Montag, 27. Oktober 2014

VG München: Untersagung von Fernsehwerbung für öffentliches Glücksspiel


Geänderte Vollzugspraxis der Landesmedienanstalt bei Glücksspielwerbung führt zur Rechtswidrigkeit alter Untersagungsverfügungen

Untersagung von Fernsehwerbung für öffentliches Glücksspiel


VG München 17. Kammer, Urteil vom 30.01.2014, M 17 K 11.5502

§ 5 Abs 3 GlSpielWStVtr, § 38 RdFunkStVtr BY, § 41 RdFunkStVtr BY

Tenor
I. Der Bescheid vom .... Oktober 2011 in Gestalt der Änderungsbescheide vom .... Juli 2012 und .... Oktober 2012 wird in Nr. 2 mit Wirkung ab .... Januar 2014 aufgehoben.

II. Von den Kosten des Verfahrens hat die Klägerin 2/3, die Beklagte 1/3 zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

Tatbestand
1
Die Klägerin ist Anbieterin des Fernsehspartenprogramms „...“, das von der Beklagten genehmigt wurde.

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1. Mit Schreiben vom .... September 2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, im Rahmen der Programmbeobachtung habe sie festgestellt, dass trotz vorangegangener medienrechtlicher Beanstandung (Bescheid vom .... August 2011) im Programm von ... weiterhin der Sportwetten- und Glücksspielanbieter ... beworben werde. Auf die konkreten Sendezeiten und die bildlichen Darstellungen wurde hingewiesen. Die Werbung stelle einen Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 3 und 4 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) i.V.m. Ziffer 2 Abs. 1 Werberichtlinie (WRL) und § 5 Abs. 3 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) dar. Die Klägerin wurde um Stellungnahme gebeten, die dann mit Schreiben vom .... September 2011 abgegeben wurde.

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Die Kommission für Zulassung und Aufsicht – ZAK – beschloss in der Sitzung vom .... Oktober 2011, festzustellen und zu missbilligen, dass die ... GmbH mit der Ausstrahlung von Sponsorhinweisen, Werbespots, Splitscreen-Werbespots und Dauerwerbesendungen für ... während der im Einzelnen genannten Sportübertragungen gegen § 7 Abs. 1 Nr. 3 und 4 RStV i.V.m. Ziffer 2 Abs. 1 WRL und § 5 Abs. 3 GlüStV verstoßen hat. Die ZAK beschloss eine Untersagung aller Fernsehwerbeformen für „...“, sofern von diesen eine Anreizwirkung zur Teilnahme am Glücksspiel ausgeht. Sie beschloss ferner, dass die Entscheidung innerhalb von sechs Wochen umzusetzen sei. Der Beschlussvorlage war ein Hinweis auf das Votum der Prüfgruppe beigefügt sowie eine ausführliche Darstellung des Sachverhalts und eine Bewertung, die damit endete, dass eine Beanstandung als mildestes Mittel nicht ausreiche, nachdem die betreffenden Verstöße bereits einmal förmlich beanstandet worden seien, ... seine Werbemaßnahmen jedoch fortgeführt habe. Nur durch die Untersagung könne eine effektive Aufsicht in diesem Bereich gewährleistet werden.

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2. Mit Bescheid vom .... Oktober 2011 stellte die Beklagte fest und missbilligte, dass die ... GmbH mit der Ausstrahlung von Sponsorhinweisen, Werbespots, Splitscreen-Werbespots und Dauerwerbesendungen für ... während der Übertragung von Sportereignissen am .... August 2011, .... August 2011, .... August 2011 und .... September 2011 gegen § 7 Abs. 1 Nr. 3 und 4 RStV i.V.m. Ziffer 2 Abs. 1 WRL und § 5 Abs. 3 GlüStV verstoßen hat (Nr. 1). Sie untersagte der Klägerin die weitere Ausstrahlung von Fernsehwerbeformen für „...“, insbesondere durch Spotwerbung, Dauerwerbesendungen, Teleshopping und Sponsorhinweisen, sofern von diesen eine Anreizwirkung zur Teilnahme am Glücksspiel ausgeht (Nr.2). Die sofortige Vollziehung der Untersagung nach Nr. 2 wurde angeordnet (Nr. 3).

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Zur Begründung wurde zunächst auf die Praxis der Klägerin hingewiesen, bei verschiedenen Sportsendungen Sponsorhinweise, Werbespots und Dauerwerbesendungen von ca. drei Minuten für ... auszustrahlen. Außerdem seien sogenannte Splitscreen-Spots beobachtet worden. Die Beanstandung beruhe auf § 38 Abs. 2 RStV. Gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 3 und 4 RStV dürfe Werbung nicht irreführend sein oder den Interessen des Verbrauchers schaden oder Verhaltensweisen fördern, die die Gesundheit oder Sicherheit gefährden. Gemäß Werberichtlinie seien spezielle Verbraucherschutzinteressen einzubeziehen, so vorliegend das Werbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV. Das Angebot von www.... stelle öffentliches Glücksspiel dar, wie sich nicht zuletzt aus den Feststellungen der Regierung von Mittelfranken als Glücksspielaufsichtsbehörde ergebe. Die oben aufgeführten Werbemaßnahmen unterfielen dem Werbebegriff des Glücksspielstaatsvertrags. Dieser sei weiter zu verstehen als der rundfunkrechtliche Begriff. Unter Werbung falle somit jede Maßnahme, welche dazu auffordere oder anreize, an dem angebotenen Glücksspiel teilzunehmen. Hierzu sei bereits die Nennung der Internetadresse ausreichend. Die neu zu beobachtenden Werbespots und Splitscreen-Spots zielten auf die Nennung und Einblendung der Seite ... ab. Von jeder dieser Gestaltungen gehe ein werbender Anreiz aus. Aus Sicht der Landeszentrale gelte das Werbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV sowohl für erlaubte als auch für unerlaubte Glücksspiele. Lediglich § 5 Abs. 4 GlüStV stelle eine spezielle Regelung für unerlaubtes Glücksspiel dar. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 2011 stelle § 5 Abs. 3 GlüStV nicht auf bestimmte Anbieter ab, sondern verbiete eine bestimmte Art und Weise der Werbung. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei das Urteil nicht durch neuere Entscheidungen des EuGH überholt. Der EuGH habe vielmehr festgestellt, dass grundsätzlich ein staatliches Monopol möglich sei. Da § 5 Abs. 3 GlüStV unabhängig von einer Erlaubnis für alle öffentlichen Glücksspiele gelte, sei die EuGH-Entscheidung hier nicht einschlägig. Nach § 38 Abs. 2 RStV sei die Beklagte verpflichtet, Maßnahmen zu treffen. Ein Entschließungs- oder Auswahlermessen stehe ihr nicht zu. Die Beanstandung in Form der Missbilligung sei die mildere Form der Verwaltungsmaßnahme. Angesichts der bereits in der Vergangenheit erfolgten ähnlichen Verstöße sei es erforderlich gewesen, eine neue Beanstandung zu erlassen. Die Untersagungsverfügung sei ebenfalls auf § 38 Abs. 2 RStV gestützt. Die Klägerin habe trotz vorangegangener Beanstandung die Werbemaßnahmen weiter fortgeführt. Es habe sich gezeigt, dass die Beanstandung als mildestes Mittel nicht ausreiche, um den Sender zu einem rechtskonformen Verhalten anzuhalten. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung erfolge im überwiegenden öffentlichen Interesse. Es gehe um den Schutz der Fernsehzuschauer vor werblich wirkenden Maßnahmen mit dem Anreiz zur Teilnahme an öffentlichen Gewinnspielen. Die effektive Durchsetzung dieses Schutzes sei geboten. Es würde in der Öffentlichkeit zwangsweise der Eindruck entstehen, dass das Vorgehen (Werbesendung) geduldet werde und die Öffentlichkeit könne zu dem Schluss kommen, dass dem Glücksspiel doch nicht die vermutete Gefährlichkeit anhafte. Auf Seiten des Anbieters seien sowohl die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV als auch die Grundrechte des Art. 5 und 12 GG zu berücksichtigen gewesen. Die Dienstleistungsfreiheit gelte jedoch nicht unbeschränkt, sie könne insbesondere aus Gründen des Allgemeinwohls beschränkt werden. Auch die Ausübung des Grundrechts aus Art. 5 GG sei nur im Rahmen der allgemeinen Gesetze zulässig. Die Berufsausübungsfreiheit könne beschränkt werden. Die von der Klägerin genannten Beschlüsse des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs und des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg hätten andere Fälle betroffen, in denen es um die sofortige Vollziehbarkeit einer glücksspielrechtlichen Untersagung wegen fehlender Erlaubnis gegangen wäre. Bei der hier streitentscheidenden Norm des § 5 Abs. 3 GlüStV liege kein vergleichbarer Fall vor.

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3. Die Klägerin erhob am 14. November 2011 Klage und beantragte,

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den Bescheid vom .... Oktober 2011 betreffend die Beanstandung der Ausstrahlung von Sponsorenhinweisen, Werbespots, Splitscreen-Werbespots und Dauerwerbesendungen für „...“ sowie die Untersagung von Fernsehwerbeformen für „...“, insbesondere durch Spotwerbung, Dauerwerbesendungen, Teleshopping und Sponsorenhinweisen, aufzuheben.

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4. Mit Änderungsbescheid vom .... Juli 2012 fasste die Beklagte den Bescheid vom .... Oktober 2011 in Nr. 2 mit Wirkung vom .... Juli 2012 wie folgt: „Der (Klägerin) wird die weitere Ausstrahlung von allen Fernsehwerbeformen (§ 7 RStV) für „...“ untersagt.“

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Zur Begründung wurde ausgeführt, der Glücksspieländerungsstaatsvertrag sei zum .... Juli 2012 in Kraft getreten. Damit ändere sich der glücksspielrechtliche Werbebegriff insoweit, als er im Gegensatz zum bisherigen Glücksspielrecht nur noch auf § 7 RStV und nicht mehr auf § 8 RStV Bezug nehme.

