17 f.; U.v. 16.10.2013 – 8 C 21/12 – juris Rn. 20; VGH Ma, U.v. 9.4.2013 – 6 S 892/12 – juris Rn. 15; BayVGH, U.v. 25.8.2011 – 10 BV 10.1176 – juris Rn. 13 m.w.N.). Daher ist der seit 1. Juli 2012 in Kraft getretene Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (– GlüStV –; vgl. Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 des Ersten Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15.12.2011, GVBl 2012 S. 318) zu Grunde zu legen.
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Rechtsgrundlage für die Untersagungsverfügung ist § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 GlüStV, der der Regelung des § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland in der vom 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2012 geltenden Fassung (– GlüStV a.F. –) entspricht. Danach kann die zuständige Behörde des jeweiligen Landes die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen, insbesondere die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen. Voraussetzung ist, dass ein gem. § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV unerlaubt veranstaltetes Glücksspiel vorliegt. Gemäß § 3 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 GlüStV, die der Vorgängerregelung des § 3 Abs. 1 Sätze 1 und 3 GlüStV a.F. entsprechen, liegt ein Glücksspiel vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Die Entscheidung über den Gewinn hängt in jedem Fall vom Zufall ab, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist. Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder Ausgang eines zukünftigen Ereignisses sind Glücksspiele. Ein öffentliches Glücksspiel im Sinne des § 3 Abs. 2 GlüStV ist gegeben, wenn für einen größeren, nicht geschlossenen Personenkreis eine Teilnahmemöglichkeit besteht oder es sich um gewohnheitsmäßig veranstaltete Glücksspiele in Vereinen oder sonstigen geschlossenen Gesellschaften handelt.
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Unter Zugrundelegung dieser Begriffsbestimmungen stellt die „...-Wette“ kein Glücksspiel dar. Zwar sind die Tatbestandsmerkmale der Öffentlichkeit und der Zufallsabhängigkeit der Entscheidung über den Gewinn zu bejahen, da die Teilnahme an der Aktion einem unbegrenzten Personenkreis möglich war und die Entscheidung, ob der Kaufpreis erstattet wird, davon abhängig gemacht wurde, dass die deutsche Fußballnationalmannschaft Weltmeister wird, was zum Zeitpunkt des Erwerbs am 1. oder 2. Juli 2010 ungewiss war. Auch hat der Kunde durch den Kauf der Ware gleichzeitig die Chance auf Rückerstattung des entrichteten Kaufpreises erhalten. Jedoch fehlt es an der Entgeltlichkeit des Erwerbs einer Gewinnchance. Als Entgelt ist nicht jede geldwerte Leistung zu verstehen, die für die Teilnahme an einem Spiel erbracht wird. Voraussetzung ist vielmehr, dass sich die Gewinnchance gerade aus der Entgeltzahlung ergibt. Das Tatbestandsmerkmal des Entgelts für den Erwerb einer Gewinnchance gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV deckt sich daher mit dem des Einsatzes für ein Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB jedenfalls insoweit, als verlangt wird, dass die Gewinnchance gerade aus dem Entgelt erwächst. Es muss ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Entgelt und Gewinnchance bestehen. Die Vermittlung einer Teilnahmemöglichkeit durch die Zahlung genügt alleine nicht (vgl. BVerwG, U.v.16.10.2013 – 8 C 21/12 – juris Rn. 22; VGH Ma, U.v. 9.4.2013 – 6 S 892/12 – juris Rn. 18; VGH Ma, U.v. 23.5.2013 – 6 S 88/13 – juris Rn. 28; OVG RhPf, U. v. 15.9.2009 – 6 A 10199/09 – juris Rn. 23; a.A. BayVGH, U.v. 25.8.2011 – 10 BV 10.1176 – juris Rn. 20; vgl. zum Streitstand VG Ansbach, U.v. 19.7.2012 – AN 4 K 11.02346 u.a. – juris Rn. 21; Köhler in ders./Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 4 Rn. 11.176; Heine in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 284 Rn. 6). Nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV muss das Entgelt für den Erwerb einer Gewinnchance gefordert werden, beide Merkmale müssen also unmittelbar miteinander verknüpft sein (vgl. Bolay, Glücksspiel, Glücksspiel oder doch Glücksspiel, MMR 2009, 669/671).
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Vorliegend steht im Vordergrund der Erwerb eines Fernseh- oder Beamergerätes, welches der Kunde als Äquivalent für das entrichtete Entgelt erhält. Lediglich zusätzlich eröffnet sich ihm die Möglichkeit der Rückzahlung des Kaufpreises, soweit Deutschland Fußballweltmeister wird. Der Kunde nimmt nicht aktiv an der Aktion teil, sondern die Rückerstattung ist gegebenenfalls Folge des Einkaufs. Es handelt sich hier um den „normalen“ Erwerb eines Produkts im Wege eines zwischen den Beteiligten ausgehandelten Vertrages. Die Klägerin erhält den Gegenwert für die von ihr angebotenen Produkte gerade durch den Erwerbsvorgang.
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Auch das Vorliegen eines verdeckten Entgelts, das im Kaufpreis der Ware einkalkuliert wurde, ist vorliegend zu verneinen. Der Schluss des Beklagten, in den Warenverkaufspreis sei der Spieleinsatz eingepreist, gründet auf bloßen Vermutungen, zumal keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass die Klägerin die Kosten für die Wettaktion auf den Kaufpreis aufschlägt und jedenfalls auch im Rahmen der Aktion die „Tiefpreisgarantie“ der Klägerin Anwendung fand, der Kunde also keinen überhöhten Preis entrichtet hat.
