Freitag, 2. Dezember 2011

OVG NRW: Wettanbieter darf weiter im Internet werben

OVG Münster, 13. Senat: privatrechtlicher Wettanbieter darf weiter im Internet werben; Gericht äußert massive Kritik an nordrheinwestfälischen Aufsichtsbehörden

In einem durch die Rechtsanwälte G. Bongers und P. Aidenberger geführten Verfahren hat der 13. Senat des OVG Münster, der für die sog. Internetuntersagungsverfahren zuständig ist, einem Eilantrag einer privatrechtlichen Gesellschaft stattgegeben, der seitens der Bezirksregierung Düsseldorf aufgegeben worden war, es zu unterlassen, selbst oder durch Dritte im Internet für öffentliches Glückspiel (Sportwetten, Casinospiele, Pokerspiele) in NRW zu werben.

Der Beschluss ist mehr als nur bemerkenswert, wenn man berücksichtigt, dass das Bundesverwaltungsgericht erst am 1.6.2011 entschieden hatte, dass das Internetwerbeverbot grundsätzlich nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 AEUV verstoße.

Der Senat hat aufgrund unserer konkret dargelegten Werbebeispiele für die Werbung der Landeslotteriegesellschaften Anlass gesehen, die Vereinbarkeit der Regelung in § 5 Abs. 3 und 4 GlüStV mit dem Unionsrecht erneut grundsätzlich zu überprüfen.

Das Gericht kommt sodann zu dem Ergebnis, dass die vorgenannten Bestimmungen möglicherweise aufgrund der praktischen Anwendung der Werberegelungen in § 5 GlüStV durch die zuständigen Aufsichtsbehörden gegen die unionsrechtlich gewährleistete Dienstleistungsfreiheit verstoßen. Auch die Werbung für ein Glücksspiel stelle eine Dienstleistung im Sinne des Unionsrecht dar.

Nach Überprüfung der vom EUGH aufgestellten Grundsätze zur Zulässigkeit der Einschränkung des Rechtes auf freie Dienstleistung stellt der Senat fest, dass es äußerst zweifelhaft sei, ob die Regelungen zum Werbeverbot im Internet zur Erreichung der unionsrechtlich legitimen Ziele geeignet sei.

Diese Zweifel ergäben sich vor allem aus der von den Glückspielaufsichtsbehörden geduldeten, unzulässigen Werbepraxis der staatlichen Landeslotteriegesellschaften.

Der Senat verweist in diesem Zusammenhang zunächst auf die Ausführungen des 4. Senats des OVG Münster in einem ebenfalls durch die Kanzlei Bongers geführten Verfahren, in dem der 4. Senat umfassende Feststellungen dazu getroffen hatte, dass die Werbung der Landeslotteriegesellschaften systematisch zum Wetten und Spielen anreizten. Neben der Werbung der Westdeutschen Lotterie GmbH & Co OHG – Westlotto –, wie man sie in Pressemitteilungen, im Radio und im Fernsehen finde, beanstandet der Senat dann insbesondere auch den Internetauftritt von "Westlotto", wobei dort im Internet unzulässig für Jackpotausspielungen geworben werde. Dadurch verstoße die Landeslotteriegesellschaft selbst seit langer Zeit gegen die Werbeverbote in § 5 Abs. 1, 2 und 3 GlüStV. Dies, ohne dass die Bezirksregierung Düsseldorf dies bis heute untersagt habe. Gegenüber der BR Düsseldorf sei dies seitens des Gerichts schon 2009 angemahnt worden, ohne dass dies zu Konsequenzen geführt habe. Auch das Innenministerium unterbinde diese Werbung im Internet seit langem nicht konsequent.

Da also das Internetwerbeverbot von den Aufsichtsbehörden in dem umsatzträchtigen Lotteriesektor nicht konsequent durchgesetzt werde, stehe seine Eignung zumindest in Frage. Ebenso fraglich sei, inwieweit das Verbot der Werbung für nicht staatlich konzessioniertes Glückspiel in § 5 Abs. 4 GlüStV in kohärenter Weise zur Verwirklichung der Gemeinwohlziele beitragen könne, wenn diese Ziele von den Trägern des staatlichen Glückspielmonopols mittels systematisch zum Glückspiel anreizender Werbemaßnahmen unterlaufen werde, ohne dass die Aufsichtsbehörden einschreiten.

