Dienstag, 3. April 2018

EuGH - VW (C-533/16) - Versagung des Rechts auf Vorsteuerabzug (steuerliche Neutralität)

Vorläufige Fassung

URTEIL DES GERICHTSHOFS (Zweite Kammer)

21. März 2018(*)


„Vorlage zur Vorabentscheidung – Gemeinsames Mehrwertsteuersystem – Richtlinie 2006/112/EG – Art. 167 bis 171 – Recht auf Vorsteuerabzug – Recht auf Erstattung der Mehrwertsteuer für nicht im Erstattungsmitgliedstaat ansässige Steuerpflichtige – Art. 178 Buchst. a – Einzelheiten der Ausübung des Rechts auf Vorsteuerabzug – Richtlinie 2008/9/EG – Regelung zur Erstattung der Mehrwertsteuer – Ausschlussfrist – Grundsatz der steuerlichen Neutralität – Mehrere Jahre nach der Lieferung der fraglichen Gegenstände gezahlte und berechnete Mehrwertsteuer – Versagung der Inanspruchnahme des Rechts auf Erstattung wegen Ablaufs der Ausschlussfrist, die ab dem Zeitpunkt der Lieferung der Gegenstände zu laufen begonnen haben soll“

In der Rechtssache C‑533/16

betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht vom Najvyšší súd Slovenskej republiky (Oberstes Gericht der Slowakischen Republik) mit Entscheidung vom 29. September 2016, beim Gerichtshof eingegangen am 20. Oktober 2016, in dem Verfahren

Volkswagen AG

gegen

Finančné riaditeľstvo Slovenskej republiky

erlässt

DER GERICHTSHOF (Zweite Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten M. Ilešič sowie des Richters A. Rosas, der Richterinnen C. Toader, A. Prechal und des Richters E. Jarašiūnas (Berichterstatter),

Generalanwalt: M. Campos Sánchez-Bordona,

Kanzler: A. Calot Escobar,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens,

unter Berücksichtigung der Erklärungen

–        des Finančné riaditeľstvo Slovenskej republiky, vertreten durch F. Imrecze als Bevollmächtigten,

–        der slowakischen Regierung, vertreten durch B. Ricziová als Bevollmächtigte,

–        der Europäischen Kommission, vertreten durch A. Tokár, R. Lyal und M. Owsiany-Hornung als Bevollmächtigte,

nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 26. Oktober 2017

folgendes

Urteil

1        Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Art. 167 und 178 Buchst. a der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (ABl. 2006, L 347, S. 1) in der durch die Richtlinie 2008/8/EG des Rates vom 12. Februar 2008 (ABl. 2008, L 44, S. 11) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 2006/112), der Richtlinie 2008/9/EG des Rates vom 12. Februar 2008 zur Regelung der Erstattung der Mehrwertsteuer gemäß der Richtlinie 2006/112/EG an nicht im Mitgliedstaat der Erstattung, sondern in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Steuerpflichtige (ABl. 2008, L 44, S. 23) und des Art. 41 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta) sowie der Grundsätze der steuerlichen Neutralität und der Verhältnismäßigkeit.

2        Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Volkswagen AG und dem Finančné riaditeľstvo Slovenskej republiky (Finanzdirektion der Slowakischen Republik) wegen dessen teilweiser Ablehnung eines Antrags auf Erstattung der Mehrwertsteuer aufgrund des Ablaufs einer Ausschlussfrist.

 Rechtlicher Rahmen

 Unionsrecht


 Richtlinie 2006/112

3        Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2006/112 sieht vor:

„Als ‚Steuerpflichtiger‘ gilt, wer eine wirtschaftliche Tätigkeit unabhängig von ihrem Ort, Zweck und Ergebnis selbstständig ausübt.

Als ‚wirtschaftliche Tätigkeit‘ gelten alle Tätigkeiten eines Erzeugers, Händlers oder Dienstleistenden einschließlich der Tätigkeiten der Urproduzenten, der Landwirte sowie der freien Berufe und der diesen gleichgestellten Berufe. Als wirtschaftliche Tätigkeit gilt insbesondere die Nutzung von körperlichen oder nicht körperlichen Gegenständen zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen.“

4        Art. 167 der Richtlinie lautet: „Das Recht auf Vorsteuerabzug entsteht, wenn der Anspruch auf die abziehbare Steuer entsteht.“

5        Art. 168 der Richtlinie bestimmt:

„Soweit die Gegenstände und Dienstleistungen für die Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet werden, ist der Steuerpflichtige berechtigt, in dem Mitgliedstaat, in dem er diese Umsätze bewirkt, vom Betrag der von ihm geschuldeten Steuer folgende Beträge abzuziehen:

a)      die in diesem Mitgliedstaat geschuldete oder entrichtete Mehrwertsteuer für Gegenstände und Dienstleistungen, die ihm von einem anderen Steuerpflichtigen geliefert bzw. erbracht wurden oder werden;

…“

6        Art. 169 der Richtlinie 2006/112 sieht vor:

„Über den Vorsteuerabzug nach Artikel 168 hinaus hat der Steuerpflichtige das Recht, die in jenem Artikel genannte Mehrwertsteuer abzuziehen, soweit die Gegenstände und Dienstleistungen für die Zwecke folgender Umsätze verwendet werden:

a)      für seine Umsätze, die sich aus den in Artikel 9 Absatz 1 Unterabsatz 2 genannten Tätigkeiten ergeben, die außerhalb des Mitgliedstaats, in dem diese Steuer geschuldet oder entrichtet wird, bewirkt werden und für die das Recht auf Vorsteuerabzug bestünde, wenn sie in diesem Mitgliedstaat bewirkt worden wären;

…“

7        In Art. 170 dieser Richtlinie heißt es:

„Jeder Steuerpflichtige, der im Sinne … des Artikels 2 Nummer 1 und des Artikels 3 der Richtlinie 2008/9/EG und des Artikels 171 der vorliegenden Richtlinie nicht in dem Mitgliedstaat ansässig ist, in dem er die Gegenstände und Dienstleistungen erwirbt oder mit der Mehrwertsteuer belastete Gegenstände einführt, hat Anspruch auf Erstattung dieser Mehrwertsteuer, soweit die Gegenstände und Dienstleistungen für die Zwecke folgender Umsätze verwendet werden:

a)      die in Artikel 169 genannten Umsätze;

…“

8        Art. 171 Abs. 1 dieser Richtlinie lautet:

„Die Erstattung der Mehrwertsteuer an Steuerpflichtige, die nicht in dem Mitgliedstaat, in dem sie die Gegenstände und Dienstleistungen erwerben oder mit der Mehrwertsteuer belastete Gegenstände einführen, sondern in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind, erfolgt nach dem in der Richtlinie 2008/9/EG vorgesehenen Verfahren.“

9        Titel X („Vorsteuerabzug“) der Richtlinie 2006/112 enthält ein Kapitel 4 mit der Überschrift „Einzelheiten der Ausübung des Rechts auf Vorsteuerabzug“. Der in diesem Kapitel 4 enthaltene Art. 178 sieht vor:

„Um das Recht auf Vorsteuerabzug ausüben zu können, muss der Steuerpflichtige folgende Bedingungen erfüllen:

a)      für den Vorsteuerabzug nach Artikel 168 Buchstabe a in Bezug auf die Lieferungen von Gegenständen und das Erbringen von Dienstleistungen muss er eine gemäß den Artikeln 220 bis 236 sowie 238, 239 und 240 ausgestellte Rechnung besitzen;

…“

10      Art. 179 Abs. 1 dieser Richtlinie lautet:

„Der Vorsteuerabzug wird vom Steuerpflichtigen global vorgenommen, indem er von dem Steuerbetrag, den er für einen Steuerzeitraum schuldet, den Betrag der Mehrwertsteuer absetzt, für die während des gleichen Steuerzeitraums das Abzugsrecht entstanden ist und gemäß Artikel 178 ausgeübt wird.“

11      Art. 180 der Richtlinie sieht vor: „Die Mitgliedstaaten können einem Steuerpflichtigen gestatten, einen Vorsteuerabzug vorzunehmen, der nicht gemäß den Artikeln 178 und 179 vorgenommen wurde.“

12      Art. 182 der Richtlinie 2006/112 bestimmt: „Die Mitgliedstaaten legen die Bedingungen und Einzelheiten für die Anwendung der Artikel 180 und 181 fest.“

13      Art. 273 dieser Richtlinie lautet:

„Die Mitgliedstaaten können vorbehaltlich der Gleichbehandlung der von Steuerpflichtigen bewirkten Inlandsumsätze und innergemeinschaftlichen Umsätze weitere Pflichten vorsehen, die sie für erforderlich erachten, um eine genaue Erhebung der Steuer sicherzustellen und um Steuerhinterziehung zu vermeiden, sofern diese Pflichten im Handelsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten nicht zu Formalitäten beim Grenzübertritt führen.

Die Möglichkeit nach Absatz 1 darf nicht dazu genutzt werden, zusätzlich zu den in Kapitel 3 genannten Pflichten weitere Pflichten in Bezug auf die Rechnungsstellung festzulegen.“

 Richtlinie 2008/9

14      Art. 1 der Richtlinie 2008/9 bestimmt:

„Diese Richtlinie regelt die Einzelheiten der Erstattung der Mehrwertsteuer gemäß Artikel 170 der Richtlinie 2006/112/EG an nicht im Mitgliedstaat der Erstattung ansässige Steuerpflichtige, die die Voraussetzungen von Artikel 3 erfüllen.“

15      In Art. 2 dieser Richtlinie heißt es:

„Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck

(1)      ‚nicht im Mitgliedstaat der Erstattung ansässiger Steuerpflichtiger‘ jeden Steuerpflichtigen im Sinne von Artikel 9 Absatz 1 der Richtlinie 2006/112/EG, der nicht im Mitgliedstaat der Erstattung, sondern im Gebiet eines anderen Mitgliedstaat[s] ansässig ist;

…“

16      Art. 3 der Richtlinie zählt die Voraussetzungen auf, die erfüllt sein müssen, damit diese für einen nicht im Mitgliedstaat der Erstattung ansässigen Steuerpflichtigen gilt.

17      Art. 5 der Richtlinie 2008/9 sieht vor:

„Jeder Mitgliedstaat erstattet einem nicht im Mitgliedstaat der Erstattung ansässigen Steuerpflichtigen die Mehrwertsteuer, mit der die ihm von anderen Steuerpflichtigen in diesem Mitgliedstaat gelieferten Gegenstände oder erbrachten Dienstleistungen oder die Einfuhr von Gegenständen in diesen Mitgliedstaat belastet wurden, sofern die betreffenden Gegenstände und Dienstleistungen für Zwecke der folgenden Umsätze verwendet werden:

a)      in Art. 169 Buchst. a und b der Richtlinie 2006/112/EG genannte Umsätze;



Unbeschadet des Artikels 6 wird für die Anwendung dieser Richtlinie der Anspruch auf Vorsteuererstattung nach der Richtlinie 2006/112/EG, wie diese Richtlinie im Mitgliedstaat der Erstattung angewendet wird, bestimmt.“

18      Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2008/9 lautet:

„Voraussetzung für eine Erstattung im Mitgliedstaat der Erstattung ist, dass der nicht im Mitgliedstaat der Erstattung ansässige Steuerpflichtige Umsätze bewirkt, die in dem Mitgliedstaat, in dem er ansässig ist, ein Recht auf Vorsteuerabzug begründen.“

19      Art. 28 Abs. 1 dieser Richtlinie stellt klar, dass die Richtlinie für nach dem 31. Dezember 2009 gestellte Erstattungsanträge gilt.

 Slowakisches Recht

20      In § 49 Abs. 1 und 2 des Zákon č. 222/2004 Z.z. o dani z pridanej hodnoty (Gesetz Nr. 222/2004 über die Mehrwertsteuer) in seiner auf den Rechtsstreit des Ausgangsverfahrens anwendbaren Fassung (im Folgenden: Gesetz Nr. 222/2004) heißt es:

„(1)      Das Recht auf Abzug der Steuer für Gegenstände oder Dienstleistungen entsteht für den Steuerpflichtigen an dem Tag, an dem in Bezug auf diese Gegenstände oder Dienstleistungen der Anspruch auf die Steuer entsteht.