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5. Am .... September 2012 änderte die ZAK den am .... Oktober 2011 gefassten Beschluss mit Wirkung vom .... Juli 2012 in Nr. 2 wie folgt:

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„2. Die ZAK beschließt eine Untersagung der weiteren Ausstrahlung von allen Fernsehwerbeformen (§ 7 RStV) für „...“. Diese Untersagung steht unter der auflösenden Bedingung der vollziehbaren Erteilung einer glückspielrechtlichen Fernseh-Werbeerlaubnis i.S.v. § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüÄndStV.

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Die sofortige Vollziehung der Untersagung wird nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO angeordnet.“

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Die Beklagte hatte der Klägerin mit Schreiben vom .... August 2012 Gelegenheit gegeben, sich zur neuen Rechtslage zu äußern. Sie wies dabei darauf hin, dass sie erwäge, die gegenwärtigen Untersagungsanordnungen von allen Fernsehwerbeformen unter die auflösende Bedingung zu stellen, dass der Glücksspielveranstalter zum einen über eine Konzession nach dem Glücksspielstaatsvertrag verfüge und zum anderen dieser konzessionierte Anbieter über eine von den Glücksspielbehörden erteilte Werbeerlaubnis verfüge, die den Werbeanforderungen des Glücksspielstaatsvertrags unterliegt.

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Die Beklagte fasste dann mit Änderungsbescheid vom .... Oktober 2012 den Bescheid vom .... Oktober 2011, geändert durch Bescheid vom .... Juli 2012, mit Wirkung vom .... Juli 2012 in Nrn. 2. und 3. wie folgt:

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„2. Der (Klägerin) wird die weitere Ausstrahlung von allen Fernsehwerbeformen (§ 7 RStV) für „...“ untersagt. Diese Untersagung steht unter der auflösenden Bedingung der vollziehbaren Erteilung einer glücksspielrechtlichen Fernseh-Werbeerlaubnis i.S.v. § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüÄndStV.

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3. Die sofortige Vollziehung der Untersagung nach Nr. 2 wird angeordnet.“

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Die Untersagungsverfügung beruhe auf § 38 Abs. 2 RStV. Zur Rechtslage vor dem .... Juli 2012 werde an der Beanstandung festgehalten. Auch in der seit .... Juli 2012 geltenden Fassung der Neubekanntmachung des Glücksspielstaatsvertrags werde weiterhin ein eigenständiger glücksspielrechtlicher Werbebegriff verwendet. Danach sei im Ergebnis jede Art der kommerziellen Kommunikation im Fernsehen, die darauf abziele, die Teilnahme am Glücksspiel zu fördern, mit Erlaubnisvorbehalt verboten. Mit dem in Satz 2 neu eingefügten Erlaubnisvorbehalt solle die Untersagungsverfügung insofern angepasst werden, als der Möglichkeit einer künftigen Erlaubniserteilung Rechnung getragen werde. Im Zuständigkeitsbereich des Fernsehens werde jegliche Werbung, die gegen § 5 GlüÄndStV verstoße, ohne Unterschied geahndet.

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6. Unter Abänderung ihres ursprünglichen Antrags stellte die Klägerin mit Schreiben vom .... November 2012 den Antrag,

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den Bescheid vom .... Oktober 2011, in Gestalt der Änderungsbescheide vom .... Juli 2012 und .... Oktober 2012, betreffend die Beanstandung der Ausstrahlung von Sponsorenhinweisen, Werbespots, Splitscreen-Werbespots und Dauerwerbesendungen für „...“ sowie die Untersagung der weiteren Ausstrahlung von allen Fernsehwerbeformen (§ 7 RStV) für „...“ bis zur vollziehbaren Erteilung einer glücksspielrechtlichen Fernseh-Werbeerlaubnis i.S.v. § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV aufzuheben.

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Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass sich das Werbeverbot zunächst nur bis zum .... Dezember 2011 aus § 5 Abs. 3 GlüStV ergeben habe. Zwar sehe Art. 10 Abs. 2 des Bayerischen Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen (AGGlüStV) eine Fortgeltung der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags vor, dies stelle aber eine wesentliche Änderung da, so das der Freistaat Bayern seiner europarechtlichen Notifizierungspflicht nicht nachgekommen sei.

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Die dem Bescheid zugrundeliegende Ermächtigungsgrundlage müsse zudem aufgrund Verstoßes gegen europarechtliche Vorgaben unangewendet bleiben müsse. Auch der neue Glücksspielstaatsvertrag verstoße in nicht zu rechtfertigender Weise gegen die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV, da das Werbeverbot nicht geeignet sei, die Ziele der Bekämpfung der Glücksspielsucht und des Jugendschutzes in kohärenter und systematischer Weise zu gewährleisten. Es sei insoweit eine medien- und sektorenübergreifende Kohärenzprüfung geboten, so dass schon die rechtliche und tatsächliche Situation in Glücksspielbereichen, die von einer die Dienstleistungsfreiheit beschränkenden Regelung nicht erfasst würden, zur Inkohärenz dieser Regelung führe. Dies gelte erst recht, wenn Verstöße gegen diese Regelung strukturell geduldet würden. Es komme daher nicht darauf an, ob es sich um eine monopolakzessorische Regelung handele.

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Mit dem Ziel der kohärenten Suchtbekämpfung sei es unvereinbar, dass Arten von Glücksspielen, wie Pferdewetten und Automatenspiele, gerade nicht unter das Monopol fielen, die eine höheres Suchtpotential als die dem Monopol unterliegenden Spiele aufwiesen. Werbung für die nachweislich gefährlicheren Automatenspiele sei auch im Fernsehen und im Internet zulässig. Ein auf Suchtbekämpfung und Spielerschutz gestütztes Sportwettenmonopol könne die vom EuGH aufgestellten Anforderungen nur erfüllen, wenn andere Glücksspiele mir anderem oder ähnlichem Suchtpotenzial nicht zu diesen Zielsetzungen widersprechend behandelt würden.

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Die Kohärenzerfordernisse seien auch deswegen nicht erfüllt, weil es an einer spezifischen, erweislichen Gefährdungslage fehle; eine empirische Analyse zur spezifischen Gefährdungslage hinsichtlich Internet- und Fernsehwerbung sei nicht durchgeführt worden. Der EuGH habe aber entschieden, dass eine Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit allenfalls dann gerechtfertigt sei, wenn erwiesen sei, dass durch das Internet die mit dem Glücksspiel verbundenen Gefahren über diejenigen hinaus verstärkt würden, die mit den über traditionelle Kanäle vertriebenen Spielen einhergingen. Ein entsprechender Nachweis für die Bewerbung von Glücksspielen im Fernsehen fehle bisher. Eine direkte Zugangsmöglichkeit, die in gleicher Weise durch Anonymität und Isolation geprägt sei, bestehe etwa auch im Printbereich, z.B. durch den Einsatz von QR-Codes. Eine stärkere bewusste oder unbewusste Beeinflussung gerade durch die Verbindung von Bild und Ton oder aufgrund der bestehenden Möglichkeit zur direkten Teilnahme an den Glücksspielen sei nicht nachgewiesen. Da Fernsehwerbung nach dem neuen Glücksspielstaatsvertrag erlaubt werden solle, gehe auch der Gesetzgeber offenkundig nicht mehr von einer besonderen Gefährlichkeit aus. Auch vermenge das Bundesverwaltungsgericht die Veranstaltung und die Bewerbung von Glücksspielen. Die Gefahren seien insoweit nicht vergleichbar, da für die Werbung nach dem GlüStV erhebliche inhaltliche Beschränkungen gälten. Werbung, die den Vorgaben des § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV entspreche, stehe gerade nicht im Widerspruch zu den Zielen des GlüStV und könne daher keinen spezifischen nachteiligen Effekt auf das Spiel- und Suchtverhalten haben. Im Übrigen ergäben sich durch Internet- und Fernsehwerbung gerade keine erhöhten Gefahren. Diese unterschieden sich weder hinsichtlich der Breitenwirkung noch hinsichtlich ihrer Intensität von den weiterhin zulässigen Werbemöglichkeiten. Es sei dabei auch zu bedenken, dass seit 2004 rund sechs Millionen mehr Hörfunkgeräte als Fernsehgeräte angemeldet seien. Werbung im Internet oder Fernsehen könne auch nicht auf andere Weise aufdringlich oder belästigend sein als Werbung im Hörfunk, in Printmedien oder auf Plakatwänden. Insbesondere die Plakatwerbung, der man sich nicht entziehen könne, sei weit aufdringlicher und von ungleich größerer Anonymität geprägt als Werbemaßnahmen im Internet oder Fernsehen, die durch Um- oder Abschalten bzw. „Wegklicken“ umgangen werden könnten. Zudem seien die Aspekte der „Anonymität“ und „Isolation“ nicht vom Internet auf das Fernsehen übertragbar, da Letzteres grundsätzlich nur den zeitgleichen, parallelen Empfang von Sendungen vorsehe. Das Fernsehen diene der Kommunikation und sei maßgeblich auf die Ermöglichung und Förderung sozialer wie gesellschaftlicher Interaktion geprägt. Allein der Umstand, dass gegebenenfalls die technische Möglichkeit bestehe, mit ein und demselben Endgerät beide Medien nutzbar zu machen, vermöge keine spezifische Gefährdungslage zu begründen. Dies streite allenfalls für ein Internetverbot. Sonst müsste im Hinblick auf die zunehmende Beliebtheit des Internetradios auch Radiowerbung verboten werden. Kinowerbung sei ebenfalls nicht verboten, obwohl es auch hier zu einer Verbindung von Bild und Ton komme.

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Im Übrigen folge aus der vom BayVGH festgestellten Unionsrechtswidrigkeit des Internetwerbeverbots aufgrund des gleichartigen Gefährdungspotentials die Unionsrechtswidrigkeit des (Gesamt-)Werbeverbots. Auch nach der Rechtsprechung des BVerwG und des EuGH sei in die Prüfung der Kohärenz die medienübergreifende Wechselwirkung von Werbung und Vermarktung einzubeziehen.