Der Senat hat sich abschließend eine vertiefte Prüfung dieser Thematik für das Hauptsacheverfahren vorbehalten, gibt dem Interesse unserer Mandantin allerdings dem Vollzugsinteresse der Behörde den Vorzug. Zum einen bestünden erhebliche europarechtliche Bedenken, andrerseits sei angesichts des zum Jahresende auslaufenden Glückspielstaatsvertrages noch nicht konkret absehbar, wie die Werbung für Glückspiel im Internet und anderen Medien in einem geplanten Folgestaatsvertrag reglementiert werde.

Das ausgesprochene Werbeverbot für Werbung im Internet ist nunmehr gegenüber der Mandantin nicht vollziehbar, so dass sie die Werbung – soweit sie denn überhaupt geworben hat – weiterhin praktizieren kann.

Der Beschluss ist unanfechtbar.
Kontakt:
Rechtsanwaltskanzlei Bongers
Rechtsanwalt Guido Bongers
Ludwigstr. 12
D - 61348 Bad Homburg


vgl. OVG NRW (Az.: 4 A 17/08) vom 30.09.2011


OVG für das Land Nordrhein-Westfalen: Gebührenfestsetzungen für Sportwettenuntersagungsverfügungen rechtswidrig   s.u.

Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 1331/11

Datum:
30.11.2011
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
13. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
13 B 1331/11
Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 10. Oktober 2011 mit Ausnahme der Entscheidung über die Vollziehbarkeit der Gebührenfestsetzung in der angegriffenen Ordnungsverfügung und der Streitwertfestsetzung geändert.
Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (Az.: 27 K 5152/10 Verwaltungsgericht Düsseldorf) gegen die Ziffern 1 bis 3 der Ordnungsverfügung der Bezirksregierung Düsseldorf vom 23. Juli 2011 wird angeordnet.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 25.000,- Euro festgesetzt.
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Mit dieser Entscheidung folgte das OVG NRW den Vorgaben des EuGH.

Zur Erinnerung:

Unter der Rn 87 des Urteils Carmen Media Group Ltd. Rs. C-46/08 führt der EuGH aus:
"Daher muss ein System der vorherigen behördlichen Erlaubnis, um trotz des Eingriffs in eine solche Grundfreiheit gerechtfertigt zu sein, auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen, die der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden Grenzen setzen, damit diese nicht willkürlich erfolgt. Zudem muss jedem, der von einer auf einem solchen Eingriff beruhenden einschränkenden Maßnahme betroffen ist, ein effektiver gerichtlicher Rechtsbehelf offenstehen (vgl. Urteil Sporting Exchange, Randnr. 50 und dort angeführte Rechtsprechung)."

Bis zu einer unionsrechtskonformen Neuregelung bleibt § 4 Abs. 4 GlüStV und damit das Internetveranstaltungs- und Internetvermittlungsverbot für Glücksspiele unanwendbar. (C-46/08, Rn 100)

Auch die Vorschriften, die bislang das staatliche Monopol erhalten haben, § 4 Abs. 1, § 10 Abs. 2, 5 GlüStV, können aufgrund des Unionsrechtsverstoßes nach Verkündung des Urteils in der Rechtssache Carmen Media Group Ltd. nicht mehr angewendet werden (24 EuGH, 8. 9. 2010 – C-46/08, Rn 71) Zu den Rechtsfolgen: s. Prof. Dr. Koenig in timelaw 4/10; I,2

Da der EuGH für alle Mitgliedstaaten verbindlich das Recht der Europäischen Union (Anmerkung 1) auslegt, gilt die Norm des Recht der Europäischen Union, so wie sie durch die im Urteil verkündete Auslegung zu verstehen ist, für alle Mitgliedstaaten und − in der Regel − ex tunc, d. h. rückwirkend. Anders formuliert: Der EuGH stellt fest, wie eine Vorschrift des Recht der Europäischen Union immer schon und von allen hätte verstanden werden müssen.
(Anmerkung 1; Vor dem Vertrag von Lissabon bezog sich diese Befugnis auf das Gemeinschaftsrecht)

Mit der Zeturf (C-212/08) Entscheidung vom 30. Juni 2011 verschärfte der EuGH die Anforderungen an staatliche Glücksspielmonopole.
- EuGH macht strenge Vorgaben für gerichtliche Kontrollen des Glücksspielrechts
- Internet darf als Vertriebsform nicht ohne weiteres beschränkt werden.