(2)      Der Steuerpflichtige kann – vorbehaltlich der Ausnahmen nach den Abs. 3 und 7 – von der zu entrichtenden Steuer die Steuer für Gegenstände und Dienstleistungen abziehen, die er für die Lieferung von Gegenständen und die Erbringung von Dienstleistungen als Steuerpflichtiger verwendet. Der Steuerpflichtige kann die Steuer abziehen, wenn sie

a)      ihm gegenüber von einem anderen Steuerpflichtigen im Inland für gelieferte oder zu liefernde Gegenstände und erbrachte oder zu erbringende Dienstleistungen geltend gemacht wurde,

…“

21      In § 51 Abs. 1 dieses Gesetzes heißt es:

„Das Recht auf Vorsteuerabzug gemäß § 49 kann der Steuerpflichtige ausüben, wenn er

a)      beim Vorsteuerabzug gemäß § 49 Abs. 2 Buchst. a im Besitz einer von einem Steuerpflichtigen ausgestellten Rechnung im Sinne von § 71 ist,

…“

22      § 55b Abs. 1 des Gesetzes bestimmt:

„Der Antragsteller macht seinen Anspruch auf Erstattung der Steuer durch Einreichung eines Steuererstattungsantrags in elektronischer Form über das elektronische Portal des Mitgliedstaats geltend, in dem er seinen Sitz, den Ort der Geschäftsausübung, eine Betriebsstätte, seinen Wohnort oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Der Steuererstattungsantrag ist spätestens bis 30. September des Kalenderjahrs, das auf den Zeitraum folgt, für den der Anspruch auf Steuererstattung geltend gemacht wird, einzureichen. Der Daňový úrad Bratislava I [Steuerverwaltung Bratislava I (Slowakei)] benachrichtigt den Antragsteller unverzüglich auf elektronischem Weg über das Eingangsdatum des Steuererstattungsantrags.“

23      § 71 Abs. 1 und 2 des Gesetzes Nr. 222/2004 sieht vor:

„(1)      Im Sinne dieses Gesetzes ist

a)      eine ‚Rechnung‘ jedes Dokument bzw. jede Mitteilung, das bzw. die auf Papier oder in elektronischer Form nach diesem Gesetz oder einem Gesetz, das in einem anderen Mitgliedstaat die Ausstellung der Rechnung regelt, ausgestellt wird.



(2)      Als Rechnung gilt auch jedes Dokument und jede Mitteilung, das bzw. die die ursprüngliche Rechnung ändert und sich spezifisch und eindeutig auf diese bezieht.“

24      Gemäß § 45 Abs. 1 des Zákon č. 511/1992 Zb. o správe daní a poplatkov a o zmenách v sústave územných finančných orgánov (Gesetz Nr. 511/1992 über die Verwaltung der Steuern und anderen Abgaben und über Änderungen im System der territorialen Finanzbehörden) in seiner auf den Rechtsstreit des Ausgangsverfahrens anwendbaren Fassung (im Folgenden: Gesetz Nr. 511/1992) gilt Folgendes:

,,Soweit in diesem Gesetz oder durch ein besonderes Gesetz nichts anderes bestimmt ist, kann die Steuer oder die Steuerdifferenz nicht erhoben und kann ein Anspruch auf Erstattung eines Vorsteuerüberschusses oder auf Steuererstattung nicht anerkannt werden, wenn seit dem Ende des Jahres, in dem die Pflicht zur Abgabe der Steuererklärung oder Einreichung der Steueranmeldung entstanden ist, oder seit dem Ende des Jahres, in dem der Steuerpflichtige verpflichtet war, die Steuer zu zahlen, ohne erklärungs- oder anmeldepflichtig zu sein, oder seit dem Ende des Jahres, in dem ein Anspruch des Steuerpflichtigen auf Erstattung des Vorsteuerüberschusses oder auf Steuererstattung entstanden ist, fünf Jahre vergangen sind …“

 Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

25      Zwischen 2004 und 2010 lieferten die Gesellschaft Hella Leuchten Systeme GmbH mit Sitz in Paderborn, Deutschland, sowie die Gesellschaften Hella Slovakia Front Lighting, s.r.o. und Hella Slovakia – Signal Lighting, beide mit Sitz in der Slowakei (im Folgenden: Hella‑Gesellschaften), der Gesellschaft Volkswagen AG mit Sitz in Deutschland Formen zur Herstellung von Leuchtkörpern für Kraftfahrzeuge. In den von ihnen dafür ausgestellten Rechnungen wiesen die Hella‑Gesellschaften keine Mehrwertsteuer aus, weil sie annahmen, dass es sich nicht um Warenlieferungen, sondern um einen von der Mehrwertsteuer befreiten „finanziellen Ausgleich“ handele.

26      Im Laufe des Jahres 2010 stellten die Hella‑Gesellschaften fest, dass ihr Vorgehen nicht mit dem slowakischen Recht in Einklang stand. Sie stellten daher nach dem Gesetz Nr. 222/2004 Rechnungen aus, in denen die von Volkswagen für die gegenständlichen Warenlieferungen geschuldete Mehrwertsteuer ausgewiesen war, reichten ergänzende Steuererklärungen für alle Jahre von 2004 bis 2010 ein und führten die Mehrwertsteuer an die Staatskasse ab.

27      Mit Antrag vom 1. Juli 2011 beantragte Volkswagen bei der Steuerverwaltung Bratislava I (Slowakei) die Erstattung der für diese Lieferungen ausgewiesenen Mehrwertsteuer.

28      Mit Bescheid vom 3. April 2012 gab die Steuerverwaltung diesem Antrag teilweise statt und verfügte die Erstattung der Mehrwertsteuer in Höhe von 1 536 622,92 Euro, was den Warenlieferungen der Jahre 2007 bis 2010 entsprach. Dagegen lehnte sie den Antrag insoweit ab, als er sich auf den Zeitraum von 2004 bis 2006 bezog, weil die im slowakischen Recht vorgesehene Ausschlussfrist von fünf Jahren abgelaufen sei. Sie vertrat insoweit die Auffassung, das Recht auf Erstattung der Mehrwertsteuer sei zum Zeitpunkt der Lieferung der Waren entstanden, d. h. als der Anspruch auf die Mehrwertsteuer entstanden sei, so dass das Recht auf Erstattung dieser Mehrwertsteuer für den Zeitraum von 2004 bis 2006 zum Zeitpunkt der Stellung des Erstattungsantrags erloschen gewesen sei. Dieser Bescheid wurde durch die Finanzdirektion der Slowakischen Republik in ihrer Eigenschaft als Einspruchsbehörde bestätigt.

29      Volkswagen erhob beim Krajský súd v Bratislave (Regionalgericht Bratislava, Slowakei) Klage, mit der sie die Aufhebung des letzteren Bescheids begehrte; dieses Gericht wies ihre Klage ab.

30      Volkswagen legte daraufhin Berufung gegen dieses Urteil vor dem vorlegenden Gericht, dem Najvyšší súd Slovenskej republiky (Oberstes Gericht der Slowakischen Republik), ein und machte geltend, die Auslegung des innerstaatlichen Rechts hinsichtlich der Bestimmung des Beginns der fünfjährigen Ausschlussfrist, die in § 45 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 511/1992 in seiner auf das Ausgangsverfahren anwendbaren Fassung vorgesehen sei, sei weder mit dem Unionsrecht noch mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs vereinbar, denn das Recht auf Erstattung der Mehrwertsteuer entstehe erst dann, wenn eine Lieferung von Gegenständen oder Dienstleistungen bewirkt worden sei und die Mehrwertsteuer vom Lieferer durch Ausstellung einer Rechnung ausgewiesen worden sei. Die Ausschlussfrist könne daher nicht zu laufen beginnen, wenn diese beiden Voraussetzungen nicht erfüllt seien.

31      Der Najvyšší súd Slovenskej republiky (Oberstes Gericht der Slowakischen Republik) hat die Begründetheit des Vorbringens von Volkswagen zu prüfen und mithin den Zeitpunkt des Beginns der Fünfjahresfrist zu ermitteln, während deren Steuerpflichtige die Erstattung der entstandenen Mehrwertsteuer beantragen können, andernfalls sie ausgeschlossen sind. In diesem Zusammenhang stellt er sich die Frage, ob die Praxis der Steuerbehörden, wonach diese Frist zum Zeitpunkt der Lieferung einer mehrwertsteuerpflichtigen Ware oder der Erbringung einer mehrwertsteuerpflichtigen Dienstleistung zu laufen beginnt, mit dem Unionsrecht vereinbar ist.

32      Unter diesen Umständen hat der Najvyšší súd Slovenskej republiky (Oberstes Gericht der Slowakischen Republik) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1.      Sind die Richtlinie 2008/9 und das Recht auf Erstattung der Steuer so auszulegen, dass für die Geltendmachung des Rechts auf Erstattung der Mehrwertsteuer die kumulative Erfüllung von zwei Bedingungen erforderlich ist, nämlich:

a)      Lieferung eines Gegenstands oder Erbringung einer Dienstleistung und

b)      Ausweisung der Mehrwertsteuer durch den Lieferer oder Dienstleistungserbringer in der Rechnung?

Mit anderen Worten, kann ein Steuerpflichtiger die Erstattung der Steuer verlangen, wenn die Mehrwertsteuer ihm gegenüber nicht in einer Rechnung ausgewiesen wurde?

2.      Steht es im Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit oder der Neutralität der Mehrwertsteuer, wenn die Frist für die Steuererstattung ab einem Zeitpunkt gerechnet wird, in dem nicht alle materiell-rechtlichen Bedingungen für die Geltendmachung des Rechts auf Steuererstattung erfüllt sind?

3.      Sind die Bestimmungen der Art. 167 und 178 Buchst. a der Richtlinie 2006/112 im Licht des Grundsatzes der Steuerneutralität so auszulegen, dass sie unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens – und soweit die übrigen materiellen und verfahrensrechtlichen Bedingungen für die Geltendmachung des Rechts auf Vorsteuerabzug erfüllt sind – einem Vorgehen der Steuerbehörden entgegenstehen, mit dem dem Steuerpflichtigen sein gemäß der Richtlinie 2008/9 fristgemäß geltend gemachtes Recht auf Erstattung der Steuer versagt wird, wenn der Lieferer bzw. Dienstleistungserbringer ihm gegenüber die Steuer in der Rechnung ausgewiesen und sie vor dem Ablauf der im nationalen Recht bestimmten Ausschlussfrist entrichtet hat?

4.      Haben die slowakischen Steuerbehörden im Licht der Grundsätze der Neutralität und der Verhältnismäßigkeit, die Grundprinzipien des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems darstellen, die Grenzen dessen überschritten, was zur Erreichung des durch die Richtlinie 2006/112 bestimmten Ziels notwendig ist, indem sie dem Steuerpflichtigen das Recht auf Steuererstattung aus dem Grund versagt haben, dass die durch das nationale Recht für die Steuererstattung bestimmte Ausschlussfrist abgelaufen sei, obwohl der Steuerpflichtige das Recht auf Steuererstattung innerhalb dieser Frist nicht geltend machen konnte, die Steuer ordnungsgemäß erhoben wurde und die Gefahr der Steuerhinterziehung oder der Nichtentrichtung der Steuer vollständig beseitigt wurde?

5.      Können die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes und das Recht auf eine gute Verwaltung nach Art. 41 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union so ausgelegt werden, dass sie einer Auslegung der Vorschriften des nationalen Rechts entgegenstehen, wonach es für die Einhaltung der Frist für die Erstattung der Mehrwertsteuer maßgeblich auf den Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde über die Erstattung der Steuer und nicht auf den Zeitpunkt der Geltendmachung des Rechts auf die Erstattung der Steuer durch den Steuerpflichtigen ankommt?

 Zu den Vorlagefragen

 Zur ersten bis vierten Frage


33      Mit seiner ersten bis vierten Frage, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob das Unionsrecht dahin auszulegen ist, dass es einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, wonach unter Umständen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, in denen die Mehrwertsteuer dem Steuerpflichtigen in Rechnung gestellt und von ihm mehrere Jahre nach der Lieferung der fraglichen Gegenstände gezahlt wurde, die Inanspruchnahme des Rechts auf Erstattung der Mehrwertsteuer mit der Begründung versagt wird, dass die in dieser Regelung vorgesehene Ausschlussfrist für die Ausübung dieses Rechts ab dem Zeitpunkt der Lieferung zu laufen begonnen habe und vor der Stellung des Erstattungsantrags abgelaufen sei.