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Zudem hätten die staatlichen Glücksspielanbieter ihr Angebot etwa durch die Einführung der Lotterie Eurojackpot ausgeweitet und das Fernsehwerbeverbot werde systematisch umgangen. Belegt werde die Inkohärenz auch durch die ausufernden Werbeaktivitäten des staatlichen Sportwettenanbieters ..., die gegen die Werbevorgaben des Glücksspielstaatsvertrags verstießen. Die Ziehung der Lottozahlen werde mit werblicher Einkleidung ausgestrahlt. Dies sei, wie das BVerwG festgestellt habe, Werbung und kein redaktioneller Teil des Programms. Das BVerwG habe auch darauf hingewiesen, dass etwa für die Lotto-Glücksspirale im Fernsehen geworben werde. Zudem werde durch Trikot- und Bandenwerbung bei Sportübertragungen im Fernsehen geworben, obwohl dies gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 GlüStV nicht zulässig sei. Maßgeblicher Preisfaktor für solche Sponsoring-Partnerschaften seien gerade die Fernsehübertragungen der Banden- bzw. Trikotwerbung. Die im Rahmen des Monopols agierenden staatlichen Anbieter unterwürfen ihre Werbemaßnahmen weder einer sachgerechten Begrenzung noch ließen sich die Werbemaßnahmen mit den Untersagungsmaßnahmen staatlicher Behörden gegenüber privaten Anbietern vereinbaren. Die werblichen Aktivitäten der im Monopol agierenden Glücksspielanbieter in den zulässigen Werbemedien seien nicht an dem Ziel der Suchtprävention ausgerichtet. Die Prämissen des Bundesverwaltungsgerichts in seiner Entscheidung vom 1. Juni 2011 über die Kohärenz der Werbeverbote seien daher nicht länger haltbar. Lotteriegesellschaften der Länder böten entgegen § 4 Abs. 4 GlüStV Onlineangebote an. Hierfür werde auf den entsprechenden Internetseiten auch ohne Erlaubnis massiv geworben. Das Vollzugsdefizit bezüglich der Werbung im Lotteriebereich sei für den gesamten Glücksspielmarkt in Deutschland erheblich, da ohne konsequente Umsetzung des Verbots dieses für die Erreichung der mit ihm verfolgten Gemeinwohlziele von vornherein ungeeignet sei. Für staatliche Sportwettenanbieter gelte im GlüStV zudem eine Übergangsregelung, so dass diese privilegiert würden, was den Gemeinwohlzielen entgegenlaufe.

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Auch Spielhallen würden privilegiert, so dass der Glücksspielstaatsvertrag überhaupt nicht darauf abziele, kurzfristig ein kohärentes, systematisches Regelungsniveau herzustellen.

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Diese Verstöße würden von den zuständigen Behörden strukturell geduldet, so dass ein Vollzugsdefizit vorliege. Es würden mit dem Werbeverbot somit erkennbar vorrangig andere, d.h. fiskalische Zwecke verfolgt.

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Schließlich liege auch aufgrund der divergierenden Regelungen und der Öffnung des Marktes in Schleswig-Holstein Inkohärenz vor. Die Feststellung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs im Beschluss vom 29. November 2012 (7 CS 12.1527), dass auch das neue Glücksspielrecht in Schleswig-Holstein Werbeverbote für Glücksspiel im Internet und Fernsehen beinhalte, sei schlicht falsch. Auch Niedersachsen gehe im Übrigen mit seinem Landesrecht über die Regelungen des neuen Glücksspielstaatsvertrags hinaus.

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Die Neuregelung im Glücksspielstaatsvertrag habe zwar durch die Erstreckung des Verbots auf Automatenspiel und Pferdewetten die Gesamtkohärenz erhöht, sie ändere aber nichts daran, dass die systematischen Verstöße der staatlichen Glücksspielanbieter sowohl gegen das Werbeverbot als auch gegen einen ausdrücklich statuierten Erlaubnisvorbehalt die Ziele des Werbeverbots nachhaltig konterkarierten. Bereits strukturell bestätige der neue Glücksspielstaatsvertrag die Inkohärenz der Gesamtregelung durch ein staatliches Internet-Lotteriemonopol und die Privilegierung von Spielhallen und staatlichem Sportwettenangebot. Ungeachtet dessen bestehe aufgrund der staatlichen Werbepraxis eine greifbare Inkohärenz. Die Praxis der Glücksspielpolitik stelle insgesamt die Erreichung der mit dem Werbeverbot verfolgten Ziele in Frage. Die vom BayVGH (U.v. 26.6.2012, 10 BV 09.2259) genannten Beispiele zur Internetwerbung belegten, dass die Verstöße von den zuständigen Behörden strukturell geduldet würden. Die staatlichen Anbieter mit ihren jeweiligen Internetseiten und Aufritten in sozialen Netzwerken betrieben eine Angebotspolitik, die gegen das Werbeverbot verstoße. Würden diese Verstöße systematisch geduldet, bestehe insofern folglich ein strukturelles Vollzugsdefizit, so dass ein neben dem Internetwerbeverbot zugleich bestehendes Fernsehwerbeverbot die zu seiner Rechtfertigung angeführten Ziele gleichfalls nicht erreichen könne. Weder Jugendschutz noch Spielsuchtbekämpfung könnten kohärent und systematisch erreicht werden, wenn nachhaltig und breitenwirksam für die staatlichen Glücksspielangebote geworben werde.

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Der Deutsche Lotto- und Totoblock und die Landeslotteriegesellschaften verstießen auch weiterhin dezidiert gegen das Verbot der Fernsehwerbung. Durch Banden- und Trikotwerbung werde in massiver Form eine Fernsehpräsenz geschaffen. An dem Vollzugsdefizit und den primär verfolgten fiskalischen Interessen habe sich somit nichts geändert.

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Fehle es an einer Rechtfertigung des selektiven Werbeverbots gemäß § 5 Abs. 3 GlüStV, diene diese Regelung einzig zur Absicherung des staatlichen Glücksspielmonopols und teile daher das Schicksal des Monopols als nicht zu rechtfertigender Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit.

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Die eingefügte auflösende Bedingung sei unverhältnismäßig. Zum einen könne die Klägerin die dort genannte Erlaubnis nicht selbst beantragen, sondern lediglich der Glücksspielanbieter. Zum anderen bestehe die Erlaubnismöglichkeit derzeit weder rechtlich noch tatsächlich. Die hierfür maßgebliche Werberichtlinie sei weder erlassen noch notifiziert. Auch sei zu berücksichtigen, dass Sponsorenhinweise seit der Neufassung des § 5 Abs. 3 GlüStV im Jahr 2012 erlaubt seien, so dass fraglich sei, ob die Untersagung noch als mildestes Mittel angesehen werden könne. Jedenfalls hätte aber darüber und über den Erlass des Änderungsbescheids vom .... Juli 2012 die ZAK entscheiden müssen. Auch sei die Klägerin vor Erlass dieses Bescheids nicht angehört worden.

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Der angefochtene Bescheid sei schließlich ermessenfehlerhaft. Insbesondere sei dem vorgesehenen Erlaubnisvorbehalt und der Frage der Gesamtkohärenz keine Bedeutung beigemessen worden und die Beklagte lasse die gegen ihr Einschreiten sprechenden Aspekte konsequent außer Acht.

34
Die Klägerin sei als private Rundfunkanbieterin auf die Finanzierung durch Werbung angewiesen, so dass die Untersagung sie in ihrem Grundrecht gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verletzte. Die Werbung sei insoweit unverzichtbarer Bestandteil des Programms und damit dem geschützten Kernbereich dieses Grundrechts zuzuordnen.

35
Die Bevollmächtigten der Beklagten beantragten,

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die Klage abzuweisen.

37
Die Klägerin habe im Fernsehen für öffentliches und unerlaubtes Glücksspiel geworben, da der Anbieter „...“ über keine inländische Behördengenehmigung verfüge. § 7 Abs. 1 Nrn. 3, 4 RStV i.V.m. Ziffer 2 Abs. 1 WRL, § 5 Abs. 3, 4 GlüStV seien damit tatbestandlich erfüllt. Relevant für die Anwendung des § 5 Abs. 3 GlüStV sei allein, ob eine glücksspielrechtliche Werbung vorliege. In diesem Sinne sei auch der erläuternde Klammerzusatz zu verstehen. Auf die rundfunkrechtliche Definition von „Werbung“ in § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV sei dagegen gerade nicht Bezug genommen worden.

38
Der Änderungsbescheid vom .... Juli 2013 diene auch nur der Klarstellung, da die Tathandlung „Bewerben von öffentlichem Glücksspiel im Fernsehen“ auch nach der Änderung des GlüStV verboten sei, so dass keine Beschlussfassung der ZAK und neue Anhörungspflichten angezeigt gewesen seien. Im Übrigen wäre dem Anhörungsbedürfnis der Klägerin durch die schriftsätzlichen Ausführungen in diesem Verfahren genüge getan, ein etwaiger Anhörungsmangel somit geheilt. Außerdem habe die Beklagte mit Schreiben vom .... August 2012 die Klägerin nochmals angehört und ein Beschluss der ZAK sei am .... September 2012 ergangen.

39
Die Vorschrift des Art. 10 Abs. 2 AGGlüStV habe nicht der Notifizierung nach der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften bedurft. Zum einen handele es sich nicht um eine Vorschrift über Dienste der Informationsgesellschaft im Sinne dieser Richtlinie. Jedenfalls sei den Verpflichtungen durch ordnungsgemäße Notifizierung des Glücksspielstaatsvertrags entsprochen worden. Aus der Anordnung der Fortgeltung des Vertrags folge kein über den GlüStV hinausgehender notifizierungspflichtiger Inhalt des Ausführungsgesetzes. Insbesondere sei die Fortgeltung keine notifizierungspflichtige Verschärfung oder Änderung des Anwendungsbereichs.

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§ 5 Abs. 4 bzw. Abs. 3 GlüStV sei auch europarechtskonform. § 5 Abs. 3 GlüStV sei eine allgemeine verbraucherschützende und suchtpräventive Regelung, die nicht der Statuierung des Monopols diene und nicht monopolakzessorisch sei. Die von der Klägerin zitierten Entscheidungen des EuGH befassten sich vordringlich mit der Europarechtskonformität des Staatsmonopols und den damit im Zusammenhang stehenden Anforderungen an eine kohärente und systematische Politik zur Beschränkung des Glücksspiels. Auch das Bundesverwaltungsgericht und der Bundesgerichtshof gingen klar von der weiteren Anwendbarkeit der Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrags aus. Die statuierten Werbeverbote gälten für In- und Ausländer unterschiedslos, seien also nicht um unionsrechtlichen Sinn diskriminierend.

