BGH legt EuGH vor – warum nicht schon 2011?

Ein Artikel von Rechtsanwalt Rolf Karpenstein
Die Kohärenz spielt seit Gambelli bei der Prüfung der vom Staat zu beweisenden Rechtfertigung staatlicher Beschränkungen und Verbote im Bereich der Sportwetten oder des Glücksspiels die tragende Rolle. Bei der höchstrichterlichen Entscheidungsfindung nicht immer.

Der I. Senat beim BGH, der den EuGH mit Beschluss vom 24.1.2013 (BGH I ZR 171/10) gefragt hat, inwieweit die am 24.1.2013 geltenden oder mögliche zukünftige Regelungen des Schleswig-Holsteinischen Glücksspielrechts der Rechtfertigung eines staatlichen Eingriffs in die Verbotsnorm des Artikels 56 AEUV entgegenstehen, hatte vier im Kern identische Wettbewerbsverfahren mit Urteilen vom 28.9.2011 ohne Vorlage nach Luxemburg zu Lasten privater Wettanbieter entschieden (BGH I ZR 189/08, I ZR 30/10, I ZR 43/10 sowie I ZR 89/09). Mit Beschluss vom 19.7.2012 (BGH I ZR 92/09) wurde die Anhörungsrüge eines Betroffenen zurückgewiesen. Darin verneint der BGH noch einmal seine Vorlagepflicht (Rn. 3). Eingriffsgrundlage war am 28.9.2011 wie im Verfahren I ZR 171/10 das Internetvertriebsverbot, das nach der – sehr angreifbaren – Ansicht des BGH nicht lediglich der Rechtfertigung des Monopols dienen soll, sondern auch der Beschränkung privater Anbieter.

Durch den Vorlagebeschluss vom 24.1.2013 räumt der BGH nunmehr selbst ein, dass er mit den Urteilen vom 28.9.2011 seine letztinstanzliche Vorlagepflicht verletzt hat. Er hätte mit Blick auf die Änderungen der Rechtslage und Praxis in Schleswig Holstein dieselben Fragen nach Luxemburg vorlegen müssen, wie nunmehr im Beschluss vom 24.1.2013 in Frage 1 und 2.

Wie schon im ISA-Beitrag vom 25.1.2013 dargelegt wurde, segnete der BGH mit den Urteilen vom 28.9.2011 einen staatlichen Dauereingriff in die Dienstleistungsfreiheit höchstrichterlich ab, obwohl er aufgrund seiner revisionsrechtlichen Beschränkungen (§ 559 ZPO) und in Ermangelung hellseherischer Erkenntnisse für die Zukunft nicht wissen konnte, ob nicht die fiskalische und werbende staatliche Praxis der im DLTB verbundenen Länder dem staatlichen Eingriff am Tag seiner Entscheidung und/oder in Zukunft entgegensteht. Dem BGH hätte schon allein die von den Parteien vorgetragene staatliche Werbung der Länder im Internet Anlass sein können, an der unionsrechtlichen Rechtfertigung der von ihm angewendeten Vertriebs- und Vermarktungsbeschränkung zu zweifeln und zurückzuverweisen. Dass die Zweifel durchgreifen bestätigten kurz nach den Urteilen des BGH vom 28.9.2011 u. a. der 13. Senat beim OVG Münster (Beschluss v. 30.11.2011, 13 B 1331/11) und der BayVGH (Urteil vom 26.6.2012, 10 BV 09.2259).

Der BGH hätte in seinen Entscheidungen vom 28.9.2011 aber insbesondere auch die kurz bevorstehende Liberalisierung des Glücksspielrechts in Schleswig Holstein und die kurz bevorstehende Vergabe zahlreicher Lizenzen für Online-Sportwetten und Online-Glücksspiele zur Grundlage seiner Entscheidung machen müssen. In den Verfahren, die er am 28.9.2011 zu Gunsten des Staates entschied, musste er sich selbst, die Parteien und als letzte Instanz eben auch den EuGH fragen, welche Auswirkungen die bevorstehenden liberalisierten Regelungen und die Vergabe von Lizenzen an Private in Schleswig Holstein auf die Möglichkeiten der Rechtfertigung des wettbewerbsrechtlichen staatlichen Eingriffs haben. Weil die liberalisierte Gesetzeslage und die privaten Lizenzen in Schleswig Holstein auch aus Sicht des BGH in seinem Vorlagebeschluss vom 24.1.2013 entscheidungserheblich sind, konnte am 28.9.2011 nichts anderes gelten.