34      Zur Beantwortung dieser Frage ist daran zu erinnern, dass die Richtlinie 2008/9 nach ihrem Art. 1 die Einzelheiten der Erstattung der Mehrwertsteuer gemäß Art. 170 der Richtlinie 2006/112 an nicht im Mitgliedstaat der Erstattung ansässige Steuerpflichtige, die die Voraussetzungen von Art. 3 erfüllen, regelt.

35      Die Richtlinie 2008/9 soll jedoch weder die Voraussetzungen für die Ausübung noch den Umfang des Rechts auf Erstattung bestimmen. Nach Art. 5 Abs. 2 dieser Richtlinie wird nämlich unbeschadet ihres Art. 6 der Anspruch auf Vorsteuererstattung nach der Richtlinie 2006/112 bestimmt, wie diese Richtlinie im Mitgliedstaat der Erstattung angewendet wird.

36      Daher entspricht der Anspruch eines in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Steuerpflichtigen auf die in der Richtlinie 2008/9 geregelte Erstattung der in einem anderen Mitgliedstaat entrichteten Mehrwertsteuer dem Anspruch auf Abzug der in seinem eigenen Mitgliedstaat entrichteten Vorsteuer, den die Richtlinie 2006/112 zu seinen Gunsten eingeführt hat (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 25. Oktober 2012, Daimler und Widex, C‑318/11 und C‑319/11, EU:C:2012:666, Rn. 41 und die dort angeführte Rechtsprechung).

37      Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist das Recht der Steuerpflichtigen, von der von ihnen geschuldeten Mehrwertsteuer die Mehrwertsteuer abzuziehen, die für die von ihnen auf einer vorausgehenden Umsatzstufe erworbenen Gegenstände und empfangenen Dienstleistungen als Vorsteuer geschuldet wird oder entrichtet wurde, ein Grundprinzip des durch das Unionsrecht geschaffenen gemeinsamen Mehrwertsteuersystems (Urteil vom 15. September 2016, Senatex, C‑518/14, EU:C:2016:691, Rn. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung).

38      Durch die Regelung des Vorsteuerabzugs – und damit auch der Erstattungen – soll der Unternehmer nämlich vollständig von der im Rahmen seiner gesamten wirtschaftlichen Tätigkeit geschuldeten oder entrichteten Mehrwertsteuer entlastet werden. Das gemeinsame Mehrwertsteuersystem gewährleistet auf diese Weise die Neutralität hinsichtlich der steuerlichen Belastung aller wirtschaftlichen Tätigkeiten unabhängig von ihrem Zweck und ihrem Ergebnis, sofern diese Tätigkeiten selbst grundsätzlich der Mehrwertsteuer unterliegen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 15. September 2016, Senatex, C‑518/14, EU:C:2016:691, Rn. 27, und vom 21. September 2017, SMS group, C‑441/16, EU:C:2017:712, Rn. 40 und die dort angeführte Rechtsprechung).

39      Wie der Gerichtshof wiederholt hervorgehoben hat, ist das in den Art. 167 ff. der Richtlinie 2006/112 geregelte Recht auf Vorsteuerabzug integraler Bestandteil des Mechanismus der Mehrwertsteuer und kann grundsätzlich nicht eingeschränkt werden. Insbesondere kann dieses Recht für die gesamte Steuerbelastung der vorausgehenden Umsatzstufen sofort ausgeübt werden (Urteile vom 15. September 2016, Senatex, C‑518/14, EU:C:2016:691, Rn. 37, und vom 19. Oktober 2017, Paper Consult, C‑101/16, EU:C:2017:775, Rn. 36 und die dort angeführte Rechtsprechung).

40      Das Recht auf Vorsteuerabzug unterliegt jedoch der Einhaltung sowohl materieller als auch formeller Anforderungen und Bedingungen (Urteil vom 19. Oktober 2017, Paper Consult, C‑101/16, EU:C:2017:775, Rn. 38).

41      Hinsichtlich der materiellen Anforderungen und Bedingungen ist es für das Recht auf Vorsteuerabzug nach Art. 168 Buchst. a der Richtlinie 2006/112 von Bedeutung, dass der Betreffende „Steuerpflichtiger“ im Sinne dieser Richtlinie ist und dass die zur Begründung dieses Rechts angeführten Gegenstände oder Dienstleistungen von ihm auf einer nachfolgenden Umsatzstufe für die Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet werden und auf einer vorausgehenden Umsatzstufe von einem anderen Steuerpflichtigen geliefert oder erbracht worden sind (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 15. September 2016, Senatex, C‑518/14, EU:C:2016:691, Rn. 28 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 19. Oktober 2017, Paper Consult, C‑101/16, EU:C:2017:775, Rn. 39).

42      Zu den Einzelheiten der Ausübung des Rechts auf Vorsteuerabzug, die den formellen Anforderungen und Bedingungen gleichstehen, legt Art. 178 Buchst. a der Richtlinie 2006/112 fest, dass der Steuerpflichtige eine gemäß deren Art. 220 bis 236 und 238 bis 240 ausgestellte Rechnung besitzen muss (Urteil vom 19. Oktober 2017, Paper Consult, C‑101/16, EU:C:2017:775, Rn. 40).

43      Aus dem Vorstehenden folgt, wie der Generalanwalt in Nr. 58 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, dass nach Art. 167 der Richtlinie 2006/112 das Recht auf Vorsteuerabzug zwar gleichzeitig mit dem Steueranspruch entsteht, dessen Ausübung jedoch nach Art. 178 dieser Richtlinie erst möglich ist, sobald der Steuerpflichtige im Besitz einer Rechnung ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. September 2016, Senatex, C‑518/14, EU:C:2016:691, Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).

44      Nach Art. 167 und Art. 179 Abs. 1 der Richtlinie 2006/112 wird das Recht auf Vorsteuerabzug grundsätzlich während des gleichen Zeitraums ausgeübt, in dem es entstanden ist, d. h., wenn der Anspruch auf die Steuer entsteht.

45      Gleichwohl kann einem Steuerpflichtigen nach den Art. 180 und 182 dieser Richtlinie das Abzugsrecht auch gewährt werden, wenn er es nicht während des Zeitraums, in dem es entstanden ist, ausgeübt hat. Voraussetzung ist jedoch, dass bestimmte in den nationalen Regelungen festgelegte Bedingungen und Einzelheiten befolgt werden (Urteil vom 28. Juli 2016, Astone, C‑332/15, EU:C:2016:614, Rn. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung).

46      Allerdings liefe die Möglichkeit, das Abzugsrecht ohne zeitliche Beschränkung auszuüben, dem Grundsatz der Rechtssicherheit zuwider, der verlangt, dass die steuerliche Lage des Steuerpflichtigen in Anbetracht seiner Rechte und Pflichten gegenüber der Steuerverwaltung nicht unbegrenzt lange offenbleiben kann (Urteil vom 28. Juli 2016, Astone, C‑332/15, EU:C:2016:614, Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).

47      So hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass eine Ausschlussfrist, deren Ablauf als Sanktion für den nicht hinreichend sorgfältigen Steuerpflichtigen, der den Vorsteuerabzug nicht geltend gemacht hat, den Verlust des Abzugsrechts zur Folge hat, nicht als mit der von der Richtlinie 2006/112 errichteten Regelung unvereinbar angesehen werden kann, sofern diese Frist zum einen gleichermaßen für die entsprechenden auf dem innerstaatlichen Recht beruhenden steuerlichen Rechte wie für die auf dem Unionsrecht beruhenden Rechte gilt (Äquivalenzgrundsatz) und sie zum anderen die Ausübung des Abzugsrechts nicht praktisch unmöglich macht oder übermäßig erschwert (Effektivitätsgrundsatz) (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 28. Juli 2016, Astone, C‑332/15, EU:C:2016:614, Rn. 34 und 35 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

48      Zudem können die Mitgliedstaaten gemäß Art. 273 der Richtlinie 2006/112 weitere Pflichten vorsehen, die sie für erforderlich erachten, um eine genaue Erhebung der Steuer sicherzustellen und um Steuerhinterziehung zu vermeiden. Die Bekämpfung von Steuerhinterziehungen, Steuerumgehungen und etwaigen Missbräuchen ist nämlich ein Ziel, das von dieser Richtlinie anerkannt und gefördert wird. Die Maßnahmen, die die Mitgliedstaaten nach deren Art. 273 zu erlassen befugt sind, dürfen jedoch nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieser Ziele erforderlich ist. Sie dürfen daher nicht so eingesetzt werden, dass dadurch das Recht zum Vorsteuerabzug und damit die Neutralität der Mehrwertsteuer systematisch in Frage gestellt würden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 28. Juli 2016, Astone, C‑332/15, EU:C:2016:614, Rn. 49 und 50 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

49      Im vorliegenden Fall geht aus der Vorlageentscheidung hervor, dass die in Rede stehenden Lieferungen von Gegenständen zwar von 2004 bis 2019 bewirkt wurden, die Hella‑Gesellschaften aber 2010 eine Umsatzsteuerberichtigung vornahmen, indem sie Rechnungen ausstellten, in denen auch die Mehrwertsteuer ausgewiesen war, diese ergänzenden Steuererklärungen bei der zuständigen nationalen Steuerbehörde einreichten und den Betrag der geschuldeten Mehrwertsteuer an die Staatskasse abführten. Der Vorlageentscheidung ist auch zu entnehmen, dass die Gefahr einer Steuerhinterziehung oder einer Nichtabführung der Mehrwertsteuer vermieden wurde. Unter diesen Umständen war es Volkswagen objektiv unmöglich, ihr Erstattungsrecht vor dieser Berichtigung auszuüben, da sie vorher weder im Besitz der Rechnungen war, noch von der Mehrwertsteuerschuld wusste.

50      Erst nach dieser Berichtigung lagen nämlich die materiellen und formellen Voraussetzungen des Rechts auf Vorsteuerabzug vor, so dass Volkswagen beantragen konnte, gemäß der Richtlinie 2006/112 und dem Grundsatz der steuerlichen Neutralität von der geschuldeten und entrichteten Steuerbelastung entlastet zu werden. Da Volkswagen keinen Mangel an Sorgfalt an den Tag legte und weder ein Missbrauch noch ein kollusives Zusammenwirken mit den Hella‑Gesellschaften vorliegen, konnte eine Ausschlussfrist, die ab dem Zeitpunkt der Lieferung der Gegenstände zu laufen begonnen hätte und für bestimmte Zeiträume vor der besagten Berichtigung abgelaufen gewesen wäre, somit nicht wirksam gegen das Recht auf Erstattung der Mehrwertsteuer eingewandt werden.

51      Folglich ist auf die erste bis vierte Frage zu antworten, dass das Unionsrecht dahin auszulegen ist, dass es der Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, wonach unter Umständen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, in denen die Mehrwertsteuer dem Steuerpflichtigen in Rechnung gestellt und von ihm mehrere Jahre nach der Lieferung der fraglichen Gegenstände entrichtet wurde, die Inanspruchnahme des Rechts auf Erstattung der Mehrwertsteuer mit der Begründung versagt wird, dass die in dieser Regelung vorgesehene Ausschlussfrist ab dem Zeitpunkt der Lieferung zu laufen begonnen habe und vor Stellung des Erstattungsantrags abgelaufen sei.

 Zur fünften Frage

52      Angesichts der Antwort auf die erste bis vierte Frage, aus der sich ergibt, dass die Vereinbarkeit einer Regelung oder nationalen Praxis mit dem Unionsrecht unter Umständen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden anhand der Richtlinie 2006/112 beurteilt werden kann, braucht die fünfte Frage nicht beantwortet zu werden.

Kosten

53      Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Zweite Kammer) für Recht erkannt:

Das Unionsrecht ist dahin auszulegen, dass es der Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, wonach unter Umständen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, in denen die Mehrwertsteuer dem Steuerpflichtigen in Rechnung gestellt und von ihm mehrere Jahre nach der Lieferung der fraglichen Gegenstände entrichtet wurde, die Inanspruchnahme des Rechts auf Erstattung der Mehrwertsteuer mit der Begründung versagt wird, dass die in dieser Regelung vorgesehene Ausschlussfrist ab dem Zeitpunkt der Lieferung zu laufen begonnen habe und vor Stellung des Erstattungsantrags abgelaufen sei.

