Wirkungen der Urteile des Europäischen Gerichtshofs

in den Rechtssachen Carmen Media Group Ltd, Markus Stoß u.a. und Kulpa Automatenservice Asperg GmbH u.a. im Hinblick auf den deutschen Glücksspielstaatsvertrag

Ein Gastbeitrag von Univ.-Prof. Dr. jur. Christian Koenig LL.M. (LSE)*

Die vorlegenden, mit dem deutschen Glücksspielmonopol befassten Verwaltungsgerichte können "berechtigten Anlass zu der Schlussfolgerung haben, dass ein solches Monopol nicht geeignet ist, die Erreichung des mit seiner Errichtung verfolgten Ziels, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, (…) zu gewährleisten". Mit dieser gemeinsamen Entscheidungsformel der am 8. September 2010 verkündeten Glücksspielurteile in den Rechtssachen C-46/08, C-316/07, C-409/07, C-410/07, C-358/07, C-359/07 und C-360/07 hat der Gerichtshof Binnenmarktgeschichte geschrieben.

I. Unmittelbare Urteilswirkungen im Hinblick auf die Zulassungsvorschriften des GlüStV ab der Verkündung

1. Da die Urteile vom 8. September 2010 in den Rechtssachen C-316/07, C-409/07, C-410/07, C-358/07, C-359/07 und C-360/07 weder im oben zitierten Urteilstenor zu Ziffer 1d – bzw. in der Rechtssache C-46/08 zu Ziffer 2 – noch in den Gründen maßgebliche Beschränkungen ratione temporis oder ratione materiae et personae aufweisen, besteht ab der Urteilsverkündung die Pflicht der zuständigen Aufsichtsbehörden zur unmittelbaren Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Zulassungs- und Sanktionsvorschriften des GlüStV. Diese unmittelbare Bindungswirkung erga omnes tritt also vor den nur streitgegenstandsbezogenen Rechtskraftwirkungen inter partes der später ergehenden Urteile der vorlegenden Gerichte ein. Die unmittelbare Bindungswirkung erga omnes von Vorabentscheidungsurteilen partizipiert damit am Vorrang des Unionsrechts, das verlangt, dass jede unionsrechtswidrige nationale Rechtsvorschrift unangewendet bleibt.

2. Mitgliedstaatliche Aufsichtsbehörden können nicht den Gerichtshof nach Art. 267 AEUV (ex Art. 234 EG) um Vorabentscheidung ersuchen. Würde eine Nichtanwendungspflicht verneint, stünde es alleine im Ermessen der mitgliedstaatlichen Behörde, unionsrechtswidriges nationales Recht anzuwenden oder dieses unangewendet zu lassen. Eine mitgliedstaatliche Behörde ist jedoch von vorneherein zu einem unionsrechtskonformen Vorgehen verpflichtet. Alle mitgliedstaatlichen Organe sind verpflichtet, den Anwendungsvorrang des Unionsrechts praktisch wirksam ("effet utile") in vollem Umfang zu realisieren. Dem widerspräche es, wenn eine mitgliedstaatliche Behörde erst ein gesetzgeberisches oder gerichtliches Verfahren abzuwarten hätte. Mithin darf eine Zulassung der bisher unionsrechtswidrig ausgeschlossenen Anbieter seit der Urteilsverkündung am 8. September 2010 nicht mehr von einer entsprechenden Liberalisierungsnovelle des GlüStV abhängig gemacht werden. Vielmehr sind die unionsrechtswidrigen Zulassungs- und Sanktionsvorschriften des GlüStV nicht mehr anzuwenden.

II. Zur Anwendbarkeit des Online-Verbotes nach § 4 Abs. 4 GlüStV

1. Der EuGH bejahte im Urteil in der Rechtssache C-46/08 lediglich die abstrakte Möglichkeit, dass ein Verbot der Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen im Internet "grundsätzlich als zur Verfolgung solcher legitimen Ziele geeignet angesehen werden kann". Dagegen ist die Frage der konkreten Anwendbarkeit bzw. Unanwendbarkeit des Online-Verbotes nach § 4 Abs. 4 GlüStV und zwar in seiner Einbindung in das konkrete, nach den Urteilen vom 8. September 2010 als inkohärent und ungeeignet zu qualifizierende Offline-Regulierungsumfeld auch in dem Urteil in der Rechtssache C-46/08 offen geblieben.