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Sie dienten auch den unionsrechtlich legitimen Zwecken des Jugend- und Verbraucherschutzes. Ferner seien die streitgegenständlichen Werbeverbote geeignet, zur Erreichung dieser Zwecke in systematischer und kohärenter Weise beizutragen und hielten sich im Rahmen des Erforderlichen. Insbesondere würden mit den Verboten keine fiskalischen Interessen verfolgt. Das Werbeverbot gelte zudem für sämtliche Glücksspielarten, die der Gesetzgebungskompetenz der Länder unterlägen.

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Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass auch nach der Änderung des GlüStV im Jahr 2012 Sponsorenhinweise weiterhin verboten seien, wenn der Rahmen des bloßen Hinweischarakters verlassen werde und Anreize zum Glücksspiel geschaffen würden, so dass die verbotene Tathandlung des Bewerbens von öffentlichem Glücksspiel im Fernsehen verwirklicht werde.

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Automatenspiele unterfielen der Gesetzgebungskompetenz des Bundes und seien hier irrelevant, da sie die körperliche Anwesenheit des Spielers voraussetzten. Auch sonstige Bereiche des Glücksspiels konterkarierten die mit den Werbeverboten verfolgten Ziele nicht. Die Nutzung des Fernsehens als Werbemedium sei mit besonderer Anreizwirkung verbunden. Dass die tatsächliche Erreichbarkeit der verfolgten Ziele durch die Rechtslage oder Praxis in andern Glücksspielbereichen in Frage gestellt würde, lasse sich nicht erkennen.

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Das Gefahrenpotential, das von der Rechtsprechung bezüglich Internetangeboten herausgestellt worden sei, sei aufgrund der umfassenden Breitenwirkung sowie der Anonymität und Isolation auf Werbung im Fernsehen zu übertragen. Das Bewerben und Veranstalten von Glücksspielen gehe aufgrund der technischen Möglichkeiten der heutigen Fernsehgeräte unmittelbar ineinander über. Die besondere Gefahrenlage finde zudem in der Gesetzesbegründung ihren Niederschlag. Das Bundesverwaltungsgericht vermenge auch nicht die Veranstaltung und Bewerbung von Glücksspielen. Vielmehr seien die jeweiligen Gefahren vergleichbar. Insbesondere zeichneten sich die Medien des Internets und des Fernsehens gerade dadurch aus, dass der Übergang von der Werbung – anders als bei Printmedien oder beim Hörfunk – zur unmittelbaren Teilnahme regelmäßig möglich sei. Der gleichzeitigen Wahrnehmung von Ton und Bild in den visuellen Medien komme eine ungleich größere Anreiz- und Prägungswirkung zu. Auch beim Internetradio würden die Internetradiosender wie Sender genutzt, die über herkömmliche Geräte ausgestrahlt würden; eine gleichzeitig akustische und visuelle Wahrnehmung liege nicht vor. Entscheidend sei nicht die Möglichkeit, den Fernseher abzuschalten oder Werbung wegklicken zu können, sondern der Umstand, dass der Verbraucher durch einen einzelnen Tastendruck zur Teilnahme am Glücksspiel übergehen könne. Der Gesetzgeber habe durch die Ausgestaltung von Werbeverboten klar zu verstehen gegeben, dass die nur inhaltliche Ausgestaltung der Werbung den verfolgten Gemeinwohlzielen nicht ausreichend Rechnung trage.

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Der BGH habe auch klargestellt, dass Verbotsvorschriften nicht deshalb zur Verfolgung legitimer Gemeinwohlinteressen ungeeignet seien, weil bislang konkrete und belastbare Nachweise fehlten, dass solche Interessen gefährdet werden könnten. Die Eignung könne auch ohne konkrete Untersuchungen bzw. empirischen Nachweis belegt werden. Die Klägerin überspanne insoweit die seitens des EuGH aufgestellten Anforderungen und setze sich über die auch durch den EuGH herausgestellte Einschätzungsprärogative der Mitgliedstaaten hinweg. Es sei auch unzutreffend, dass der Gesetzgeber mit dem Inkrafttreten des ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags nicht mehr von der besonderen Gefährlichkeit der Fernsehwerbung ausgehe, wie die Formulierung des § 5 Abs. 3 GlüStV und die amtliche Begründung zeigten. Die mit dem Erlaubnisvorbehalt verbundene regulierte und kontrollierte Zulassung der Werbung auch im Fernsehen wolle Schlimmeres verhindern, nämlich, dass Glücksspielwillige an illegale Anbieter gerieten. Der hier betroffene Glücksspielanbieter verfüge aber weder über eine Glücksspielkonzession noch über eine Werbekonzession. Die Ausschreibung für die Glücksspielkonzessionen laufe bereits, so dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Gesetzgeber die volle Umsetzung der ihm eröffneten Möglichkeiten unangemessen in die Länge ziehe. Im Übrigen sei durch die Möglichkeit des Erlaubnisverfahrens die Intensität der Beschränkung deutlich herabgesetzt worden, so dass auch an die Rechtfertigung im Blick auf die Dienstleistungsfreiheitseinschränkung weniger strenge Anforderungen zu stellen seien.

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Die Kohärenzprüfung sei allein auf den vorliegend maßgeblichen Vertriebskanal des Fernsehens zu beschränken. Insbesondere folge aus der Entscheidung des BayVGH vom 26. Juni 2012 zum Internetwerbeverbot nicht gleichzeitig die Annahme der Europarechtswidrigkeit auch des Fernsehwerbeverbots. Selbst bei einem unterstellten Vollzugsdefizit im Bereich des Internetwerbeverbots könne eine systematische und kohärente Anwendung des Fernsehwerbeverbots erfolgen. Denn auf Ebene des Fernsehens könnten der Jugendschutz und die Suchtprävention wirksam verfolgt und systematisch durchgesetzt werden. Das Medium Fernsehen sei das am umfassendsten in Anspruch genommene und am leichtesten zugängliche Medium. Das Fernsehwerbeverbot sei daher für sich genommen geeignet, den Zielvorstellungen des Gesetzgebers gerecht zu werden. Zudem setze eine Konfrontation mit Glücksspielwerbung im Internet im Regelfall eine entsprechende Initiative des Internetnutzers in Gestalt des Aufrufs der entsprechenden Seiten voraus, während der Bürger im Fernsehen in einer für ihn nicht verhinderbaren Art und Weise mit Werbung und Splitscreen-Werbespots konfrontiert werde. Die drei in § 5 Abs. 3 GlüStV genannten Verbreitungswege seien auch nicht gleichwertig, wie sich bereits aus § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV ergebe. In ca. 97 % der Haushalte befände sich ein Fernsehgerät, aber nur 77 % hätten einen Internetanschluss und das Fernsehen genieße wesentlich höhere Glaubwürdigkeit. Auch das Beispiel der Tabakwerbung zeige, dass eine unterschiedliche Handhabung von Werbung in unterschiedlichen Medien nicht zwangsläufig eine medienübergreifende Konterkarierung nur in einzelnen medialen Sparten verbotener Werbung bedeute.

47
Im Übrigen liege hinsichtlich des Internetwerbeverbots gar kein strukturell begründeter Vollzugsmangel vor, der in der Regelung selbst angelegt sei und auf das Fernsehwerbeverbot durchschlagen könne. Verstöße gegen das Fernsehwerbeverbot würden ebenfalls nicht strukturell geduldet, sondern konsequent und sowohl gegenüber staatlichen als auch privaten Anbietern unterbunden. Bei der Ausstrahlung der Ziehung der Lottozahlen handele es sich um ein redaktionelles Programm und nicht um werbliche Maßnahmen, wie sich auch aus der amtlichen Begründung zum GlüStV ergebe. Zudem seien Zuschauer insoweit vordringlich solche Personen, die schon Spielteilnehmer seien. Banden- und Trikotwerbung sei an das Vor-Ort-Publikum gerichtet und die Mitübertragung von vor Ort angebrachten Werbebotschaften könne bei Sportveranstaltungen nicht gänzlich vermieden werden. Es fehle bei dieser Abbildung der realen Lebenswirklichkeit an der Werbeabsicht. Ein Vollzugsdefizit und damit die Unverhältnismäßigkeit des Fernsehwerbeverbots seien daher nicht gegeben. Es könne auch nicht angenommen werden, dass tatsächlich fiskalische Ziele verfolgt würden.

48
Zudem habe der BayVGH klargestellt, dass die Ziele der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht und des Jugend- und Spielschutzes die Beschränkung der Grundfreiheiten rechtfertigen könnten und das Werbeverbot im Fernsehen grundsätzlich geeignet und erforderlich sei, diese Ziele zu erreichen. Die besondere Gefährdungslage betreffend die Bewerbung öffentlichen Glücksspiels werde damit anerkannt. Auch werde nach der Rechtsprechung des BayVGH durch die Rechtslage oder Praxis in anderen als den von § 5 Abs. 3 GlüStV erfassten Glücksspielbereichen dessen Eignung, die Verwirklichung der zu seiner Rechtfertigung angeführten Ziele zu gewährleisten, nicht in Frage gestellt.

49
Es möge sein, dass einzelne Länder zur Durchsetzung der Ziele des Glücksspielrechts unterschiedliche Mittel anwendeten, dies ändere aber nichts daran, dass sich alle Regelungen von einer einheitlichen Zielvorstellung leiten ließen. Ein Uniformitätsgebot und absolut einheitliche Regelungen fordere auch der EuGH nicht, solange – wie hier – keine Konterkarierung der Werbeverbote stattfinde. Hinzukomme, dass die Regelung in Schleswig-Holstein schon „flächentechnisch“ nicht ausreichend sein dürfte, um eine einheitliche Regelung zu gefährden. Dies hätten auch der BayVGH und der BGH bestätigt. Im Übrigen habe der Schleswig-Holsteinische Landtag den ersten Glücksspieländerungsvertrag mittlerweile ebenfalls ratifiziert.