Unterschriften

*  Verfahrenssprache: Slowakisch.

Quelle 


SCHLUSSANTRÄGE
DES GENERALANWALTS  MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
vom 26. Oktober 2017(1)

BFH Beschluss vom 12.2.2018, X B 64/17 zur Sachaufklärungspflicht - vorweggenommene Beweiswürdigung

BUNDESFINANZHOF Beschluss vom 12.2.2018, X B 64/17
ECLI:DE:BFH:2018:B.120218.XB64.17.0

Sachaufklärungspflicht - vorweggenommene Beweiswürdigung

Leitsätze

NV: Ein ordnungsgemäß gestellter Beweisantrag darf nur unberücksichtigt bleiben, wenn das Beweismittel für die zu treffende Entscheidung unerheblich, das Beweismittel unerreichbar bzw. unzulässig oder absolut untauglich ist oder wenn die in Frage stehende Tatsache zugunsten des Beweisführenden als wahr unterstellt werden kann. Liegen diese Ausnahmetatbestände nicht vor, muss das FG angebotene Beweisunterlagen auch dann entgegennehmen und würdigen, wenn es nicht davon ausgeht, dass diese die im Beweisantrag enthaltene Tatsachenbehauptung bestätigen.

Tenor

Auf die Beschwerde des Klägers wegen Nichtzulassung der Revision wird das Urteil des Finanzgerichts Münster vom 21. März 2017  2 K 502/15 E aufgehoben.

Die Sache wird an das Finanzgericht Münster zurückverwiesen.

Diesem wird die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens übertragen.

Tatbestand
    
I.

1 Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) betrieb in den Streitjahren 2006 und 2007 einen Einzelhandel mit gebrauchten Kfz. Den Gewinn ermittelte er nach § 4 Abs. 1, § 5 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes.

2 Im Rahmen einer im Jahr 2009 vom Beklagten und Beschwerdegegner (Finanzamt --FA--) durchgeführten Außenprüfung fielen dem Prüfer Zahlungseingänge aus dem Ausland in Höhe von insgesamt 181.788 EUR (Jahr 2006) und 209.751 EUR (Jahr 2007) auf, die auf dem Betriebskonto des Klägers verbucht worden waren. Nach Angaben des Klägers sollte es sich hierbei um Darlehenszahlungen der Firma X, Dubai handeln. Zur Aufklärung des Sachverhalts forderte der Prüfer vom Kläger u.a. die Vorlage des Darlehensvertrages und Nachweise zur finanziellen Leistungsfähigkeit des Darlehensgebers.

3 Der Kläger legte u.a. eine vor einem deutschen Notar abgegebene eidesstattliche Versicherung des Inhabers der Firma X, Herrn A (A) vor. Danach bestätigte A, dass es sich bei den Überweisungen um ein Darlehen mit einem Zinssatz von 2 % pro Jahr handelte. Die Tilgung sollte nach den Möglichkeiten des Klägers erfolgen. Einen entsprechenden Darlehensvertrag legte der Kläger nicht vor.

4 Das FA kam zu dem Ergebnis, dass die Geldzuflüsse den Betriebseinnahmen zuzurechnen seien, da der Kläger seinen Mitwirkungspflichten nicht im erforderlichen Umfang nachgekommen sei. In der Buchführung des Klägers seien weder Zinsverbindlichkeiten noch Tilgungsleistungen ausgewiesen worden. Zu beachten sei auch, dass im Rahmen von Ermittlungsmaßnahmen der Steuerfahndung beim Kläger ein mit Unterschrift versehener Blankobrief der Firma X beschlagnahmt worden sei.

5 Nach erfolglos durchgeführtem Einspruchsverfahren wies das Finanzgericht (FG) die Klage ab. Das FA habe zu Recht die als Darlehen deklarierten Geldzuflüsse im Wege der Schätzung als Betriebseinnahmen qualifiziert, da der Kläger seinen Mitwirkungspflichten nach § 90 Abs. 2 der Abgabenordnung nicht in der gebotenen Art und Weise nachgekommen sei. Der Senat sei nicht zur weiteren Sachaufklärung verpflichtet.

6 Der Kläger begehrt die Zulassung der Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache, zur Fortbildung des Rechts und wegen Verfahrensmängeln. Der Kläger habe dem Gericht in der mündlichen Verhandlung Buchungsbelege überreichen wollen, die zeigen würden, dass der Kläger in den Jahren 2012 bis 2016 Tilgungsleistungen erbracht habe. Das FG habe die angebotenen Belege nicht beachtet.

7 Das FA tritt der Beschwerde entgegen. Bei Berücksichtigung der angebotenen Nachweise für die behaupteten Tilgungsleistungen wäre das Urteil des FG nicht anders ausgefallen.

Entscheidungsgründe
    
II.

8 Die Beschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung gemäß § 116 Abs. 6 der Finanzgerichtsordnung (FGO).

9 Das FG hat gegen die ihm nach § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO obliegende Sachaufklärungspflicht verstoßen, indem es die in der mündlichen Verhandlung angebotenen Nachweise hinsichtlich der Tilgungsleistungen des Klägers in den Jahren 2012 bis 2016 nicht gewürdigt hat, obwohl hierzu Anlass bestand. Danach liegt ein vom Kläger geltend gemachter Verfahrensmangel vor, auf dem die Entscheidung des FG beruhen kann (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO).

10 1. Gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO hat das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen und dabei die erforderlichen Beweise (§ 81 Abs. 1 Satz 2 FGO) zu erheben.

11 a) Ein Verfahrensmangel liegt vor, wenn das FG einen entscheidungserheblichen Beweisantrag übergeht (Senatsbeschluss vom 1. Juni 2015 X B 6/15, BFH/NV 2015, 1265, Rz 12). Ein ordnungsgemäß gestellter Beweisantrag darf nur unberücksichtigt bleiben, wenn das Beweismittel für die zu treffende Entscheidung unerheblich, das Beweismittel unerreichbar bzw. unzulässig oder absolut untauglich ist oder wenn die in Frage stehende Tatsache zugunsten des Beweisführenden als wahr unterstellt werden kann (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 17. November 2009 VI B 11/09, BFH/NV 2010, 650, unter II.1.a, sowie Senatsbeschlüsse vom 28. September 2011 X B 69/11, BFH/NV 2012, 32, Rz 13, und vom 8. Januar 2014 X B 68/13, BFH/NV 2014, 566, Rz 13).

12 b) Keiner dieser Ausnahmegründe lag hinsichtlich des im Streitfall gestellten Beweisantrags bezüglich der Tilgungsleistungen des Klägers in den Jahren 2012 bis 2016 vor. Aus dem Beschluss des FG zum Antrag des Klägers auf Protokollberichtigung ergibt sich, dass der Klägervertreter dem Gericht angeboten hatte, Buchungsbelege zu überreichen, welche die Rückzahlung des Darlehens dokumentieren sollten. Dieser Beweisantrag war hinreichend substantiiert und auch nicht offensichtlich untauglich. Überdies kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Inhalt der Buchungsbelege für die Entscheidung des Streitfalls erheblich ist. Vorliegend war streitig und nach Ansicht des FG nicht feststellbar, ob die Zahlungseingänge auf dem Konto des Klägers auf einem Darlehensvertrag beruhten oder ob es sich dabei um Betriebseinnahmen handelte. Sofern der Kläger in den Jahren 2012 bis 2016 tatsächlich Tilgungsleistungen erbracht hätte, wäre dies ein Indiz für das Vorliegen eines Darlehensvertrages. Dem Beweisantrag ist das FG jedoch nicht nachgekommen. Sollte das FG die Auffassung vertreten haben, seine Beurteilung könne in keinem Fall durch die angebotenen Buchungsbelege geändert werden, so wäre dies --ungeachtet der vom FG zutreffend erkannten zahlreichen Unstimmigkeiten im Zusammenhang mit der angeblichen Darlehensgewährung-- eine unzulässige Vorwegnahme des Beweisergebnisses. Nachdem das FG die vom Kläger behaupteten Tilgungsleistungen nicht als wahr unterstellte, hätte es die angebotenen Buchungsbelege entgegennehmen und würdigen müssen, anstatt die Buchungsbelege unbesehen zurückzuweisen. Unerheblich ist deshalb die auch aus Sicht des Senats fragwürdige Qualität der angebotenen Unterlagen. Schließlich handelt es sich lediglich um Buchungsbelege, die nur sehr bedingt geeignet erscheinen, Rückschlüsse auf Tilgungsleistungen in den Streitjahren zuzulassen. Unklar bleibt auch die Art und Weise der Zahlungen, die anscheinend im Wege der Verrechnung vorgenommen worden sind. Nicht alle Gegenkonten erschließen sich auf Anhieb und ohne weitere Erläuterungen. Zinszahlungen sind lediglich in Höhe von 0,01 EUR (31. Dezember 2014) erkennbar. All dies hätte das FG (auch) im Rahmen seiner Würdigung berücksichtigen können, vorausgesetzt, es hätte die Unterlagen beachtet.

13 2. Da das Urteil bereits aufgrund dieses Verfahrensfehlers keinen Bestand haben kann, bedarf es keines Eingehens auf das weitere Vorbringen des Klägers.

14 3. Der beschließende Senat hält es für angezeigt, gemäß § 116 Abs. 6 FGO zu verfahren.

15 4. Von einer weiteren Begründung wird nach § 116 Abs. 5 Satz 2 FGO, der auch für den Beschluss nach § 116 Abs. 6 FGO gilt, abgesehen (vgl. BFH-Beschluss vom 26. Januar 2001 VI B 156/00, BFH/NV 2001, 808).

16   5. Die Übertragung der Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 2 FGO.

Quelle

Erneuter Verstoß gegen die Mehrwertsteuerrichtlinie


EU-Kommission fordert Änderung deutscher Mehrwertsteuerregelung für Landwirte


Sonderregeln der Mehrwertsteuer-Pauschalierung dürfen nur für Kleinbetriebe angewendet werden

Die Bundesregierung soll die geltende Regelung der Mehrwertsteuer-Pauschalierung für die Landwirte ändern. Darauf pocht die Europäische Kommission. Sie teilte am Donnerstag mit, dass hierzu gegen Deutschland ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet worden sei, da die Sonderregeln der Mehrwertsteuer-Pauschalierung nicht nur für Kleinbetriebe, sondern auf alle Betriebsformen in der Landwirtschaft angewendet würden.

Dies führe zu großen Wettbewerbsverzerrungen im EU-Binnenmarkt. Berlin werde jetzt zwei Monate Zeit gegeben, die Regeln entsprechend anzupassen; anderenfalls werde das Vertragsverletzungsverfahren ausgeweitet, erklärte die Kommission.

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EuGH-Vorlage: Umsatzsteuerbefreiung für den Zahlungs- und Überweisungsverkehr?

BFH  - V R 6/15 Verfahrensverlauf - Status: anhängig

Europarecht; Geldspielautomat; Spielautomat; Umsatzsteuerbefreiung
Rechtsfrage


Sind die Dienstleistungsumsätze eines Geldautomaten betreibenden Unternehmens gegenüber Banken gemäß § 4 Nr. 8 Buchst. d UStG aufgrund des Rechenzentrum-EuGH-Urteils vom 05.06.1997, SDC, C-2/95 zu Artikel 13 Teil B Buchstabe d Nummern 3 bis 5 Richtlinie 77/388/EWG steuerfrei?

Hinweis: Das Verfahren wurde durch Vorlagebeschluss vom 28.09.2017 bis zum Abschluss des beim EuGH anhängigen Verfahrens C-42/18 ausgesetzt.