Dass die liberalisierte Gesetzeslage Schleswig Holsteins und die Vergabe von Lizenzen im Zeitpunkt der Entscheidungsfindung des BGH am 28.9.2011 nur den Landtag passiert hatte aber noch nicht in Kraft getreten war, steht dem Vorhalt einer – evidenten – Verletzung der Vorlagepflicht nicht entgegen. Der BGH hatte einen Dauereingriff zu beurteilen; sein Urteil hatte mithin eine unionsrechtlich äußerst problematische beschränkende Bedeutung für die Zukunft. Und außerdem hat der BGH in seinem Vorlagebeschluss vom 24.1.2013 mit den Fragen 3 und 4 klargestellt, dass er zukünftige Änderungen der Gesetzeslage Schleswig Holsteins sowie zukünftige tatsächliche Begebenheiten, wie namentlich den Fortbestand der zahlreichen Genehmigungen für Sportwetten und Glücksspiele, die in Schleswig Holstein rechtmäßig erteilt wurden und – ebenso wie die bekannten DDR-Sportwettengenehmigungen – allenfalls gegen entsprechende Entschädigung aufgehoben werden könnten, selbst dann als entscheidungserheblich ansieht, wenn diese Änderungen lediglich politische Absichten von SPD, Grüne und SSV sind, aber den Landtag nicht passiert haben.

Fazit: Der Vorlagebeschluss des BGH ist gut, denn er zeigt, dass bei Dauereingriffen eine punktuelle, auf einen bestimmten Zeitpunkt ausgerichtete Betrachtung nie zu einem unionsrechtskonformen Ergebnis mit dauerhaft eingreifender Wirkung führen kann. Der Vorlagebeschluss des BGH wirft mit Blick auf seine Urteile vom 28.9.2011 aber auch zwei kritische Fragen auf:

1.) Wird in Karlsruhe die Vorlagepflicht unterschiedlich gehandhabt, je nachdem, ob sich der Gesetzgeber Schleswig Holsteins dem fiskalischen Willen der übrigen Bundesländer beugt (2013) oder sich dem Unionsrecht anpasst (2011)?

2.) Wie werden politische Absichten, die noch nicht den Landtag passiert haben, vor dem Hintergrund des § 559 ZPO (Bindung an die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsurteils) als tragende Prämisse in ein Revisionsverfahren eingeführt?

Kontakt:
Blume Ritscher Nguyen Rega Rechtsanwälte
Rechtsanwalt Rolf Karpenstein
Gerhofstraße 38
20354 Hamburg

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Zur Rechtsstaatlichkeit im Glücksspielwesen

BayVGH: Internetwerbeverbot für Glücksspiele rechtswidrig
BayVGH (Urteil vom 26.6.2012, 10 BV 09.2259)

vgl.
BayVGH (10 BV 10.2271 und 10 BV 10.2505) vom 12. Januar 2012
Nationale Gesetze und Gerichtsurteile müssen der Rechtsprechung des EuGH angepasst werden. 
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Dem Ausführungsgesetz Bayern lässt sich unter Art. 5, Staatliche Lotterieverwaltung entnehmen:
1) Die Staatliche Lotterieverwaltung ist eine staatliche Einrichtung ohne Rechtspersönlichkeit im Geschäftsbereich des Staatsministeriums der Finanzen
Quelle: Ausführungsgesetz Drucksache

Damit kontrolliert der verlängerte Arm des Ministeriums des Inneren einen Geschäftsbereich des Staatsministeriums der Finanzen. Somit kontrolliert sich der staatliche Glücksspielanbieter selbst – nicht!

Grünen-MdL Ulrike Gote: "Bisher agiert der Staat hier gleichzeitig als Dealer und Kontrolleur. So etwas kann nicht gut gehen."

Deshalb muss ein Kontrolleur (Aufsichtsbehörde) von dem Kontrollierten unabhängig sein - wodurch dieser nicht gleichzeitig sein Arbeitgeber sein kann.  weiterlesen

Unter Hinweis auf die Veröffentlichung von Prof. Dr. Gregor Thüsing sowie auf div. Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen habe ich bereits am 29. September 2011 auf die Vorlageverpflichtung des BGH hingewiesen:

"Aus meiner Sicht war es auch dem BGH verwehrt durchzuentscheiden – er war verpflichtet die Frage eines "eigenständigen Internetverbots" entweder dem EuGH vorzulegen oder den Entscheidungen Gambelli, Carmen Media Group, Zeturf und Dickinger/Ömer zu folgen."