50
Da streitrelevant allein die Anwendbarkeit des Werbeverbots des § 5 Abs. 3 GlüStV sei, das nicht monopolakzessorisch sei, gingen die Ausführungen der Klägerseite zu sonstigen staatlichen Glücksspielangeboten an der Sache vorbei. Deren Einführung habe nichts damit zu tun, ob die Angebote unzulässig beworben würden. Auch gegenüber staatlichen Anbietern würden die Werbeverbote des Glücksspielstaatsvertrags durchgesetzt. Es erfolgten eine flächendeckende Fernsehüberwachung und ein entsprechender Zugriff im Falle unzulässiger werblicher Maßnahmen und damit eine systematische und kohärente Rechtsanwendung.

51
Die Untersagungsverfügung sei auch nicht unverhältnismäßig oder ermessensfehlerhaft, wie der BayVGH am 29. November 2012 (7 CS 12.1527 und 7 CS 12.1642) festgestellt habe; die Erteilung einer Werbeerlaubnis könne abgewartet werden. Es sei nicht absehbar, dass das Vergabeverfahren zeitliche Dimensionen erreichen werde, die nicht mehr zumutbar wären. Im Übrigen habe die Tatsache, dass Werbung für öffentliches Glücksspiel nunmehr nicht mehr ausnahmslos verboten sei, zu einer Herabsetzung der Rechtfertigungsbedürftigkeit auch bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung geführt.

52
7. Ein am .... Dezember 2012 gestellter Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen (M 17 S 12.6206), wurde mit Beschluss vom .... April 2013 abgelehnt. Die hiergegen eingelegte Beschwerde wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 8. Juli 2013 zurück (7 CS 13.929).

53
8. Wie die Beklagte mit Schreiben vom .... Januar 2014 mitteilte, haben sich die Mitglieder der ZAK in ihrer Sitzung am .... November 2013 darauf verständigt, dass die zuständigen Landesmedienanstalten bis zum Abschluss der laufenden Konzessionsverfahren im Hinblick auf Glücksspielwerbung im Fernsehen für private Glücksspielanbieter, die eine Konzession beantragt haben, nur noch dann aufsichtlich tätig werden müssen, wenn die zuständige Glücksspielaufsichtsbehörde gegen diese Werbung eine wirksame Verbots- und Untersagungsverfügung beschlossen hat. Die Klägerin wurde von der Beklagten mit Schreiben vom .... Januar 2014 informiert, dass die sofortige Vollziehung der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung bis auf Weiteres ausgesetzt werde. Eine Wiederaufnahme des Sofortvollzugs sei jedoch im Bedarfsfalle jederzeit möglich.

54
9. In der mündlichen Verhandlung am 30. Januar 2014 beschloss das Gericht im Einvernehmen mit den Beteiligten, das Verfahren, soweit sich die Klage gegen Nr. 1 des Bescheids vom .... Oktober 2011, also gegen die Beanstandungsverfügung, richtet, abzutrennen. Insoweit wurde das Ruhen des Verfahrens angeordnet.

55
Soweit sich die Untersagungsanordnung (Nr. 2 des Bescheids vom .... Oktober 2011 in Gestalt der Änderungsbescheide vom .... Juli 2012 und .... Oktober 2012) auf die Vergangenheit bezog, erklärten die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt.


56
Die Klägerin beantragte daher zuletzt,

57
den Bescheid vom .... Oktober 2011 in Gestalt der Änderungsbescheide vom .... Juli 2012 und .... Oktober 2012 betreffend die Untersagung der weiteren Ausstrahlung von allen Fernsehwerbeformen (§ 7 RStV) für „...“ (Nr. 2) bis zur vollziehbaren Erteilung einer glücksspielrechtlichen Fernseh-Werbeerlaubnis i.S.v. § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV für die Zukunft aufzuheben.

58
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten, auf die vorgelegten Behördenakten und die Niederschriften über die mündlichen Verhandlungen vom 14. Juni 2012 und 30. Januar 2014 verwiesen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

Entscheidungsgründe
59
Die Klage ist zulässig, insbesondere sind die unter Berücksichtigung der Änderungsbescheide und des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung vorgenommen Antragsänderungen sachdienlich und damit gemäß § 91 Abs. 1 VwGO zulässig (vgl. BayVGH, B.v. 29.11.2012 – 7 CS 12.1527 – juris Rn. 18).

60
Die Klage ist auch begründet, da die nunmehr allein streitgegenständliche Nr. 2 des Bescheids vom .... Oktober 2011 in Gestalt der Änderungsbescheide vom .... Juli 2012 und .... Oktober 2012 rechtswidrig ist und die Klägerin daher in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

61
1. Entgegen den Ausführungen der Klägerin ist die streitgegenständliche Untersagungsverfügung allerdings formell rechtmäßig.

62
Der angefochtene Bescheid in der Form der Änderungsbescheide vom .... Juli und .... Oktober 2012 ist nicht schon deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG verletzt hätte. Ein etwaiger Anhörungsmangel wäre jedenfalls durch die mit Schreiben der Beklagten vom .... August 2012 durchgeführte Anhörung und den darauf ergangenen Änderungsbescheid vom .... Oktober 2012 gemäß Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 BayVwVfG geheilt. Die während des laufenden gerichtlichen Verfahrens durchgeführte Anhörung ist ihrer Funktion gerecht geworden (BayVGH, B.v. 29.11.2012 – 7 CS 12.1527 – juris Rn. 23; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, Rn. 74 zu § 45).

63
Eine etwaige formelle Fehlerhaftigkeit wegen des Fehlens eines Beschlusses der ZAK ist jedenfalls durch den Bescheid vom .... Oktober 2012 gegenstandslos geworden. Die zuständige ZAK hat – auf der Grundlage einer entsprechenden ausführlich begründeten Beschlussvorlage der Beklagten – am .... September 2012 die Untersagungsverfügung neu gefasst. Diese Neufassung wurde von der Beklagten mit dem Änderungsbescheid vom .... Oktober 2012 umgesetzt. Die ZAK hat damit als Organ der Beklagten ihre rundfunkrechtlich begründete Zuständigkeit für die streitgegenständliche Aufsichtsmaßnahme (§ 35, § 36 Abs. 2 Nr. 7, § 38 Abs. 2 RStV) wahrgenommen (vgl. BayVGH, B.v. 29.11.2012 – 7 CS 12.1642 – juris Rn. 12).

64
Schließlich verstößt die Untersagungsverfügung auch nicht gegen den Bestimmtheitsgrundsatz. Gemäß Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG müssen Verwaltungsakte inhaltlich hinreichend bestimmt sein, das heißt, sie müssen insbesondere für die Adressaten so vollständig, klar und unzweideutig sein, dass diese ihr Verhalten danach richten können. Dabei genügt es allerdings, wenn hinreichende Klarheit aus dem gesamten Inhalt des Verwaltungsakts, vor allem aus der von der Behörde gegebenen Begründung des Verwaltungsakts, gewonnen werden kann (Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 37 Rn. 5, 12). Davon ist hier auszugehen, da der Anordnung eindeutig zu entnehmen ist, dass jede Werbeform für „...“ im Fernsehen verboten ist, somit also auch Sponsorenhinweise unzulässig sind, wenn diese zum Wetten auffordern oder anreizen und damit den glücksspielrechtlichen Werbebegriff erfüllen (vgl. BayVGH, B.v. 29.22.2012 – 7 CS 12.1642 – juris Rn. 13).

65
2. Der Bescheid ist jedoch materiell rechtswidrig.

66
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung ist der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Denn bei der Beurteilung von Dauerverwaltungsakten, wie hier der Untersagungsverfügung, sind grundsätzlich Änderungen der Sach- und Rechtslage bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung bzw. der Entscheidung des Gerichts durch Urteil zu berücksichtigen. Wird der angegriffene Verwaltungsakt – wie hier – bis zur gerichtlichen Entscheidung geändert, so hat das Gericht diese Änderung zu berücksichtigen (Külpmann in Finkelnburg, 6. Aufl. 2011, Rn 953; BayVGH, B.v. 1.4.2011 – 10 AS 10.2500 – juris Rn. 22 m.w.N.). Auch muss im vorliegenden Fall die Rechtslage vor dem 1. Juli 2012, also vor dem Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags, außer Betracht bleiben. Die Untersagungsverfügung ist damit nicht mehr an der ursprünglichen Fassung des § 5 Abs. 3 GlüStV, gegebenenfalls in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (AGGlüStV) vom 20. Dezember 2007 (GVBl S. 922, BayRS 2187-3-I), zu messen (s. BVerwG, U.v.20.6.2013 – 8 C 12.12 – juris Rn. 25; BayVGH, B.v. 29.11.2012 – 7 CS 12.1527 – juris Rn. 19), sondern es ist auf die seit Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags i.d.F. der Bekanntmachung vom 30. Juni 2012 (GVBl. S. 318) geltende Rechtslage abzustellen.

67
Die Untersagungsverfügung kann seit dem 1. Juli 2012 auf die Rechtsgrundlage in § 38 Abs. 2 i.V.m. § 7 Abs. 1 Nr. 3 und 4 und § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV sowie § 5 Abs. 3 GlüStV (n.F.) gestützt werden.

68
§ 5 Abs. 3 GlüStV verbietet Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen. Davon abweichend können die Länder zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV Werbung für Lotterien, Sport- und Pferdewetten im Internet und im Fernsehen unter Beachtung der Grundsätze des § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV erlauben.

69
Gemäß § 38 Abs. 2 (i.V.m. § 41 Abs. 1 Satz 4) RStV trifft die zuständige Landesmedienanstalt, wenn sie einen Verstoß unter anderem gegen dieses Werbeverbot feststellt, die erforderlichen Maßnahmen. Maßnahmen sind insbesondere Beanstandung, Untersagung, Rücknahme und Widerruf.

70
Hier hat die Beklagte von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht und der Klägerin mit Bescheid vom .... Oktober 2011 in Gestalt der Änderungsbescheide vom .... Juli 2012 und .... Oktober 2012 die Ausstrahlung von allen Fernsehwerbeformen für „...“ untersagt.