Gesetze: RL 77/388/EWG Art 13 Teil B Buchst d, UStG § 4 Nr 8 Buchst d

Instanzenzug (anhängig gemeldet seit 20.03.2015): FG Rheinland-Pfalz 23.10.2014 6 K 1465/12

Zulassung: durch FG

Dieses Verfahren ist anhängig

Fundstelle(n):
[WAAAE-86939]

Quelle

Pressemitteilung:

Nr. 6 vom 24. Januar 2018
BFH zweifelt an der Umsatzsteuerfreiheit des sog. Outsourcing im Bankbereich
Beschluss vom 28.9.2017   V R 6/15


Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) soll auf Vorlage des Bundesfinanzhofs (BFH) entscheiden, ob Unterstützungsleistungen eines Dienstleisters für eine Bank beim Betrieb von Geldautomaten umsatzsteuerfrei sind. Der Vorlagebeschluss des BFH vom 28. September 2017 V R 6/15 ist von großer Bedeutung für Banken, die bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zur Kostenoptimierung Dienstleister einschalten. Denn die so erhofften Kostenvorteile werden durch eine Umsatzsteuerpflicht der vom Dienstleister bezogenen Leistung in Frage gestellt, da Banken beim Bezug derartiger Leistungen im Allgemeinen nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt sind.

Im Streitfall erbrachte die Klägerin für eine Bank Leistungen beim Betrieb von Geldausgabeautomaten. Die Klägerin stellte funktionsfähige Geldausgabeautomaten mit Soft- und Hardware, die mit dem Logo der Bank versehen waren, an den vorgesehenen Standorten auf und war für den ordnungsgemäßen Betrieb verantwortlich. Sie übernahm die Bargeldbefüllung der Geldausgabeautomaten mit Geldmitteln der Bank, veranlasste den erforderlichen Datenaustausch zwischen dem Inhaber der Geldkarte und der die Karte ausgebenden Bank und führte im Genehmigungsfall die Geldausgabe am Geldautomaten durch.

Die Klägerin begehrt die Umsatzsteuerfreiheit ihrer Leistungen. Das Finanzamt sah die Leistungen als umsatzsteuerpflichtig an, das Finanzgericht bejahte die Umsatzsteuerfreiheit.

Demgegenüber zweifelt der BFH an der Umsatzsteuerfreiheit der Leistungen und hält eine Klärung durch den EuGH für erforderlich. Dies beruht darauf, dass sich das nationale Umsatzsteuerrecht aufgrund einer europarechtlichen Harmonisierung an den Vorgaben der im Streitjahr geltenden Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage zu orientieren hat. Bei Zweifeln an der Auslegung derartiger Richtlinien ist der BFH zur Einleitung von Vorabentscheidungsersuchen verpflichtet.

Der EuGH hat nunmehr zu entscheiden, welche Reichweite seiner Rechtsprechung zum umsatzsteuerfreien Outsourcing im Bankbereich zukommt. Danach können Dienstleister, die für Banken tätig sind, die für Banken geltenden Umsatzsteuerbefreiungen in Anspruch nehmen, wenn ihre Leistungen für den Bankbereich wesentlich und spezifisch sind. Umsatzsteuerpflichtig sind demgegenüber Leistungen mit rein technischem und administrativem Charakter. Unter welchen Voraussetzungen dies der Fall ist, wird im Streitfall zu klären sein.

Bundesfinanzhof
Pressestelle      Tel. (089) 9231-400
Pressereferent  Tel. (089) 9231-300

Siehe auch:  Beschluss (EuGH-Vorlage) des V.  Senats vom 28.9.2017 - V R 6/15 –

Quelle


Bundesfinanzhof
anhängige Verfahren



Outsourcing bei Banken – Wie weit reicht die Umsatzsteuerbefreiung für den Zahlungs- und Überweisungsverkehr?

Der BFH hat Zweifel an der Umsatzsteuerfreiheit beim Outsourcing im Bankbereich und hat dem EuGH die Frage vorgelegt, ob Unterstützungsleistungen eines Dienstleisters für eine Bank beim Betrieb von Geldautomaten umsatzsteuerfrei sind (BFH vom 28.09.2017 – V R 6/15, DB 2018 S. 165). Der Vorlagebeschluss ist von großer Bedeutung für Banken, die bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zur Kostenoptimierung Dienstleister einschalten.

Vorlagefrage

Der BFH möchte vom EuGH nun wissen, ob „technische und administrative Schritte, die ein Dienstleistungserbringer für eine einen Geldautomaten betreibende Bank und deren Bargeldauszahlungen mit Geldautomaten erbringt“, umsatzsteuerfrei sind.
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Mittwoch, 28. März 2018

EC-Cash-Terminals: Der Spuk des Verfalls ist vorbei


Ein Beitrag von Rechtsanwalt Rolf Karpenstein

In einem zusammen mit dem Strafrechtler Sören Keck betriebenen Vorlage-Verfahren hat der EuGH Klartext gesprochen. Selbstredend verbietet EU-Recht deutschen staatlichen Stellen, von einem Spielhallenbetreiber, der ein EC-Cash-Terminal bereithält, eine Erlaubnis der BaFin zu verlangen und ihn wegen des Fehlens dieser Erlaubnis zu schikanieren.

Diese Selbstverständlichkeit folgt in Beantwortung des hier vorformulierten Vorlagebeschlusses schon daraus, dass die Bereitstellung und Befüllung eines EC-Cash-Terminals kein „Zahlungsdienst“ im Sinne der Richtlinie 2007/64/EG ist, sondern nur eine vorbereitende Tätigkeit. Die erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung erbringe der externe Dienstleister (Netzbetreiber). Der Gerichtshof folgt damit unserer Sicht der vorrangigen unionsrechtlichen Rechtslage.

Der Gerichtshof stellt in C-568/16 darauf ab, dass der Spielhallenbetreiber nicht die für die Führung eines Zahlungskontos erforderlichen Vorgänge durchführt und deshalb keine Barabhebungen von einem Zahlungskonto ermöglicht. Die Annahme eines Zahlungsdienstes im Sinne der Richtlinie sei nicht gerechtfertigt, weil der Spielhallenbetreiber keine die Konten der Kunden betreffenden Vorgänge abwickelt. Eine Erlaubnispflicht könne nicht mit den Erfordernissen des Schutzes der Verbraucher als Diensteempfänger legitimiert werden.

Der Gerichtshof hat die absehbare Klarstellung, dass die These, ein Spielhallenbetreiber erbringe mit einem EC-Cash-Terminal einen erlaubnispflichtigen Zahlungsdienst, unionsrechtswidrig ist, also nicht auf die in der Richtlinie vorgesehenen Ausnahmen von ihrem Anwendungsbereich gestützt, sondern die Vorlagefragen 1 und 2 unbeantwortet gelassen. Der Gerichtshof setzt eine Stufe vor den Ausnahmen von der Richtlinie an und folgt unserer Auffassung, dass schon kein „Zahlungsdienst“ im Sinne der Richtlinie vorliegt.

Die skurrilen Maßnahmen, die von Netzbetreibern und Spielhallenbetreibern vorgenommen wurden, um unter die Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Richtlinie zu gelangen, waren mithin überflüssig und der Missachtung des Unionsrechts durch Staatsanwälte und deutsche Gerichte geschuldet. Die Bereithaltung eines EC-Cash-Terminals durch ein Spielhallenbetreiber ist auch dann kein Zahlungsdienst gemäß der Richtlinie, wenn der Spielhallenbetreiber ein Entgelt bekommt.

Die Maßnahmen der Spielhallenbetreiber und ihrer Netzbetreiber, um in die Anwendungsbereiche der Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Richtlinie gem. Art. 3 lit. e („Dienste, bei denen der Zahlungsempfänger dem Zahler Bargeld im Rahmen eines Zahlungsvorgangs aushändigt“) oder Art. 3 lit. o („Dienste von Dienstleistern, die keinen Rahmenvertrag mit dem Geld von einem Zahlungsskonto abhebenden Kunden geschlossen haben, bei denen für einen oder mehrere Kartenemittenten an multifunktionalen Bankautomaten Bargeld abgehoben wird“) waren allerdings nicht nur überflüssig. Vielmehr können durch diese Maßnahmen entstandene Schäden vom deutschen Staat nach dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch zurückverlangt werden. Auch die Schäden, die durch Straf- oder Bußgeldverfahren einschließlich der Anordnung des Verfalls entstanden sind, können nach dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch zurückverlangt werden. Diesen Gang sollten Geschädigte auch gehen, gegebenenfalls gegenüber derjenigen Körperschaft, die für die qualifizierte Verletzung der Vorlagepflicht durch die letzte Instanz haftet.

Nach der Entscheidung des EuGH in der Sache Rasool steht einmal mehr fest, dass deutsche Behörden und Gerichte das Unionsrecht insbesondere im Bereich der die öffentliche Aufgabe der Kanalisierung erfüllenden Spielhallen nicht frei von Willkür falsch anwenden und Schaden billigend in Kauf nehmen, obwohl das Unionsrecht den Eingriffen schon auf den ersten Blick (und erst recht auf den zweiten Blick, den man von einem deutschen Amtswalter/Richter erwarten kann) entgegensteht.

Erschreckend auch die fehlende Bereitschaft der Gerichte, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, indem der Gerichtshof zur Auslegung des EU-Rechts angerufen wird. Obwohl die Anrufung des EuGH ihre höherrangige Pflicht gem. Artikel 267 III AUEV ist, hatten weder der zweite Strafsenat beim OLG Stuttgart (2 Ss 268/15) noch der vorlagepflichtige BGH (1 StR 368/14) eine Vorlage nach Luxemburg überhaupt erwogen.

Kontakt:
Blume Ritscher Nguyen Rega Rechtsanwälte
Rechtsanwalt Rolf Karpenstein
Gerhofstraße 38
20354 Hamburg
Tel.: 0171/8503528
eMail: karpenstein@raeblume.de
Online: www.raeblume.de



Dienstag, 27. März 2018

EuGH zu Bargeldabhebungen in Spielhallen

  • Gegenstand:
    Niederlassungsfreiheit
    Rechtsangleichung

  • s.a.:
    Spielhallen: EC Karten-Automat und Erlaubnispflicht – Vorlage an den EuGH

URTEIL DES GERICHTSHOFS (Fünfte Kammer)

22. März 2018(*)

„Vorlage zur Vorabentscheidung – Zahlungsdienste – Richtlinie 2007/64/EG – Art. 3 Buchst. e und o – Art. 4 Nr. 3 – Anhang – Nr. 2 – Geltungsbereich – Betrieb multifunktionaler Terminals, an denen in Spielhallen Bargeld abgehoben werden kann – Kohärenz der Strafverfolgungspraxis der nationalen Behörden – Verfall der durch eine Straftat erlangten Beträge – Charta der Grundrechte der Europäischen Union – Art. 17“

In der Rechtssache C‑568/16

betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht vom Amtsgericht Nürtingen (Deutschland) mit Entscheidung vom 2. November 2016, beim Gerichtshof eingegangen am 10. November 2016, in dem Strafverfahren gegen

Faiz Rasool,

Beteiligte:

Rasool Entertainment GmbH,

erlässt

DER GERICHTSHOF (Fünfte Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten J. L. da Cruz Vilaça (Berichterstatter), der Richter E. Levits und A. Borg Barthet, der Richterin M. Berger und des Richters F. Biltgen,


Generalanwalt: H. Saugmandsgaard Øe,

Kanzler: A. Calot Escobar,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens,

unter Berücksichtigung der Erklärungen

–        von Herrn Rasool, vertreten durch die Rechtsanwälte S. Kauder, R. Steiner und R. Karpenstein,

–        der Rasool Entertainment GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt S. Keck,

–        der belgischen Regierung, vertreten durch M. Jacobs und L. Van den Broeck als Bevollmächtigte im Beistand von P. Vlaemminck, R. Verbeke und J. Van den Bon, advocaten,

–        der Europäischen Kommission, vertreten durch T. Scharf und H. Tserepa-Lacombe als Bevollmächtigte,

aufgrund des nach Anhörung des Generalanwalts ergangenen Beschlusses, ohne Schlussanträge über die Rechtssache zu entscheiden,

folgendes

Urteil

1        Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 3 Buchst. e und o sowie Art. 4 Nr. 3 der Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG (ABl. 2007, L 319, S. 1) in Verbindung mit Nr. 2 des Anhangs dieser Richtlinie und von Art. 17 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union.