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Der Verweis des Beklagten auf die Begründung des Antrags der bayerischen Staatsregierung auf Zustimmung zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland in der vom 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2012 geltenden Fassung, dass ein Glücksspiel nicht vorliegt, wenn ein Entgelt nicht verlangt wird, insbesondere wenn neben einer entgeltlichen Teilnahmemöglichkeit auch eine gleichwertige, praktikable und unentgeltliche Alternative angeboten wird (vgl. LT-Drs. 15/8486 S. 13), führt zu keiner anderen Beurteilung. Diese Erläuterungen führen beispielhaft einen Fall an, bei dem die Glücksspieleigenschaft zu verneinen ist. Daneben bestehen die weiteren Tatbestände, die das Vorliegen eines Glücksspiels ausschließen, etwa die fehlende unmittelbare Verknüpfung des Entgelts mit dem Erwerb einer Gewinnchance. Zudem ist hier davon auszugehen, dass es bei der streitgegenständlichen Aktion um eine unentgeltliche Variante zur Teilnahme handelt, da der Kunde für den Kaufpreis im Rahmen des synallagmatischen Kaufvertrages die Ware als Äquivalent erhält.
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Auch die von dem Beklagten zitierte Rechtsprechung des Reichsgerichts (U.v. 23.2.1931 – III 1094/30 zum verdeckten Einsatz im Sinne des § 286 StGB a.F.) vermag keine andere Bewertung zu rechtfertigen. Zum einen ist sie durch Gesetzesänderungen zeitlich überholt (vgl. VGH Ma, U.v. 9.4.2013 – 6 S 892/12 – juris – Rn. 22). Zum anderen ist auch nach dieser Rechtsprechung maßgeblich für das Verneinen eines Einsatzes, dass der Kunde durch die Ware einen objektiven Wert in der Höhe des zu zahlenden Kaufpreises erhält, was vorliegend der Fall ist.
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Die Auslegung, dass die Gewinnchance aus dem Entgelt erwachsen muss, steht auch im Einklang mit den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages, die bei der Konkretisierung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 3 Abs. 1 GlüStV herangezogen werden können, nicht aber im Sinne weiterer Tatbestandsmerkmale zu berücksichtigen sind (vgl. VG Regensburg, U.v. 12.4.2012 – RO 5 K 11.1986 – juris Rn. 51 f.), zumal vor dem rechtsstaatlichen Gebot der Verhältnismäßigkeit die Beschränkungen durch den Glücksspielstaatsvertrag nur gerechtfertigt sind, soweit sie zur Bekämpfung der genannten Gefahren geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sind.
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Soweit für das Vorliegen eines Entgelts für den Erwerb einer Gewinnchance zudem ein subjektives Element im Sinne der Gewinnhoffnung des Kunden, ohne die er die Ware nicht erworben hätte, gefordert wird (verneinend VGH Ma, U.v. 9.4.2013 – 6 S 892/12 – juris – Rn. 18), sind vorliegend keine Anhaltspunkte für einen solchen Anreiz ersichtlich. Es ist davon auszugehen, dass die Kunden primär ein Fernseher- oder Beamergerät erwerben möchten und hierfür den Kaufpreis entrichten. Die Möglichkeit der Teilnahme an der Wette ist lediglich als Dreingabe zu bewerten. Im Übrigen wäre auch für den Fall, dass gewisse Anreize für den Kunden zum Erwerb der Ware durch die Teilnahmemöglichkeit gesetzt werden, ein Glücksspiel zu verneinen, da hiermit nicht die typischen glücksspielrechtlichen Gefahren verbunden sind, deren Unterbindung der Glücksspielstaatsvertrag gewährleisten soll. Die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages sind auf ein wesentlich höheres Gefahrenniveau zugeschnitten. Bei der vorliegenden Teilnahmeform kann daher in keiner Weise von der Förderung der Glücksspielsucht ausgegangen werden. Es handelt sich lediglich um den Schutz des Verbrauchers vor etwaig unlauteren Geschäftspraktiken, die wettbewerbsrechtlich zu bewerten sind.
27
Bei dieser Rechtslage kann offenbleiben, ob der Begriff des Glücksspiels im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV demjenigen des Gewinnspiels im Wettbewerbsrecht (vgl. § 4 Nr. 6 UWG) entspricht und ob die zivilrechtliche Rechtsprechung zur Beurteilung ähnlich gelagerter Werbeaktionen in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht im Rahmen der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer auf glücksspielrechtlichen Regelungen gestützten Untersagungsverfügung entsprechend heranzuziehen ist. Auch die Frage, welche Auswirkungen die Entscheidungen des EuGH (U. v. 8.9.2010 – Markus Stoß u.a., C-316/07 – juris; U.v. 8.9.2010 – Carmen Media, C-46/08 – juris; U.v. 8.9.2010 – Winner Wetten, C-409/06 – juris) und des BVerwG (nur U.v. 1.6.2011 – 8 C 2/10 – juris Rn. 44 ff.) zur mangelnden Kohärenz der Ausgestaltung des staatlichen Monopols zur Veranstaltung von Sportwetten und Lotterien nach dem GlüStV a.F. auf die Ermessensausübung im Rahmen der Untersagungsverfügung hat, ist nicht entscheidungserheblich.
28
Der streitgegenständliche Bescheid war nach alldem in den Nummern 1, 3 und 4 aufzuheben. Dem Beklagten waren gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten aufzuerlegen. Soweit der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, beruht die Kostenentscheidung auf § 161 Abs. 2 VwGO.
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Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.
30
Beschluss
31
Der Streitwert wird auf EUR 5.000,- festgesetzt (§ 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz -GKG-).
Quelle