71
Fernsehwerbung für Glücksspiel fällt in den sachlichen Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit. Alle Tätigkeiten, die darin bestehen, die Teilnahme an einem Geld- bzw. Glücksspiel gegen Entgelt zu ermöglichen, einschließlich der Werbung für solche Spiele, sind Dienstleistungen i.S.v. Art. 50 EGV bzw. Art. 57 AEUV (EuGH, U.v. 24.3.1994 – C-275/92 Schindler – NJW 1994, 2013/2014; EuGH, U.v. 21.10.1999 – C-67/98 Zenatti – EuZW 2000, 151/152; EuGH, U.v. 8.9.2010 – C-316, 358, 359, 360, 409, 410/07 Markus Stoß – NVwZ 2010, 1409/1411).

72
Eine Regelung, die Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen verbietet, stellt eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Europäischen Union dar. Sie kann nach Art. 55 EGV i.V.m. Art. 45, 46 EGV bzw. Art. 62 AEUV i.V.m. Art. 51, 52 AEUV durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein (EuGH, U.v. 30.11.1995 – C-55/94 Gebhart – NJW 1996, 579; siehe auch BayVGH, U.v. 26.6.2012 – 10 BV 09.2259- juris Rn. 66 m.w.N), wenn diese Regelung nicht diskriminierend sowie grundsätzlich geeignet und erforderlich ist, um die mit ihr verfolgten Ziele zu erreichen. Zudem muss sie auch tatsächlich dem Anliegen gerecht werden, diese Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen und darf dazu nicht außer Verhältnis stehen (BayVGH, U.v. 26.6.2012 – 10 BV 09.2259, a.a.O. Rn. 70).

73
Da – wie bereits ausgeführt – für die Frage, ob die Untersagungsverfügung der Beklagten rechtmäßig ist, auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abzustellen ist, kann hier dahingestellt bleiben, ob die Verfügung ursprünglich rechtmäßig war. Denn zumindest seitdem die Beklagte hinsichtlich der Werbung von Glücksspielanbietern, die eine entsprechende Konzession beantragt haben, regelmäßig keine Untersagung mehr ausspricht, liegt ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vor, so dass die streitgegenständliche Verfügung zumindest zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung rechtswidrig ist:

74
a) Das in Art. 3 Abs. 1 GG enthaltene Gleichbehandlungsgebot, das die Beklagte beim Erlass von glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügungen beachten muss, verbietet es ihr, die Klägerin gegenüber anderen ohne einen sachlichen Grund, der dies rechtfertigen könnte, zu benachteiligen (vgl. u.a. BVerwG, B.v. 19.2.1992 – 7 B 106/91 – juris Rn. 2; BayVGH, U.v. 26.6.2012 – 10 BV 09.2259 – juris Rn. 110 ff). Dagegen verstößt die Beklagte mit der streitgegenständlichen Untersagung.

75
aa) Die Beklagte hat mit Schreiben vom .... Januar 2014 und in der mündlichen Verhandlung am 30. Januar 2014 ausgeführt, dass die Landesmedienanstalten vereinbart haben, in den Fällen, in denen der private Glücksspielanbieter eine Konzession beantragt hat, hinsichtlich der diesbezüglichen Werbung nur dann aufsichtlich tätig zu werden, wenn die zuständige Glücksspielaufsicht gegen diese Werbung eine wirksame Verbots- oder Untersagungsverfügung beschlossen hat. Da im vorliegenden Fall unstrittig eine Konzession beantragt wurde, eine wirksame Verbots- und Untersagungsverfügung der Glücksspielaufsichtsbehörde aber nicht bekannt ist, würde nach der nunmehrigen Verwaltungspraxis der Beklagten keine Untersagungsanordnung mehr ergehen. Die streitgegenständliche Untersagung erging dagegen unabhängig davon, ob der Glücksspielanbieter eine Konzession beantragt hat und ob die Glücksspielaufsicht tätig wurde. Da somit die Glücksspielwerbung im Fernsehen nunmehr unter den oben genannten Voraussetzungen von der Beklagten grundsätzlich zugelassen wird, der Klägerin diese Werbung aber weiterhin untersagt ist, liegt eine Ungleichbehandlung und damit ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor.

76
Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte im Rahmen des Art. 38 RStV kein Entschließungs-, sondern nur ein Auswahlermessen zusteht, da die Entscheidung auch insoweit mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar sein muss (vgl. BayVGH, U.v. 26.6.2012 – 10 BV 09.2259 – juris Rn. 110 ff.). Dabei ist auch der Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung zu beachten, der aus dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG resultiert und zum Inhalt hat, dass eine Behörde vergleichbare Sachverhalte gleich behandeln muss, weil sonst ihre Entscheidung alleine wegen der Ungleichbehandlung rechtswidrig wäre, selbst wenn sie, isoliert betrachtet, rechtmäßig wäre. Der Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung bewirkt also im Ergebnis eine Einengung der Bandbreite, die die Verwaltungsbehörde bei der Ermessensbetätigung hat (BayVGH, U.v. 7.8.2013 – 10 B 13.1234 – juris Rn. 44; Rennert in Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 114 Rn.27). Wenn also die Beklagte in vergleichbaren Fällen keine Untersagung erlässt, darf sie das auch vorliegend nicht. Denn die Behörde ist zwar nicht gehindert, ihre Praxis für die Zukunft zu ändern, wenn hierfür ein sachlich einleuchtender Grund besteht, die Änderung muss dann jedoch auf alle neu Betroffenen Anwendung finden. Da die streitgegenständliche Untersagung als Dauerverwaltungsakt fort gilt, steht diese aber im Widerspruch zu der geänderten Praxis der Beklagten.

77
Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung bis auf weiteres ausgesetzt hat. Damit kann zwar die Klägerin wie ihre Konkurrenten derzeit grundsätzlich für öffentliches Glücksspiel werben, so dass eine faktische Gleichstellung besteht. Rechtlich stellt sich die Situation aber durchaus unterschiedlich dar, da die Untersagung weiterhin existent ist und jederzeit wieder Gültigkeit entfalten kann. So hat die Beklagte selbst in ihrem Schreiben vom .... Januar 2014 ausgeführt, dass eine Wiederaufnahme des Sofortvollzugs jederzeit möglich ist. In diesem Fall würde der Klägerin aber das Werben für Glücksspiel mehr oder weniger sofort wieder unmöglich gemacht, während bei anderen Anbietern bzw. Fernsehsendern, die aufgrund der neuen Verwaltungspraxis der Landesmedienanstalten bisher keine Untersagungsverfügung erhalten haben, erst das entsprechende Verfahren durchgeführt werden müsste. Da dieses aufgrund der Einschaltung der verschiedenen Gremien bzw. zuständigen Stellen und der erforderlichen Anhörung der Betroffenen eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen wird, könnten andere Sender – im Gegensatz zur Klägerin – die Werbung auf jeden Fall noch für eine nicht unbeträchtliche Zeit weiter ausstrahlen, was für diese auch einen nicht unerheblichen Wettbewerbsvorteil bedeuten würde.

78
bb) Sachliche Gründe, die diese Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Insbesondere ist nicht ersichtlich, warum die Untersagungsverfügung gegenüber der Klägerin nicht aufgehoben werden könnte, so dass diese mit anderen Sendern, die erst jetzt für öffentliches Glücksspiel werben und keine Untersagung erhalten, gleichgestellt wird. Sollte sich später doch wieder das Erfordernis einer Untersagung ergeben, könnte – ebenso wie bei den konkurrierenden Sendern – eine erneute Verfügung erlassen werden.

79
cc) Zwar gilt im Rahmen des Gleichbehandlungsgrundsatzes, dass es „keine Gleichheit im Unrecht“ geben darf (Dürig/Scholz in Maunz/Dürig, Grundgesetz, Stand 2013, Art. 3 Abs. 1 GG Rn. 179; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, § 40 Rn. 25), eine derartige Fallkonstellation liegt hier aber nicht vor. Denn dies würde voraussetzen, dass die jetzige Verwaltungspraxis der Beklagten rechtswidrig wäre. Davon kann aber nicht ausgegangen werden.

80
§ 38 RStV besagt zwar, dass bei einem Verstoß gegen § 5 Abs. 3 GlüStV die erforderlichen Maßnahmen zu treffen sind. Das heißt, der Beklagten als zuständiger Landesmedienanstalt ist lediglich ein Auswahlermessen hinsichtlich der zu ergreifenden Maßnahme, jedoch kein Entschließungsermessen zugestanden. Das hindert die Landesmedienanstalten aber gerade nicht, wie nunmehr beschlossen, in denjenigen Fällen, in denen eine Konzession beantragt wurde und die Glücksspielaufsicht nicht tätig wurde, von einer Untersagung abzusehen und als Maßnahme im Sinne von § 38 RStV zum Beispiel nur auf die rechtlichen Bedenken gegen die Werbung hinzuweisen. Ebenso kann die Beklagte in derartigen Fällen schon das Vorliegen eines „Verstoßes“ verneinen. Denn ein Verstoß gegen das Werbeverbot kann nur angenommen werden, wenn keine Erlaubnis erteilt werden kann. In den geschilderten Fallkonstellationen ist aber gerade zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht absehbar, ob eine Konzession und eine Werbeerlaubnis erteilt werden wird. Dass die entsprechenden Verfahren nicht zeitnah zu einem Abschluss gebracht werden können, kann dem Glücksspielanbieter bzw. dem Fernsehsender nicht angelastet werden. Solange aber noch von einer Erlaubnisfähigkeit der Werbung ausgegangen werden kann, wäre eine entsprechende Untersagung unverhältnismäßig. So hat das Bundesverwaltungsgericht (U.v. 11.7.2011 – 8 C 11/10 – juris Rn. 53) ausdrücklich entschieden, dass ein Erlaubnisvorbehalt eine vollständige Untersagung nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit rechtfertige. Diese Entscheidung betraf zwar die Veranstaltung von öffentlichem Glücksspiel ohne Erlaubnis (§ 4 Abs. 1 GlüStV), hinsichtlich des Werbens ohne Erlaubnis kann insoweit aber nichts anderes gelten.