Mit der Dickinger/Ömer - Entscheidung des EuGH (Rs C-347/09 vom 15.09.2011) wurde diese Rechtsprechung bestätigt und weiter konkretisiert. Der EuGH führt aus, dass das Internet wie der stationäre Vertrieb behandelt werden muss.
Besondere Auflagen, die nur im Online-Bereich gelten, sind demnach unzulässig!
(vgl. Gambelli u.a. Rs C-243/01 vom 06.11.2003 Rn 53, 54)
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Die Lottogesellschaften scherten sich wenig um EU-Recht – sie konnten sich bislang auf die schützende Hand der Ministerien und Aufsichtsbehörden verlassen. vgl. u.a. Rn 31ff
Mit obiger Entscheidung bestätigt das OVG NRW unter der Rn 33, das die übergeordnete Behörde die Aufsichtsbehörde zum Rechtsbruch veranlasst, indem sie rechtswidrige Vorgaben macht.

Das BVerfG führt in seinem Sportwettenurteil (BVerfGE 115, 276 ff = NJW 2006, 161 ff) unter Rn. 144 aus, dass die Anforderungen des Verfassungsrechts parallel zu den vom EuGH formulierten Vorgaben verlaufen. Das Übergehen der Rechtsprechung des EuGH führt somit zur Verfassungswidrigkeit!

"Rn 144:
Insofern laufen die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts parallel zu den vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben. Nach dessen Rechtsprechung ist die Unterbindung der Vermittlung in andere Mitgliedstaaten mit dem Gemeinschaftsrecht nur vereinbar, wenn ein Staatsmonopol wirklich dem Ziel dient, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und die Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik ist (vgl. EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01 - Gambelli u.a., Slg. 2003, I-13076, Rn. 62). Die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts entsprechen damit denen des Grundgesetzes."


BGH auf Konfrontationskurs zum EuGH?


OVG für das Land Nordrhein-Westfalen:
Gebührenfestsetzungen für Sportwettenuntersagungsverfügungen rechtswidrig
Veröffentlicht am 03.02.2009  

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat mit Beschluss vom 02.02.2009 entschieden, dass sich die Festsetzung der Gebühr der Stadt Köln im Rahmen einer Sportwettenuntersagungsverfügung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit sich als rechtswidrig erweisen wird. Die allein in Betracht kommende Tarifstelle 17.8 des allgemeinen Gebührentarifs zur allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung vom 03.07.2001 in der Verfassung der 11. Verordnung zur Änderung der allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung vom 10.06.2008 kann nicht als Rechtsgrundlage herangezogen werden. Es spricht Überwiegendes dafür, dass diese Tarifstelle wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht nichtig ist.

Der Verordnungsgeber hat entgegen den Vorgaben des § 3 GebG NRW bei der Bestimmung des Gebührenrahmens zu Unrecht auch die wirtschaftliche Bedeutung der untersagten Tätigkeit gebührenerhöhend berücksichtigt.

Gemäß § 3 GebG NRW hat der Verordnungsgeber bei der Bemessung der Gebührensätze zu beachten, dass zwischen der den Verwaltungsaufwand berücksichtigenden Höhe der Gebühr einerseits und der Bedeutung, dem wirtschaftlichen Wert oder dem sonstigen Nutzen der Amtshandlung für den Kostenschuldner andererseits ein angemessenes Verhältnis zu bestehen hat. Die Vorschrift konkretisiert das Äquivalenzprinzip, indem sie bestimmt, dass kein Missverhältnis zwischen der Höhe der Gebühr und der Leistung der Behörde bestehen darf. Sie legt aber zugleich abschließend die zulässigen Gebührenzwecke und damit die Kriterien fest, an denen sich die Bemessung der Gebührensätze orientieren kann. Der Verordnungsgeber darf bei der Festlegung der Gebührensätze als Bemessungskriterien ausschließlich die Gesichtspunkte Kostendeckung und Vorteilsabschöpfung heranziehen.

Darüber hinaus gehende (negative) Auswirkungen der Amtshandlung auf den Kostenschuldner oder eine der Amtshandlung zuerkannte besondere Bedeutung für Dritte oder die Allgemeinheit hat der Verordnungsgeber dagegen unberücksichtigt zu lassen. Begründet eine Amtshandlung, wie es etwa Akten der Eingriffsverwaltung zu eigen ist, für den Kostenschuldner keinen Vorteil, ist für die Bemessung der Gebührensätze allein der für die Amtshandlung im Wege der Pauschalierung und Typisierung zu veranschlagende Verwaltungsaufwand maßgeblich.
Dass zulässiger Gebührenzweck neben der Abgeltung eines mit der Amtshandlung entstandenen Verwaltungsaufwandes nur ein Vorteilsausgleich sein kann, weist das OVG NRW anhand des Wortlautes und der Systematik des § 3 GebG NRW sowie anhand der Gesetzesbegründung dazu nach.