2        Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Strafverfahrens gegen Herrn Faiz Rasool in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Rasool Entertainment GmbH (im Folgenden: RE), der beschuldigt wird, in von dieser Gesellschaft betriebenen Spielhallen multifunktionale Terminals, an denen Bargeld abgehoben werden kann, aufgestellt zu haben, ohne über die nach den deutschen Rechtsvorschriften zur Umsetzung der Richtlinie 2007/64 erforderliche Erlaubnis für die Erbringung von Zahlungsdiensten zu verfügen.

Rechtlicher Rahmen

Unionsrecht


3        Die Richtlinie 2007/64 wurde durch die Richtlinie (EU) 2015/2366 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 2002/65/EG, 2009/110/EG und 2013/36/EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2007/64/EG (ABl. 2015, L 337, S. 35) mit Wirkung vom 13. Januar 2018 aufgehoben und ersetzt. Aufgrund des streitgegenständlichen Zeitraums ist im Ausgangsverfahren jedoch die Richtlinie 2007/64 maßgeblich. In deren Erwägungsgründen 6, 20, 22, 26, 36 und 54 hieß es:

„(6)      Bestimmte Bereiche sollten ... aus diesem rechtlichen Rahmen ausgeklammert bleiben. So sollte seine Anwendung auf Zahlungsdienstleister beschränkt werden, deren Haupttätigkeit darin besteht, für Zahlungsdienstnutzer Zahlungsdienste zu erbringen. Ebenso wenig sollte er für Dienste gelten, bei denen ausschließlich Banknoten und Münzen vom Zahler an den Zahlungsempfänger transferiert oder transportiert werden oder der Transfer mit Hilfe eines Schecks in Papierform, eines Wechsels in Papierform, eines Schuldscheins oder anderen Instruments, eines Gutscheins in Papierform oder einer Karte, die auf einen Dienstleister oder eine andere Partei gezogen sind, erfolgt und die Bereitstellung eines Geldbetrags an einen Zahlungsempfänger vorsieht. …



(20)      Da die Situation von Verbrauchern und Unternehmen nicht dieselbe ist, brauchen sie nicht im selben Umfang geschützt zu werden. Zwar müssen die Verbraucherrechte durch Vorschriften geschützt werden, von denen vertraglich nicht abgewichen werden darf, doch sollte es Unternehmen und Organisationen freistehen, abweichende Vereinbarungen zu schließen. …



(22)      Nach der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern [(ABl. 2005, L 149, S. 22)] sowie der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr) [(ABl. 2000, L 178, S. 1)] und der Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher [(ABl. 2002, L 271, S. 16) in der durch die Richtlinie 2005/29 geänderten Fassung] sollten die Verbraucher vor unlauteren oder irreführenden Praktiken geschützt werden. …



(26)      Diese Richtlinie sollte das Recht des Zahlungsdienstnutzers festlegen, einschlägige Informationen kostenlos zu erhalten, bevor er an einen Zahlungsdienstvertrag gebunden ist. Ebenso sollte der Verbraucher während des Vertragsverhältnisses jederzeit verlangen können, dass ihm die vorvertraglichen Informationen und der Rahmenvertrag kostenlos in Papierform übermittelt werden, damit er die Dienste von Zahlungsdienstleistern mit ihren Vertragsbedingungen vergleichen und im Streitfall überprüfen kann, welche Rechte und Pflichten sich für ihn aus dem Vertrag ergeben. …



(36)      Diese Richtlinie sollte eine Erstattungsregelung enthalten, nach der ein Verbraucher in den Fällen geschützt ist, in denen der ausgeführte Zahlungsvorgang den Betrag überschreitet, der vernünftigerweise zu erwarten gewesen wäre. …



(54)      Da überprüft werden sollte, ob diese Richtlinie einwandfrei funktioniert und wie die Errichtung eines gemeinsamen Zahlungsverkehrsmarkts voranschreitet, sollte die Kommission drei Jahre nach Ablauf der Umsetzungsfrist dieser Richtlinie einen Bericht vorlegen. Mit Blick auf die weltweite Integration von Finanzdienstleistungen und die Harmonisierung des Verbraucherschutzes, … sollte sich die Überprüfung auf die Frage konzentrieren, ob der Geltungsbereich hinsichtlich außergemeinschaftlicher Währungen … ausgedehnt werden müsste.“

4        Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie bestimmte:

„In dieser Richtlinie werden die Regeln festgelegt, nach denen die Mitgliedstaaten die folgenden sechs Kategorien von Zahlungsdienstleistern unterscheiden:



d)      Zahlungsinstitute im Sinne dieser Richtlinie;

…“

5        Nach Art. 3 Buchst. e und o der Richtlinie waren sowohl „Dienste, bei denen der Zahlungsempfänger dem Zahler Bargeld im Rahmen eines Zahlungsvorgangs aushändigt, nachdem ihn der Zahlungsdienstnutzer kurz vor der Ausführung eines Zahlungsvorgangs zum Erwerb von Waren oder Dienstleistungen ausdrücklich hierum gebeten hat“, als auch „Dienste von Dienstleistern, der bzw. die keinen Rahmenvertrag mit dem Geld von einem Zahlungskonto abhebenden Kunden geschlossen hat bzw. haben, bei denen für einen oder mehrere Kartenemittenten an multifunktionalen Bankautomaten Bargeld abgehoben wird, vorausgesetzt, dass diese Dienstleister keine anderen der im Anhang genannten Zahlungsdienste erbringen“, vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgenommen.

6        Art. 4 Nr. 3 der Richtlinie sah vor, dass für die Zwecke dieser Richtlinie der Begriff „Zahlungsdienst“ „jede im Anhang aufgeführte gewerbliche Tätigkeit“ bezeichnet.

7        Nach Art. 4 Nr. 4 der Richtlinie 2007/64 handelte es sich bei einem „Zahlungsinstitut“ um „eine juristische Person, die nach Artikel 10 eine Zulassung für die [unionsweite] Erbringung und Ausführung von Zahlungsdiensten erhalten hat“.

8        In Art. 4 Nr. 14 war ein „Zahlungskonto“ definiert als „ein auf den Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer lautendes Konto, das für die Ausführung von Zahlungsvorgängen genutzt wird“.

9        Gemäß Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie schrieben die Mitgliedstaaten vor, dass Zahlungsinstitute, die Zahlungsdienste erbringen wollen, vor dem Beginn der Erbringung von Zahlungsdiensten die Zulassung als Zahlungsinstitut erwirken müssen.

10      Nach Nr. 2 des Anhangs der Richtlinie 2007/64 waren als „Zahlungsdienste“ u. a. Dienste anzusehen, „mit denen Barabhebungen von einem Zahlungskonto ermöglicht werden, sowie alle für die Führung eines Zahlungskontos erforderlichen Vorgänge“.

Deutsches Recht

11      Die Richtlinie 2007/64 wurde u. a. durch das Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz – ZAG) vom 25. Juni 2009 in das deutsche Recht umgesetzt. In § 1 Abs. 1 ZAG sind als „Zahlungsdienstleister“ u. a. Kreditinstitute, E‑Geld‑Institute, der Bund, die Länder, die Gemeinden sowie die Europäische Zentralbank, die Deutsche Bundesbank und die anderen Zentralbanken der Europäischen Union benannt. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG sind Unternehmen, die, auch wenn sie nicht zu diesen Einrichtungen gehören, gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Zahlungsdienste erbringen, ebenfalls Zahlungsdienstleister. Diese Unternehmen sind „Zahlungsinstitute“.

12      Gemäß § 1 Abs. 10 ZAG sind Dienste, bei denen „der Zahlungsempfänger dem Zahler Bargeld im Rahmen eines Zahlungsvorgangs aushändigt, nachdem ihn der Zahlungsdienstnutzer kurz vor der Ausführung eines Zahlungsvorgangs zum Erwerb von Waren oder Dienstleistungen ausdrücklich hierum gebeten hat“, keine Zahlungsdienste. Die in Art. 3 Buchst. o der Richtlinie 2007/64 vorgesehene Ausnahme findet sich in ähnlicher Formulierung in § 1 Abs. 10 Nr. 14 ZAG.

13      Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 ZAG bedarf ein Zahlungsinstitut der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, um in Deutschland Zahlungsdienste erbringen zu dürfen.

14      Gemäß § 31 Abs. 1 ZAG macht sich strafbar, wer ohne Erlaubnis nach § 8 Satz 1 ZAG Zahlungsdienste erbringt.

15      § 73 des Strafgesetzbuches (im Folgenden: StGB) sieht vor:

„(1)      Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden und hat der Täter oder Teilnehmer für die Tat oder aus ihr etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Verfall an. Dies gilt nicht, soweit dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfüllung dem Täter oder Teilnehmer den Wert des aus der Tat Erlangten entziehen würde.

(2)      Die Anordnung des Verfalls erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen. Sie kann sich auch auf die Gegenstände erstrecken, die der Täter oder Teilnehmer durch die Veräußerung des erlangten Gegenstandes oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder aufgrund eines erlangten Rechts erworben hat.“

 Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

16      Herr Rasool ist Geschäftsführer von RE, die in Deutschland zwei Spielhallen mit Geldspielautomaten betreibt. Bis Ende 2012 stellte RE den Spielhallenkunden multifunktionale Terminals zur Verfügung, an denen sie Geldscheine in Münzen wechseln und mit der ihnen von ihrer Bank ausgestellten EC‑Karte und der entsprechenden PIN (Personal Identification Number) Bargeld abheben konnten.

17      Die von diesen Terminals ausgehenden Vorgänge und Transaktionen wurden von dem externen Dienstleister TeleCash (im Folgenden: Netzbetreiber) abgewickelt. Dieser war Eigentümer der multifunktionalen Terminals und vermietete sie an RE.

18      Bis Mai 2011 wurden Abhebungen wie folgt abgewickelt. Der Netzbetreiber überprüfte nach Eingabe der PIN, ob das Bankkonto des Kunden eine entsprechende Deckung aufwies und ließ gegebenenfalls die Auszahlung zu. Außerdem sorgte er dafür, dass RE die von den Kunden jeweils abgehobenen Beträge erstattet wurden. RE erhielt keine Vergütung als Gegenleistung für das Aufstellen der multifunktionalen Terminals, sondern zahlte an den Netzbetreiber 0,13 Euro pro Transaktion und ein fixes monatliches Entgelt von 48 Euro. Die einzige Tätigkeit von RE bestand letztlich darin, die multifunktionalen Terminals mit Bargeld zu befüllen.

19      Ab Juni 2011 ließ RE, um nach einer Änderung des nationalen Rechts weiterhin ohne die für Zahlungsdienstleister erforderliche Erlaubnis Bargeldabhebungsdienste erbringen zu können, eine teilweise Änderung der Betriebsmodalitäten für die in ihren Spielhallen aufgestellten multifunktionalen Terminals dahin vornehmen, dass sie nun eine als „Cash-Back“ bezeichnete Möglichkeit boten. Dabei konnten die Kunden an den multifunktionalen Terminals nur noch dann Bargeld abheben, wenn sie gleichzeitig einen Gutschein über 20 Euro erwarben, der zum Bestücken eines Geldspielgeräts mit Münzen berechtigte. Die Konten der Kunden wurden hierbei von ihrer jeweiligen Bank mit dem abgehobenen Bargeldbetrag und zusätzlich mit dem Gutscheinbetrag belastet.

20      Da die Staatsanwaltschaft Stuttgart (Deutschland) der Auffassung war, dass RE selbst bei diesen Betriebsmodalitäten als erlaubnispflichtiges „Zahlungsinstitut“ zu qualifizieren sei, leitete sie ein Strafverfahren gegen Herrn Rasool in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer von RE ein, da er vorsätzlich und ohne Erlaubnis unter Verstoß gegen § 8 ZAG Zahlungsdienste erbracht habe. Außerdem beantragte die Staatsanwaltschaft für alle RE von den verschiedenen Banken der Spielhallenkunden für deren Abhebungen gutgeschriebenen Beträge den Wertersatzverfall gemäß § 73 StGB, der einen Betrag von 1 096 290 Euro betraf. Mit Urteil vom 11. März 2015 sprach das vorlegende Amtsgericht Nürtingen (Deutschland) Herrn Rasool frei, da er keine Zahlungsdienste im Sinne des ZAG erbracht habe.