2. Die Mitgliedstaaten müssen grundsätzlich zur Rechtfertigung von Beschränkungen der Vertragsfreiheiten bei der Ermittlung von Gefahren eine Risikobewertung auf der Grundlage der zuverlässigsten wissenschaftlichen Informationen und Daten vornehmen. Diese strenge, wissenschaftlich zu fundierende mitgliedstaatliche Rechtfertigungsobliegenheit, deren Erfüllung die Prüfung der tatsächlichen Geeignetheit und Erforderlichkeit zur Zielverfolgung sowie der regulatorischen Kohärenz voraussetzt, gilt beim Online-Verbot nach § 4 Abs. 4 GlüStV umso mehr, als mit Verkündung der Urteile am 8. September 2010 feststeht, dass der staatliche Monopolvorbehalt beim stationären (offline) Glückspielbetrieb in der regulatorischen Gestaltung des GlüStV unionsrechtswidrig ist. Denn die staatlichen Monopolanbieter haben ihre stationäre Betriebsinfrastruktur (Annahmestellennetz etc.) aus den Monopoleinnahmen – also aufgrund von unionsrechtswidrigen Regulierungsbedingungen – finanziert. Gegen diese aus unionsrechtswidrigen Regulierungsbedingungen hervorgegangenen stationären Betriebsinfrastrukturen müssten die bisher rechtswidrig von einer Zulassung ausgeschlossenen Anbieter nun konkurrieren. Ein staatlich regulierter Online-Markteintritt ist gegenüber den hohen fixen ("sunk costs") und variablen Kosten des Aufbaus einer neuen oder des Anschlusses an bereits etablierte stationäre Infrastrukturen regelmäßig die einzig realistische Zugangsoption für Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten. Damit entfaltet das Online-Verbot eine faktisch diskriminierende Beschränkungswirkung auf den Marktzugang von Newcomern und selbst von etablierten Anbietern aus anderen Mitgliedstaaten, wenn es nicht auf der Grundlage der zuverlässigsten wissenschaftlichen Erkenntnisse und Daten in tatsächlicher, systematischer, kohärenter, geeigneter und erforderlicher Weise an den spezifischen Gefährdungswirkungszusammenhängen der Spielsucht, der Jugendgefährdung und von Betrugsstrategien ansetzt.

III. Erkenntnisse und technische Online-Optionen zum Jugendschutz, der Betrugs- sowie der Spielsuchtprävention und –bekämpfung nach der TÜV Rheinland-Studie

1. Wissenschaftliche Erkenntnisse und technisch sofort umsetzbare Optionen, wie Jugendschutz, Betrugs- sowie vor allem Spielsuchtprävention und -bekämpfung gerade an den digitaltechnischen Möglichkeiten des Internets und an den tatsächlichen onlinespezifischen Gefährdungswirkungszusammenhängen wirksamer als beim stationären Offline-Spiel ansetzen können, hat der TÜV Rheinland in der Studie "Was kann das Internet in der Praxis" aufgezeigt. Aufgrund dieser TÜV Rheinland-Studie steht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit fest, dass über das digitale Medium Internet effektive Spielersperren, Einsatzgrenzen und gezielte Maßnahmen des Jugendschutzes in tatsächlicher, systematischer, kohärenter, geeigneter und erforderlicher Weise gerade an den spezifischen Gefährdungswirkungszusammenhängen der Spielsucht, der Jugendgefährdung und von Betrugsstrategien anzusetzen vermögen: Im Rahmen des Online-Betriebes werden alle Aktionen, aber auch Pausen und Unterlassungen, des Spielers digital aufgezeichnet. Das Spielerverhalten kann damit anhand bestimmter Parameter auf Auffälligkeiten überprüft werden. Auffälligkeiten, die auf Betrug, Geldwäsche oder Spielsucht hindeuten, kann in digitaler Echtzeit zumindest aber sehr zeitnah effektiv begegnet werden, z. B. durch einen sofort wirksamen Ausschluss des betreffenden Spielers. Ein anonymes Spielen mit Auszahlung von Gewinnen ist nicht möglich. Die Online-Anbieter können regulatorisch verpflichtet werden, durch die Verwendung von Datenbanken externer Dienstleister zur Identifizierung von Kunden in Echtzeit zu prüfen, ob die von einem Kunden angegebenen Daten korrekt sind. Falsche Angaben lassen sich auf diese Weise umgehend identifizieren und die betreffenden Spielerkonten sperren. Spätestens zur Auszahlung von Spiel- und Wettgewinnen muss ein Spieler eine gültige deutsche Bankverbindung und damit seine Identität preisgeben.

2. Der TÜV Rheinland hat damit nachgewiesen, dass der Online- dem Offline-Betrieb technisch tatsächlich weit überlegen ist, um problematisches Spielverhalten wirksam zu bekämpfen. Sind damit die mangelnde Geeignetheit und Erforderlichkeit sowie die regulatorische Inkohärenz des Online-Verbotes nach § 4 Abs. 4 GlüStV nachgewiesen, so muss das Verbot nach diesen – in den Urteilen vom 8. September 2010 lediglich auf den stationären (offline) Betrieb angewandten – Maßstäben als unionsrechtswidrig qualifiziert werden. Ohnehin kann das Online-Verbot nach § 4 Abs. 4 GlüStV keinen kohärenten, geeigneten und erforderlichen Fortbestand haben, wenn nach den Urteilen vom 8. September 2010 das staatliche Monopol im stationären (offline) Betrieb fällt. Mit dem Fall des staatlichen Offline-Monopols bricht die "regulatorische Geschäftsgrundlage" für das Online-Verbot in sich zusammen.