Nach Ansicht des OVG NRW wird die Tarifstelle 17.8 AGT den Vorgaben des § 3 GebG NRW nicht gerecht. Nach ihr wird für die Untersagung von unerlaubtem Glücksspiel, Durchführung und Vermittlung einschließlich der Werbung, eine Gebühr von 1.000,00 € bis 10.000,00 € erhoben. Bei der Untersagung von unerlaubtem Glücksspiel handelt es sich um einen Akt der Eingriffsverwaltung, der dem Adressaten keinen Vorteil bringt. Demgemäß durfte der Verordnungsgeber bei der Bemessung des Gebührenrahmens allein den für die Ordnungsverfügung anfallenden Verwaltungsaufwand berücksichtigen. Darauf hat sich der Verordnungsgeber allerdings nicht beschränkt. Er hat vielmehr unzulässigerweise die wirtschaftliche Bedeutung der Tätigkeit in die Bemessung einbezogen und deshalb den Gebührenrahmen deutlich zu hoch festgesetzt.

Nach Ansicht des OVG NRW ergibt sich dies bereits aus der "Anmerkung" zu den Tarifstellen 17.7 und 17. AGT, wonach "der wirtschaftliche Vorteil des Antragstellers zu berücksichtigen" ist. Diese Vorgabe belegt zugleich, dass der Verordnungsgeber schon in die Bemessung des Gebührenrahmens einen angenommenen "wirtschaftlichen Vorteil" des Kostenschuldners eingestellt hat. Da derjenige, dem eine gewerbliche Betätigung untersagt wird, aus dieser Untersagung keinen wirtschaftlichen Vorteil zieht, kann hiermit nur die wirtschaftliche Bedeutung der Tätigkeit als solche gemeint sein.

Ebenso ist aus der Höhe des Gebührenrahmens ersichtlich, dass der Verordnungsgeber sich bei dessen Festlegung nicht allein am anfallenden Verwaltungsaufwand orientiert hat. Für die Untersagung von unerlaubtem Glücksspiel ist ein Verwaltungsaufwand in Höhe von 10.000,00 € kaum denkbar. Dass der Verwaltungsaufwand den Gebührenrahmen nicht ausfüllen kann, zeigt außerdem ein Vergleich der unter Nr. 17 AGT erfassten Gebührentarifstellen. So sehen etwa die Tarifstellen 17.6 und 17.7 AGT, die den Widerruf einer Erlaubnis betreffen, lediglich einen Gebührenrahmen von 500,00 € bis 5.000,00 € vor. Jedenfalls im Regelfall wird aber für die Versagung von Erlaubnissen kein wesentlich geringerer Verwaltungsaufwand anfallen, als für die Untersagung unerlaubten Glücksspiels. Darüber hinaus steht der Gebührenrahmen der Tarifstelle 17.8 AGT außer Verhältnis zu dem in der Tarifstelle 17.2 AGT für die Erteilung einer Erlaubnis eines gewerblichen Spielvermittlers festgelegten Gebührenrahmens. Hier beträgt die höchstmögliche Gebühr lediglich 5.000,00 €, obgleich neben dem Verwaltungsaufwand der mit der Erlaubnis verbundene wirtschaftliche Wert für immerhin ein Jahr einbezogen ist.

Das OVG NRW kommt daher zutreffend zu dem Ergebnis, dass sich mangels einer wirksamen Rechtsgrundlage die Gebührenfestsetzung im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird.

Mit dieser Entscheidung dürfte die unsägliche Praxis der Städte in NRW ein Ende finden, Sportwettbürobetreiber über die Verwaltungsgebühr finanziell zu ruinieren. Diese Verwaltungspraxis, insbesondere der Stadt Köln, verbrannte Erde zu hinterlassen, wird die Stadt Köln teuer zu stehen kommen. Durch die Vielzahl der Untersagungsverfügungen, die die Stadt Köln erlassen hat, wird die Stadt Köln in mehreren hundert Verwaltungsverfahren die Gerichts und Anwaltskosten zu bezahlen haben. Bereits bezahlte Gebühren werden zurückzuzahlen sein.

Das Verfahren wurde von Rechtsanwalt Dieter Pawlik aus Karlsruhe geführt. Die Entscheidung wird heute auf www.vewu.de veröffentlicht.  

Kontakt:
Rechtsanwalt Dieter Pawlik
Kuentzle Rechtsanwälte
An der Raumfabrik 32
76227 Karlsruhe - Durlach
Tel.: +49 721 46471600
Fax: +49 721 46471620


Beschluss vom 02.02.2009  (pdf-download)