21      Gegen dieses Urteil legte die Staatsanwaltschaft Stuttgart Revision beim Oberlandesgericht Stuttgart (Deutschland) ein, das mit Urteil vom 18. März 2016 das Urteil des vorlegenden Gerichts vom 11. März 2015 aufhob und dies u. a. damit begründete, dass RE sich selbst dann nicht der nach § 8 Abs. 1 ZAG bestehenden Erlaubnispflicht entziehen könne, wenn es sich beim Betrieb der multifunktionalen Terminals nicht um ihre Haupttätigkeit handele. Die Rechtssache wurde daher an das vorlegende Gericht zurückverwiesen.

22      Unter diesen Umständen ist das vorlegende Gericht erstens der Auffassung, dass die Tätigkeit von RE insbesondere deshalb unter die in Art. 3 Buchst. o der Richtlinie 2007/64 vorgesehene Ausnahme falle, weil diese Gesellschaft zum einen keinen „Rahmenvertrag mit dem Geld von einem Zahlungskonto abhebenden Kunden“ im Sinne dieser Vorschrift und auch keinen Vertrag mit den Banken der an den multifunktionalen Terminals Geld abhebenden Kunden geschlossen habe. Zum anderen sieht das vorlegende Gericht auch keine Gründe des Verbraucherschutzes, die eine Erlaubnispflicht für die von RE angebotenen Zahlungsdienste rechtfertigen würden, da die einzige von ihr erbrachte Leistung darin bestanden habe, die multifunktionalen Terminals mit Bargeld zu befüllen.

23      Zweitens werde die Tätigkeit von RE jedenfalls nach dem Übergang zum „Cash-Back“-System von Art. 3 Buchst. e der Richtlinie 2007/64 erfasst und sei damit nicht erlaubnispflichtig.

24      Drittens möchte das vorlegende Gericht zum einen wissen, ob die von RE erbrachte Dienstleistung insbesondere deshalb als „Zahlungsdienst“ qualifiziert werden kann, weil durch ihre Tätigkeit Barabhebungen von einem Zahlungskonto im Sinne von Nr. 2 des Anhangs der Richtlinie 2007/64 ermöglicht würden.

25      Es stellt insoweit fest, dass das Befüllen der multifunktionalen Terminals mit Bargeld durch RE den Spielhallenkunden zwar materiell die Möglichkeit zum Abheben von Bargeld geboten habe. Der Begriff „ermöglicht“ in Nr. 2 des Anhangs der Richtlinie 2007/64 erfasse jedoch nicht Tätigkeiten wie die vorliegend von RE ausgeübte, die im Verhältnis zu den von einer Bank erbrachten Zahlungsdiensten, die es ermöglichten, ein Bankkonto zu eröffnen und von diesem aus mittels einer EC‑Karte Bankgeschäfte vorzunehmen, und zu den von einer Gesellschaft wie dem Netzbetreiber erbrachten Zahlungsdiensten, durch die die multifunktionalen Terminals mit den Bankkonten der Kunden verbunden würden, rein akzessorisch seien.

26      Zum anderen möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die beanstandete Tätigkeit von RE als „Zahlungsdienst“ qualifiziert werden kann, wenn sie für die Kunden der Spielhallen kostenlos erbracht werde. Eine solche kostenlose Dienstleistung sei im Verhältnis zur Haupttätigkeit von RE, nämlich dem Betrieb von Spielhallen, rein akzessorisch, so dass sie nicht die Voraussetzung in Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2007/64 erfülle, wonach die Tätigkeit des Dienstleisters gewerblich erbracht werden müsse.

27      Viertens möchte das vorlegende Gericht wissen, ob das von der Staatsanwaltschaft Stuttgart eingeleitete Verfahren gegen die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs entwickelten Grundsätze verstößt, wonach staatliche Eingriffe im Bereich des Glücksspiels nicht gerechtfertigt werden können, wenn der betreffende Mitgliedstaat keine systematische und kohärente Politik betreibe, die einem zwingenden Erfordernis wie etwa dem Verbraucherschutz entspreche. Außerdem sei das Strafverfahren willkürlich, da die rechtswidrige Erbringung einer Dienstleistung wie das von RE ermöglichte Abheben von Bargeld nur äußerst selten strafrechtlich verfolgt werde.

28      Fünftens möchte das vorlegende Gericht schließlich im Hinblick auf den unionsrechtlich garantierten Grundsatz der Rechtssicherheit wissen, ob die Staatsanwaltschaft Stuttgart nach § 73 StGB den Verfall sämtlicher durch die multifunktionalen Terminals an die Spielhallenkunden ausgezahlten Beträge beantragen kann.

29      Unter diesen Umständen hat das Amtsgericht Nürtingen beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1.      Ist Art. 3 Buchst. o der Richtlinie 2007/64 dahin auszulegen, dass die in einer staatlich konzessionierten Spielhalle bestehende Möglichkeit, Bargeld an einem Cash-Terminal, das zugleich ein Geldwechsler ist, mit EC‑Karte und PIN abzuheben, wobei die bank- und kontotechnische Abwicklung von einem externen Dienstleister („Netzbetreiber“) vorgenommen wird und die Auszahlung an den Kunden erst erfolgt, wenn der Netzbetreiber nach Prüfung der Kontodeckung einen Autorisierungscode an das Terminal schickt, während der Spielhallenbetreiber lediglich den multifunktionalen Geldwechsler mit Bargeld befüllt und von der kontoführenden Bank des Geld abhebenden Kunden eine Gutschrift in Höhe des abgehobenen Betrages erhält, eine Tätigkeit im Sinne von Art. 3 Buchst. o der Richtlinie und damit nicht erlaubnispflichtig ist?

2.      Sollte die in Frage 1 beschriebene Tätigkeit keine Tätigkeit im Sinne von Art. 3 Buchst. o der Richtlinie 2007/64 sein:

Ist Art. 3 Buchst. e der Richtlinie 2007/64 dahin auszulegen, dass die in Frage 1 beschriebene Möglichkeit zur Bargeldabhebung mit PIN eine Tätigkeit im Sinne dieser Bestimmung ist, wenn zeitgleich mit der Bargeldabhebung ein Gutschein in Höhe von 20 Euro generiert wird, welcher bei der Aufsicht der Spielhalle einzulösen ist, um einen Geldspielautomaten durch die Hallenaufsicht mit Münzen zu bestücken?

Für den Fall, dass die in den Fragen 1 und 2 beschriebene Tätigkeit keine durch Art. 3 Buchst. o und/oder e vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommene Tätigkeit sein sollte:

3.      a)      Ist Nr. 2 des Anhangs der Richtlinie 2007/64 dahin auszulegen, dass die in den Fragen 1 und 2 beschriebene Tätigkeit des Betreibers der Spielhalle ein erlaubnispflichtiger Zahlungsdienst ist, obwohl der Betreiber der Spielhalle kein Konto des Geld abhebenden Kunden führt?

3.      b)      Ist Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2007/64 dahin auszulegen, dass die in den Fragen 1 und 2 beschriebene Tätigkeit des Betreibers der Spielhalle ein Zahlungsdienst im Sinne dieser Regelung ist, wenn der Betreiber der Spielhalle den Service kostenlos zur Verfügung stellt?

Für den Fall, dass der Gerichtshof die dargestellte Tätigkeit als erlaubnispflichtigen Zahlungsdienst ansehen sollte:

4.      Sind das Unionsrecht und die Richtlinie 2007/64 dahin gehend auszulegen, dass sie der strafrechtlichen Sanktion des Betriebs eines EC-Cash-Terminals in einem Fall mit den vorliegenden Besonderheiten entgegenstehen, wenn gleichartige Terminals in zahlreichen staatlich konzessionierten Spielhallen sowie in staatlich konzessionierten und zum Teil auch staatlich betriebenen Spielbanken ohne Erlaubnis betrieben wurden oder werden und die zuständige Zulassungs- und Beaufsichtigungsbehörde keine Einwendungen erhebt?

Für den Fall, dass auch die Frage 4 verneint wird:

5.      Sind die Richtlinie 2007/64 und die unionsrechtlichen Grundsätze der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sowie Art. 17 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahin auszulegen, dass sie in einem Fall mit den vorliegenden Besonderheiten einer Behörden- und Gerichtspraxis entgegenstehen, die anordnet, dass diejenigen Geldbeträge der Staatskasse zufallen („Verfall“), die der Betreiber der Spielhalle über eine Dienstleistung des Netzbetreibers von den Bankkunden erhalten hat, die mit EC‑Karte und PIN das von ihm aufgefüllte Bargeld und/oder Gutscheine zum Spielen an den Geldspielautomaten abgehoben haben, obwohl alle Gutschriften nur denjenigen Beträgen entsprechen, die die Kunden an Bargeld und Gutscheinen zum Spielen über den Automaten erhalten haben?

 Zu den Vorlagefragen

 Zur dritten Frage


30      Mit seiner dritten Frage, die zuerst zu prüfen ist, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 4 Nr. 3 der Richtlinie 2007/64 in Verbindung mit Nr. 2 ihres Anhangs dahin auszulegen ist, dass ein Bargeldabhebungsdienst, den ein Spielhallenbetreiber seinen Kunden mittels in den Spielhallen aufgestellter multifunktionaler Terminals anbietet, ein „Zahlungsdienst“ im Sinne dieser Richtlinie ist, wenn der Betreiber die Leistung kostenlos erbringt, er keine die Zahlungskonten dieser Kunden betreffenden Vorgänge abwickelt und sich die dabei von ihm ausgeübten Tätigkeiten darauf beschränken, die Terminals zur Verfügung zu stellen und mit Bargeld zu befüllen.

31      In Art. 4 Nr. 3 der Richtlinie 2007/64 in Verbindung mit Nr. 2 ihres Anhangs werden als „Zahlungsdienst“ gewerbliche Tätigkeiten, mit der Barabhebungen von einem Zahlungskonto ermöglicht werden, sowie alle für die Führung eines Zahlungskontos erforderlichen Vorgänge bezeichnet.

32      Im vorliegenden Fall ist – ohne dass es erforderlich wäre, festzustellen, ob es sich bei der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Dienstleistung, die kostenlos gewesen sein soll, um eine gewerbliche Tätigkeit von RE handelte – darauf hinzuweisen, dass sich RE gemäß den Ausführungen im Vorlagebeschluss darauf beschränkte, multifunktionale Terminals anzumieten, in ihren Spielhallen aufzustellen und mit Bargeld zu befüllen.

33      Bei diesen Handlungen handelte es sich zwar um vorbereitende und mit den über die Zahlungskonten der Spielhallenkunden abgewickelten Vorgängen verbundene Tätigkeiten. Jedoch wurden diese, wie aus dem Vorlagebeschluss hervorgeht, von einem externen Dienstleister vorgenommen, nämlich vom Netzbetreiber. Dieser stellte die Verbindung zwischen den multifunktionalen Terminals und dem jeweiligen Bankkonto dieser Kunden her, indem er ihre EC‑Karten und PIN‑Codes erkannte und so die Geldabhebungen möglich machte.

34      Unter diesen Umständen kann bei einer Dienstleistung wie der von RE mittels der multifunktionalen Terminals angebotenen nicht davon ausgegangen werden, dass durch sie im Sinne von Nr. 2 des Anhangs der Richtlinie 2007/64 „Barabhebungen von einem Zahlungskonto ermöglicht werden“. Außerdem verfügt der Gerichtshof über keinerlei Informationen, aus denen hervorginge, dass RE im Zusammenhang mit dieser Dienstleistung „alle für die Führung eines Zahlungskontos erforderlichen Vorgänge“ im Sinne dieser Vorschrift durchführen würde.

35      Diese Sichtweise wird erstens durch eine Auslegung des Kontexts gestützt, in den sich Art. 4 Nr. 3 der Richtlinie 2007/64 und Nr. 2 ihres Anhangs einfügen.

36      Wie aus dem sechsten Erwägungsgrund der Richtlinie hervorgeht, wird der Bereich der Zahlungsdienste durch die Richtlinie nicht vollständig harmonisiert. Gemäß diesem Erwägungsgrund sollte die Anwendung der Richtlinie 2007/64 auf Zahlungsdienstleister beschränkt werden, deren „Haupttätigkeit“ darin besteht, für Zahlungsdienstnutzer Zahlungsdienste zu erbringen.