81
Dafür, dass die jetzige Verwaltungspraxis der Landesmedienanstalten korrekt ist, spricht im Übrigen auch der Umstand, dass es letztendlich zu einem faktischen staatlichen Glücksspielmonopol kommen würde, wenn die Werbung privater Anbieter weiterhin mangels Konzession und damit auch mangels Werbeerlaubnis untersagt würde. Denn hinsichtlich staatlicher Glücksspielanbieter gilt die Konzession gemäß § 29 GlüStV fort. Die privaten Anbieter würden demgegenüber benachteiligt, da aufgrund der langen Konzessionsverfahren, deren Ende nicht absehbar ist, auch eine Werbeerlaubnis in nächster Zukunft nicht erteilt werden kann. Ein derartiges faktisches Glücksspielmonopol der staatlichen Anbieter wäre aber, auch wenn es nur vorübergehend sein sollte, inkohärent und damit europarechtswidrig (vgl. z.B. BayVGH, B.v. 8.7.2012 – 7 CS 13.667; BVerwG, Urteile v. 20.6.2013 – 8 C 10/12, 8 C 12/12, 8 C 17/12; OVG NRW, U.v. 13.12.2001 – 4 A 3101/06).

82
Die jetzige Vorgehensweise der Beklagten, Glücksspielwerbung unter den oben genannten Bedingungen vorerst nicht zu untersagen, ist somit rechtmäßig, so dass der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG auf den vorliegenden Fall nicht nur anwendbar, sondern aufgrund der oben geschilderten, nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung auch verletzt ist.

83
b) Gleichzeitig verstößt die streitgegenständliche Untersagungsverfügung auch gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Wie bereits dargelegt, sind Eingriffe in die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 50 EGV bzw. Art. 57 AEUV, wie hier die Werbeuntersagung, nur dann gerechtfertigt, wenn sie verhältnismäßig sind. Gleiches gilt für Eingriffe in die Berufsfreiheit des Art. 12 GG und in die Rundfunkfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Da sich der Abschluss der Konzessions- bzw. Erlaubnisverfahren ohne Zutun der Antragsteller auf unabsehbare Zeit verzögert, die Erlaubnisfähigkeit der streitgegenständlichen Glücksspielwerbung gegenwärtig aber nicht verneint werden kann, ist eine Untersagungsverfügung im Hinblick auf den damit verbundenen nicht unerheblichen Eingriff in die Dienstleistungs-, Berufs- und Rundfunkfreiheit zum gegenwärtigen Zeitpunkt unverhältnismäßig (s.o. a). Zumindest aber ist es mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht zu vereinbaren, es bei der Untersagungsverfügung gegenüber der Klägerin zu belassen, andererseits in anderen – gleichgelagerten – Fällen aber von einer derartigen Verfügung abzusehen. Es spricht insoweit auch viel dafür, dass der Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit in der Form einer Untersagungsverfügung gegenwärtig nicht erforderlich ist, um die Ziele des § 1 GlüStV, insbesondere die Verhinderung und Bekämpfung von Glücksspiel- und Wettsucht sowie den Jugend- und Spielerschutz, zu erreichen.

84
Nach alledem war der Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO stattzugeben.

85
Da es sich bei der Untersagungsverfügung um einen Dauerverwaltungsakt handelt, wurde zur Bestimmung des Streitwerts das wirtschaftliche Interesse der Klägerin für drei Jahre veranschlagt. Hinsichtlich der Werbeuntersagung für die Vergangenheit, bezüglich der der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, ist nach summarischer Prüfung davon auszugehen, dass die Untersagungsverfügung bis zur Änderung der Verwaltungspraxis der Beklagten rechtmäßig war (vgl. VG München, U.v. 13.6.2013 – M 17 K 11.3271), insoweit also die Klägerin die Kosten des Verfahrens zu tragen hat. Im Übrigen wird auf die obigen Ausführungen zur Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung verwiesen, so dass insoweit die Beklagte die Kostentragungspflicht trifft. Da die Änderung der Praxis ca. zwei Jahre nach Erlass des Ausgangsbescheids erfolgte, für den Streitwert aber, wie bereits dargelegt, drei Jahre angesetzt wurden, war es sachgerecht, der Klägerin 2/3 und der Beklagten 1/3 der Kosten aufzuerlegen.

86
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.


87
Beschluss

88
Der Streitwert wird auf EUR 50.000,- festgesetzt (§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz -GKG-).

Quelle

Fußball-Wette - kein verstecktes Entgelt, kein öffentliches Glücksspiel


Untersagungsverfügung; öffentliches Glücksspiel (verneint); Entgelt für Erwerb einer Gewinnchance (verneint)

Das Tatbestandsmerkmal des Entgelts für den Erwerb einer Gewinnchance gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV deckt sich mit dem des Einsatzes für ein Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB jedenfalls insoweit, als verlangt wird, dass die Gewinnchance gerade aus dem Entgelt erwächst. Es muss ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Entgelt und Gewinnchance bestehen. Die Vermittlung einer Teilnahmemöglichkeit durch die Zahlung genügt alleine nicht. (344 ZfWG 05.14)

__________________________________


VG München 16. Kammer, Urteil vom 28.01.2014, M 16 K 13.4457

§ 3 Abs 1 S 1 GlüStVtr BY, § 3 Abs 1 S 3 GlüStVtr BY, § 9 Abs 1 S 2 GlüStVtr BY, § 9 Abs 1 S 3 Nr 3 GlüStVtr BY

Tenor
I. Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt wurde. Im Übrigen wird der Bescheid des Beklagten vom ... Juli 2010 in den Nummern 1, 3 und 4 aufgehoben.

II. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand
1
Die vormalige Klägerin, die ... GmbH, veranstaltete im Sommer 2010 die „...-Wette“ anlässlich der Fußballweltmeisterschaft 2010. Kunden, die am 1. oder 2. Juli 2010 bei ihr einen Fernseher oder Beamer ab einem Warenwert in Höhe von 500,- EUR erwarben, wetteten automatisch, dass Deutschland Fußballweltmeister wird. Wäre dieser Fall eingetreten, hätten sie den Kaufpreis zurückerhalten, wenn sie sich nach dem Stichtag bis spätestens 31. August 2010 gemeldet und ihren Einkauf nachgewiesen hätten.

2
Der Beklagte hörte die frühere Klägerin mit ihr am 1. Juli 2010 per Fax übermittelten Schreiben vom selben Tag zur beabsichtigten Untersagung an.

3
Mit Bescheid vom ... Juli 2010, der vorab per Fax zugeleitet wurde, untersagte die Regierung der ... der Rechtsvorgängerin der Klägerin im Freistaat Bayern unerlaubt öffentliches Glücksspiel im Sinne von § 3 GlüStV zu veranstalten (Nr. 1) und drohte für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagungsanordnung in Nummer 1 ein Zwangsgeld in Höhe von 15.000,- EUR an (Nr. 2). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die „...-Wette“ ein öffentliches Glücksspiel darstelle, das erlaubnispflichtig, aber nicht erlaubnisfähig sei. Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 und 2 GlüStV lägen vor. Neben dem Erwerb einer Gewinnchance, der Zufallsabhängigkeit und Öffentlichkeit sei auch das Kriterium der Entgeltlichkeit erfüllt. Der Kunde müsse zwar keinen zusätzlichen Betrag entrichten, um an der Aktion teilnehmen zu können. Da aber nur teilnehmen könne, wer einen Fernseher oder Beamer ab einem Warenwert in Höhe von 500,- EUR erwerbe, liege ein verstecktes Entgelt vor. Ein solches sei in der Regel auch bei vermeintlichen Gratisverlosungen zu Zwecken der Wirtschaftswerbung gegeben. Dass die Höhe des Lotterieentgelts in diesen Fällen nicht genau bestimmt bzw. bestimmbar sei, nehme der Veranstaltung nicht den Charakter einer Lotterie. In der Mehrzahl der Fälle liege nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts eine Einsatzleistung in versteckter Form vor, da der Durchschnittskaufmann in die Preiskalkulation seiner Waren alle Unkosten miteinbeziehe, etwa die Werbungskosten und diejenigen für die Ausspielung. Der Glücksspielcharakter entfalle nur, wenn neben der entgeltlichen Teilnahmemöglichkeit eine gleichwertige, praktikable und unentgeltliche Alternative bestehe, was vorliegend nicht der Fall sei. Die Untersagungsverfügung sei auch verhältnismäßig. Es bestehe nicht die Möglichkeit, die „...-Wette“ zu genehmigen, da privaten Anbietern keine Erlaubnis erteilt werden könne. Die Untersagung beziehe sich ausweislich des Tenors nicht nur auf die derzeit laufende „...-Wette“, sondern auf jegliche Veranstaltung von unerlaubten Glücksspielen im Freistaat Bayern. Die Klägerin habe bereits in der Vergangenheit ähnliche glücksspielrechtlich relevante Aktionen veranstaltet, weshalb davon ausgegangen werden könne, dass dies auch in Zukunft erfolge. Der Glücksspielstaatsvertrag sei nach Ansicht der überwiegenden Mehrzahl der Gerichte verfassungsgemäß und europarechtskonform. Die Androhung des Zwangsgelds stütze sich auf Art. 29, 30, 31, 36 BayVwZVG.