IV.Unmittelbarer und praktisch wirksamer Sanktionsschutz für unionsrechtswidrig von einer Zulassung ausgeschlossene Anbieter ab der Urteilsverkündung

1. Bis zu einer Rücknahme der unionsrechtswidrig verliehenen Altkonzessionen und anschließenden transparenten, diskriminierungsfreien und wettbewerbsoffenen Konzessionsneuverteilung müssen die deutschen Behörden "in jedem Fall" die Mindestschutzvorgabe der Placanica-Entscheidung des Gerichtshofs beachten: Gegenüber unionsrechtswidrig von einer Zulassung ausgeschlossenen Anbietern darf der "Umstand, dass sie keine Konzession besitzen, nicht zum Anlass für die Verhängung einer Sanktion gegen sie genommen werden." (EuGH, Placanica, verb. Rs. C-338/04, C-359/04 und C-360/04, Slg. 2007, S. I-1932, Rz. 63)

2. Die Aufsichtsbehörden der Länder dürfen gegen nicht zugelassene Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten, deren Angebot in Deutschland die nicht zulassungsgebundenen Rechts- und Schutzvorschriften einhält, keine – auf die fehlende Zulassung gestützten – Sanktionen, wie insbesondere sofort vollziehbare Untersagungsverfügungen, erlassen. Viel klarer als noch zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung in der Rechtssache Placanica im Jahr 2007 muss nun mit Verkündung der Urteile am 8. September 2010 von der Unionsrechtswidrigkeit des Zulassungsausschlusses ausgegangen werden. Damit wird das Placanica-Gebot des unmittelbaren und praktisch wirksamen Sanktionsschutzes für unionsrechtswidrig von einer Zulassung ausgeschlossene Anbieter mit der Urteilsverkündung am 8. September 2010 erheblich verstärkt.

3. Gleichermaßen muss das Sanktionsverbot nun auch wettbewerbsrechtlich durchschlagen, wenn die staatlichen Lotteriegesellschaften in diversen wettbewerbsrechtlichen Verfahren vor Zivilgerichten die Durchsetzung des unionsrechtswidrig – nicht transparent, nicht diskriminierungsfrei und nicht wettbewerbsoffen konzessionierten – Monopols zu verfolgen versuchen. Die Verletzung der Unionsrechtsgrundsätze darf nicht in den wettbewerbsrechtlichen Verfahren vor Zivilgerichten aufrechterhalten werden. Vielmehr muss das unionsrechtliche Sanktionsverbot hier mit der gleichen praktischen Wirksamkeit ("effet utile") wie hinsichtlich des Verbotes öffentlich-rechtlicher Untersagungsverfahren durchschlagen.

4. Entsprechendes gilt für das unionsrechtswidrige Online-Verbot nach § 4 Abs. 4 GlüStV: Weder die Aufsichtsbehörden der Länder noch die mit wettbewerbsrechtlichen Verfahren befassten Zivilgerichte dürfen bis zu einer Neuregelung der regulatorischen Bedingungen und Auflagen der Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen im Internet gegen bisher ausgeschlossene Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten, deren Angebot in Deutschland die nicht zulassungsgebundenen Rechts- und Schutzvorschriften einhält, – auf das unionsrechtswidrige Online-Verbot gestützte – Sanktionen, wie sofort vollziehbare Untersagungsverfügungen bzw. einstweilige Verfügungen, erlassen.

V. Staatshaftung für einen unionsrechtswidrigen Ausschluss von Anbietern ab der Urteilsverkündung

1. Den Landesbehörden verbleibt allenfalls hinsichtlich des "Wie" der Verfahrensorganisation einer Rücknahme der alten unionsrechtswidrigen Konzessionsvergabe und anschließenden transparenten, diskriminierungsfreien und wettbewerbsoffenen Konzessionsneuverteilung, gegebenenfalls auch im Rahmen einer entsprechenden Ausschreibung neuer (zusätzlicher) Konzessionen, unter strikter Wahrung des Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatzes ein gewisser "Restspielraum".

2. Kein Ermessensspielraum steht den Landesbehörden dagegen hinsichtlich der Mindestschutzvorgabe der Placanica-Entscheidung des Gerichtshofs zu: "In jedem Fall" dürfen die Behörden gegen nicht zugelassene Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten keine – auf die fehlende Zulassung gestützten – Sanktionen erlassen, bis ein transparentes, diskriminierungsfreies und wettbewerbsoffenes Konzessionsvergabeverfahren durchgeführt worden ist. Verhängen Landesbehörden dem widersprechende Sanktionen, wie insbesondere sofort vollziehbare Untersagungsverfügungen, so verstoßen sie offenkundig und erheblich, also "hinreichend qualifiziert", gegen ihre – subjektiv gerade die Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten schützende – unionsrechtliche Verpflichtung und setzen sich damit der unionsrechtlichen Staatshaftung aus.

* Direktor am Zentrum für Europäische Integrationsforschung und Mitglied der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn. Der Verfasser war gemeinsam mit den Rechtsanwälten Dr. W. Hambach und Dr. M. Hettich Prozessbevollmächtigter der Carmen Media Group Ltd. in dem Vorabentscheidungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof in der Rechtssache C-46/08.

Quelle: TIME LAW NEWS 4/2010 (www.timelaw.de) Hambach & Hambach Rechtsanwälte

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