37      Vorbehaltlich der insoweit vom vorlegenden Gericht vorzunehmenden Würdigung geht aus den dem Gerichtshof vorgelegten Akten hervor, dass die Haupttätigkeit von RE im Betrieb von Spielhallen bestand und dass in diesem Zusammenhang die sich auf die multifunktionalen Terminals beziehenden Vorgänge eine zu dieser Tätigkeit rein akzessorische Dienstleistung darstellten.

38      Zweitens kann, da RE keine die Konten der Spielhallenkunden betreffenden Vorgänge abwickelte, die Qualifizierung eines Bargeldabhebungsdienstes, wie er von RE angeboten wurde, als „Zahlungsdienst“ im Sinne der Richtlinie nicht mit Erfordernissen des Schutzes des Verbrauchers als Zahlungsdienstempfänger, wie sie sich aus den Erwägungsgründen 20, 22, 26, 36 und 54 der Richtlinie 2007/64 ergeben, gerechtfertigt werden.

39      Nach alledem ist die dritte Frage dahin zu beantworten, dass Art. 4 Nr. 3 der Richtlinie 2007/64 in Verbindung mit Nr. 2 ihres Anhangs dahin auszulegen ist, dass ein Bargeldabhebungsdienst, den ein Spielhallenbetreiber seinen Kunden mittels in den Spielhallen aufgestellter multifunktionaler Terminals anbietet, kein „Zahlungsdienst“ im Sinne dieser Richtlinie ist, wenn der Betreiber keine die Zahlungskonten dieser Kunden betreffenden Vorgänge abwickelt und sich die dabei von ihm ausgeübten Tätigkeiten darauf beschränken, die Terminals zur Verfügung zu stellen und mit Bargeld zu befüllen.

 Zur ersten, zur zweiten, zur vierten und zur fünften Frage

40      In Anbetracht der Antwort auf die dritte Frage sind die erste, die zweite, die vierte und die fünfte Frage nicht zu beantworten.

 Kosten

41      Für die Beteiligten des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren Teil des bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Verfahrens; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Fünfte Kammer) für Recht erkannt:

Art. 4 Nr. 3 der Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG in Verbindung mit Nr. 2 des Anhangs dieser Richtlinie ist dahin auszulegen, dass ein Bargeldabhebungsdienst, den ein Spielhallenbetreiber seinen Kunden mittels in den Spielhallen aufgestellter multifunktionaler Terminals anbietet, kein „Zahlungsdienst“ im Sinne dieser Richtlinie ist, wenn der Betreiber keine die Zahlungskonten dieser Kunden betreffenden Vorgänge abwickelt und sich die dabei von ihm ausgeübten Tätigkeiten darauf beschränken, die Terminals zur Verfügung zu stellen und mit Bargeld zu befüllen.

Da Cruz Vilaça

Levits

Borg Barthet

Berger

Biltgen

Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 22. März 2018.

Der Kanzler
A. Calot Escobar
   
Der Präsident der Fünften Kammer
J. L. da Cruz Vilaça

*      Verfahrenssprache: Deutsch.

Quelle



Vorabentscheidungsersuchen des Amtsgerichts Nürtingen (Deutschland) eingereicht am 10. September 2016 – Strafverfahren gegen Faiz Rasool
(Rechtssache C-568/16)

Verfahrenssprache: Deutsch

Vorlegendes Gericht

Amtsgericht Nürtingen

Parteien des Ausgangsverfahrens
Faiz Rasool, Rasool Entertainment GmbH, Staatsanwaltschaft Stuttgart

Vorlagefragen

1.     Ist Artikel 3 Buchst. o der Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt (Richtlinie 2007/64/EG)1 dahin auszulegen, dass die in einer staatlich konzessionierten Spielhalle bestehende Möglichkeit, Bargeld an einem Cash-Terminal, das zugleich ein Geldwechsler ist, mit EC-Karte und PIN abzuheben, wobei die bank- und kontotechnische Abwicklung von einem externen Dienstleister („Netzbetreiber“) vorgenommen wird und die Auszahlung an den Kunden erst erfolgt, wenn der Netzbetreiber nach Prüfung der Kontodeckung einen Authorisierungscode an das Terminal schickt, während der Spielhallenbetreiber lediglich den multifunktionalen Geldwechsler mit Bargeld befüllt und von der kontoführenden Bank des Geld abhebenden Kunden eine Gutschrift in Höhe des abgehobenen Betrages erhält, eine Tätigkeit im Sinne von Art. 3 Buchst. o der Richtlinie und damit nicht erlaubnispflichtig ist?

2.     Sollte die in Frage 1 beschriebene Tätigkeit keine Tätigkeit im Sinne von Art. 3 Buchst. o sein:

Ist Artikel 3 Buchst. e Rl. 2007/64/EG dahin auszulegen, dass die in Frage 1 beschriebene Möglichkeit zur Bargeldabhebung mit PIN eine Tätigkeit im Sinne dieser Bestimmung ist, wenn zeitgleich mit der Bargeldabhebung ein Gutschein i. H. v. 20 € generiert wird, welcher bei der Aufsicht der Spielhalle einzulösen ist, um einen Geldspielautomaten durch die Hallenaufsicht mit Münzen zu bestücken ?

Für den Fall, dass die in den Fragen 1 und 2 beschriebene Tätigkeit keine durch Artikel 3 Buchst. o und/oder e vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommene Tätigkeit sein sollte:

3a.     Ist Nummer 2 des Anhangs zur Richtlinie 2007/64/EG dahin auszulegen, dass die in den Fragen 1 und 2 beschriebene Tätigkeit des Betreibers der Spielhalle ein erlaubnispflichtiger Zahlungsdienst ist, obwohl der Betreiber der Spielhalle kein Konto des Geld abhebenden Kunden führt?

3b.     Ist Artikel 4 Nr 3 der Richtlinie 2007/64 dahin auszulegen, dass die in den Fragen 1 und 2 beschriebene Tätigkeit des Betreibers der Spielhalle ein Zahlungsdienst in Sinne dieser Regelung ist, wenn der Betreiber der Spielhalle den Service kostenlos zur Verfügung stellt?

Für den Fall, dass der Gerichtshof die dargestellte Tätigkeit als erlaubnispflichtigen Zahlungsdienst ansehen sollte:

4.     Sind das Unionsrecht und die Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt dahingehend auszulegen, dass sie der strafrechtlichen Sanktion des Betriebs eines EC Cash-Terminals in einem Fall mit den vorliegenden Besonderheiten entgegenstehen, wenn gleichartige EC Terminals in zahlreichen staatlich konzessionierten Spielhallen sowie in staatlich konzessionierten und zum Teil auch staatlich betriebenen Spielbanken ohne Erlaubnis betrieben wurden oder werden und die zuständige Zulassungs- und Beaufsichtigungsbehörde keine Einwendungen erhebt?

Für den Fall, dass auch die Frage 4 verneint wird:

5.    Sind die Richtlinie über Zahlungsdienstleistungen und die unionsrechtlichen Grundsätze der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sowie Artikel 17 der Charta dahin auszulegen, dass sie in einem Fall mit den vorliegenden Besonderheiten einer Behörden- und Gerichtspraxis entgegenstehen, die anordnet, dass diejenigen Geldbeträge der Staatskasse zufallen (“Verfall“), die der Betreiber der Spielhalle über eine Dienstleistung des Netzbetreibers von den Bankenkunden erhalten hat, die mit EC Karte und PIN das von ihm aufgefüllte Bargeld und/oder Gutscheine zum Spielen an den Geldspielautomaten abgehoben haben, obwohl alle Gutschriften nur denjenigen Beträgen entsprechen, die die Kunden an Bargeld und Gutscheinen zum Spielen über den Automaten erhalten haben?“

____________

1 Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG; ABl. L 319, S. 1

Quelle

Vorsitzender Richter wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt


Spielhallen:

Vorsitzender Richter am Verwaltungsgericht B. wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt

Ein Beitrag von Rechtsanwalt Rolf Karpenstein

Ein Spielhallenbetreiber, dessen Grundrechte und EU-Grundfreiheiten durch Beschränkungen im Landesrecht konterkariert werden, hat im Hauptsacheverfahren den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht B. wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt.
Der Betreiber hatte aufgezeigt, dass nach der Systematik des Unionsrechts und der ständigen Rechtsprechung des EuGH nicht er die EU-Rechtswidrigkeit der landesrechtlichen Beschränkungen aufzeigen muss, sondern die Verwaltung die unionsrechtlich belastbare Rechtfertigung der von ihr ausgehenden Verstöße gegen das höherrangige Recht. Der Betreiber hatte auch auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs verwiesen, demnach die Verwaltungsgerichte keine Reparaturbetriebe der Verwaltung sind.
Dennoch hatte der Vorsitzende Richter nur dem Spielhallenbetreiber eine Ausschlussfrist gemäß § 87b VwGO gesetzt, um alle Tatsachen und Beweise vorzubringen, aus denen die Klage gerechtfertigt sein soll. Die Antragsgegnerin, also die darlegungsbelastete Verwaltung hingegen verschonte der Vorsitzende Richter mit einer derartigen Präklusionsfrist.
Der Spielhallenbetreiber sah in dieser Ungleichbehandlung einen objektiven Anlass, um bei vernünftiger Würdigung aller Umstände an der Unparteilichkeit des Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgericht B. zu zweifeln. Und in der Tat entspricht es sogar der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht, dass für die Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit genügt, „wenn vom Standpunkt eines Beteiligten aus gesehen hinreichend objektive Gründe vorliegen, die bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass geben, an der Unparteilichkeit des abgelehnten Richters zu zweifeln. Kriterium für die Unparteilichkeit des Richters ist die Gleichbehandlung der Parteien.“ (BVerwG, 9 A 16.16).
Der Spielhallenbetreiber hat weiteren objektiven Anlass, an der Unparteilichkeit des Richters zu zweifeln. Der Richter wurde nämlich nicht in einem demokratischen Verfahren zum Verwaltungsrichter ernannt, sondern durch die Verwaltung, der sich der Spielhallenbetreiber als Gegner gegenübersieht.
In Bayern hat sich für die Verwaltung bewährt, dass Juristen vom Staatsministerium des Innern von der Universität rekrutiert und als Verwaltungsbeamte mit der späteren Option des Richters auf Lebenszeit eingestellt werden. Verhält sich der Jurist in der Verwaltung wie es sich für die Verwaltung gehört, kann er vom einfachen Verwaltungsbeamten zum Verwaltungsrichter auf Probe und nach weiterer Bewährung in der Verwaltung sogar zum Richter auf Lebenszeit ernannt werden, um über seine Verwaltungskollegen zu richten. Für die Ernennung zum Verwaltungsrichter ist also kein demokratisches Gremium zuständig, sondern der Gegner des Bürgers vor Gericht.
Wer sich also gefragt hat, weshalb die Richter der 16. Kammer beim VG München im Beschluss vom 14.9.2017 die Vorgaben des EU-Rechts ignorieren, weil sie die „Argumentation des EuGH aus Sicht des erkennenden Gerichts als nicht vertretbar“ empfinden (Rn. 23), findet die Antwort in einer bayerischen Tradition, die so gesund ist wie Leberkäs mit Weißbrotsemmel und Schnaps. Die Verwaltung selbst bestimmt, welcher Jurist über ihr Fehlverhalten richtet. Eine gute Idee. Weiterer Vorschlag: Die bayerische Lotterieverwaltung stellt die Schiedsrichter für die Spiele, auf die bei Oddset gewettet werden kann.
Dem abgelehnten Vorsitzenden wurde übrigens Gelegenheit zur dienstlichen Stellungnahme gegeben. Die Ungleichbehandlung sei erfolgt, so seine Ausrede, weil die Verwaltung im Unterschied zum Kläger keinen weiteren Vortrag angekündigt habe. Das muss man nicht verstehen.
Zu den undemokratischen Umständen seiner Ernennung lässt sich Richter L. nicht ein. Ein Schweigen sagt halt mehr als 1000 Worte.
Kontakt: Blume Ritscher Nguyen Rega Rechtsanwälte
Rechtsanwalt Rolf Karpenstein
Gerhofstraße 38
20354 Hamburg
Tel.: 0171/8503528
eMail: karpenstein@raeblume.de
Online: www.raeblume.de


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