4
Mit bei Gericht am 5. August 2010 eingegangenem Schreiben wurde Klage erhoben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass, soweit in Anzeigen der Begriff Wette verwendet worden sei, für den Kunden aus dem Gesamtkontext deutlich geworden sei, dass es sich nicht um die Teilnahme an einem Glücksspiel, sondern um eine Kaufentscheidung für ein vollwertiges Fernseh- oder Beamergerät mit der optionalen Möglichkeit der Kaufpreiserstattung bei Bedingungseintritt handle. Der Beklagte habe der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht ausreichend Zeit zur Stellungnahme gegeben, da das Anhörungsschreiben an eine Mitarbeiterin der Sachbuchhaltung der vormaligen Klägerin gefaxt worden sei, die bis 12. Juli 2010 urlaubsbedingt abwesend und die gesetzte Frist sehr kurz gewesen sei. Die Aktion sei keine singuläre Aktion in Bezug auf die Fußballweltmeisterschaft 2010 gewesen. Zahllose Unternehmen verschiedenster Branchen würden sportliche Großereignisse zu Verkaufs- und Werbeaktionen nutzen, bei denen die Vergünstigungen in Abhängigkeit zum Ausgang der Sportereignisse stünden und die vom Beklagten nicht beanstandet worden seien. Der streitgegenständliche Bescheid sei nichtig, da die Untersagungsverfügung zu unbestimmt sei. Der Beklagte begnüge sich lediglich mit der Wiedergabe des Wortlauts des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV. Die Begründung des streitgegenständlichen Bescheides genüge nicht den durch den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof festgelegten Anforderungen an die Bestimmtheit von Untersagungsverfügungen, zumal aus ihr nicht hervorgehe, auf welche Glücksspiele sich die Untersagung beziehe. Im Sachverhalt werde lediglich auf die „...-Wette“ Bezug genommen, wohingegen in der Begründung darauf verwiesen werde, dass jegliches unerlaubtes Glücksspiel untersagt werde. Die Untersagungsverfügung sei rechtswidrig, da es an einer Ermächtigungsgrundlage fehle. Ein unerlaubtes Glücksspiel liege nicht vor, da es unter wirtschaftlichen Aspekten bereits am Erwerb einer Gewinnchance fehle. Einer bedingten Rabattierung komme in der Regel kein Vermögenswert zu. Der Begriff des Glücksspiels im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV und derjenige des Einsatzes gem. § 284 StGB seien deckungsgleich. Unter Einsatz sei jede Leistung zu verstehen, die in der Hoffnung erbracht werde, im Fall des Gewinnens eine gleiche oder höherwertigere Leistung zu erhalten und in der Befürchtung, dass sie im Falle des Verlierens dem Gegenspieler oder dem Veranstalter anheimfalle. Vorliegend sei ein ausgeglichenes Erwerbsgeschäft gegeben, da die Kunden die Fernseh- und Beamergeräte zu marktüblichen Preisen erworben hätten. Der Beklagte stütze die Untersagung lediglich auf die Vermutung, dass ein Einsatz in den Verkaufspreis einkalkuliert worden sei. Jedenfalls hätten die Kunden, soweit sie einen über dem üblichen Marktpreis liegenden Kaufpreis bezahlt hätten, aufgrund der „Tiefpreisgarantie“ der Klägerin den Differenzbetrag erstattet bekommen. Es bestehe kein Zusammenhang zwischen der Aufwendung eines Vermögenswertes und dessen Gewinn bzw. Verlust. In vergleichbaren Fällen hätten das Verwaltungsgericht Stuttgart und nachfolgend der Verwaltungsgerichtshof Mannheim sowie das Verwaltungsgericht Regensburg das Vorliegen eines Glücksspiels verneint. Die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs habe vergleichbare Verkaufsförderungsaktionen gebilligt. Die Annahme, der Kunde lasse sich durch eine solche Aktion zu unüberlegten Käufen veranlassen, sei lebensfern. Auch die Ziele des Glücksspielstaatsvertrags würden vorliegend die Annahme eines Glücksspiels nicht rechtfertigen. Der der Entscheidung des Reichsgerichts zugrundeliegende Sachverhalt sei mit dem vorliegenden nicht vergleichbar, da dieser eine fortlaufende Lotterie zum Gegenstand gehabt habe. Die Annahme des Reichsgerichts, jeder Ware komme ein objektiver Wert zu, sei mit betriebswirtschaftlichen Aspekten nicht vereinbar. Zudem sei die Höhe des Zwangsgeldes unverhältnismäßig, da der Beklagte hätte berücksichtigen müssen, dass die frühere Klägerin sich bisher immer rechtmäßig verhalten habe. Jedenfalls wäre der streitgegenständliche Bescheid auch rechtswidrig, wenn die Werbeaktion der Klägerin als Glücksspiel zu qualifizieren wäre, da der Europäische Gerichtshof die Ausgestaltung des deutschen Wettmonopols als gemeinschaftsrechtswidrig beurteilt habe und somit die herangezogenen Rechtsgrundlagen nicht anwendbar seien.

5
Mit Schreiben vom 27. November 2013 teilte der Bevollmächtigte der bisherigen Klägerin mit, dass die bisherige Klägerin aufgrund Verschmelzungsvertrages vom 3. April 2013 auf die ... GmbH verschmolzen worden sei, die ihn beauftragt habe, das Verfahren in ihrem Namen fortzuführen. Es werde davon ausgegangen, dass durch die Gesamtrechtsnachfolge keine Erledigung eingetreten sei.

6
Der Bevollmächtigte der Klägerin beantragt zuletzt,

7
den Bescheid vom ... Juli 2010 in den Nummern 1, 3 und 4 aufzuheben.

8
Die Vertreter des Beklagten beantragen,

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die Klage abzuweisen.

10
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Untersagungsbescheid sei hinreichend bestimmt. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe klargestellt, dass schon allein aus der Begriffsbestimmung in § 3 GlüStV für den Adressaten hinreichend ersichtlich sei, welche Spiele als Glücksspiele zu qualifizieren seien. Werde der Adressat zusätzlich unter Bezugnahme auf den konkreten Lebenssachverhalt belehrt, sei die Untersagung hinreichend bestimmt. Der Beklagte habe im Bescheid ausführlich erläutert, dass die streitgegenständliche Werbeaktion unzulässig sei. Die Untersagung sei auch erforderlich gewesen, da die Klägerin schon in der Vergangenheit ähnliche Werbeaktionen veranstaltet habe. In der Auszahlung eines Geldbetrages in Höhe des zuvor entrichteten Kaufpreises liege ein Gewinn. Unerheblich dabei sei, ob der Gewinn in der Reduzierung des Kaufpreises bestehe oder es sich um einen Geldgewinn handle, der den Kaufvertrag unberührt lasse. Für den Erwerb der Gewinnchance sei auch ein Entgelt zu entrichten, da der Verkäufer den Käufer nicht nur den reinen Warenwert bezahlen, sondern gleichzeitig einen Einsatz für die Gewinnchance leisten lasse. Anders sei der Fall nur zu beurteilen, soweit dem Veranstalter keine Kosten für die Finanzierung der Gewinne entstünden, etwa wenn die Gewinne durch Sponsoren unentgeltlich zur Verfügung gestellt würden. Die vom Bevollmächtigten der Klägerin zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei vorliegend nicht einschlägig, da die den Entscheidungen zugrundeliegenden Sachverhalte lediglich in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht beurteilt worden seien. Eine Begrenzung des Begriffs Glücksspiel dahingehend, dass ein solches nur dann vorliege, wenn der Veranstalter die Absicht verfolge, der Spielsucht Vorschub zu leisten, gehe fehl. Der Zusammenhang zwischen Zahlung des Kaufpreises und Erwerb einer Gewinnchance entfalle nicht dadurch, dass das bezahlte Entgelt eventuell eine weitere Funktion besitze. Die Nichtberücksichtigung der geänderten glücksspielrechtlichen Vorschriften führe nicht zu einem Ermessensfehler, da die Änderungen den vorliegenden Fall unberührt ließen. Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes sei angemessen, zumal das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der Durchführung der streitgegenständlichen Aktion weitaus höher liegen dürfte. Die Androhung des Zwangsgeldes habe sich mit Verschmelzung erledigt.

11
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Sitzungsniederschrift sowie die Gerichtsakten und die vorgelegte Behördenakte verwiesen.

Entscheidungsgründe
12
Das Verfahren wird in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO insoweit eingestellt, als der Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung in Bezug auf die Klage gegen Nummer 2 des Bescheides des Beklagten vom ... Juli 2010 übereinstimmend für erledigt erklärt wurde.

13
Verfahrensgegenstand ist weiterhin der Bescheid des Beklagten vom ... Juli 2010 in den Nummern 1, 3 und 4.

14
Die Klage ist zulässig. Nachdem der Bevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass die Klägerin zwar aktuell keine vergleichbaren Aktionen plant, jedoch solche in der Zukunft nicht ausgeschlossen sind, ist weiterhin ein Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen. Zudem begegnet der im klägerischen Schriftsatz vom 27. November 2013 angezeigte Klägerwechsel keinen rechtlichen Bedenken. Unabhängig davon, ob durch die Verschmelzung nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UWG ein Klägerwechsel kraft Gesetzes erfolgte oder ein gewillkürter Parteiwechsel vorlag (vgl. VG Düsseldorf, U.v. 15.11.2004 – 19 K 2727/04 – juris Rn.48), ist die jetzige Klägerin in den Prozess wirksam eingetreten, da vorliegend auch die Voraussetzungen des § 91 Abs. 1 VwGO erfüllt sind (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, § 91 Rn. 2). Der Beklagte geht davon aus, dass sich die Untersagungsverfügung auch gegen die jetzige Klägerin richtet. Durch die Verschmelzung der ursprünglichen mit der jetzigen Klägerin ist letztere im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge in die Rechten und Pflichten der ursprünglichen Klägerin eingetreten (vgl. BVerwG, U.v. 10.1.2012 – 7 C 6/11 – juris Rn. 15).

15
Die Klage hat auch in der Sache Erfolg. Der streitgegenständliche Bescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

16
Zwar ist der streitgegenständliche Bescheid formell rechtmäßig ergangen. Unabhängig davon, ob die im Anhörungsschreiben vom 1. Juli 2010 gesetzte Frist angemessen war und der bisherigen Klägerin ausreichend Zeit zur Stellungnahme zur Verfügung stand, ist ein möglicher Fehler im Anhörungsverfahren jedenfalls gemäß Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVwVfG im gerichtlichen Verfahren geheilt worden.

17
Unabhängig davon, ob die Untersagungsverfügung hinsichtlich ihres Regelungsinhalts hinreichend bestimmt im Sinne des Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG ist (vgl. zur Bestimmtheit von glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügungen BVerwG, U.v. 16.10.2013 – 8 C 21/12 – juris Rn. 12 ff.), woran angesichts des Tenors in Nummer 1 des streitgegenständlichen Bescheides und der widersprüchlichen Bescheidsbegründung rechtliche Bedenken bestehen, und ob ein Verstoß gegen das Gebot hinreichender Bestimmtheit lediglich zur materiellen Rechtswidrigkeit oder gar zur Nichtigkeit der Verfügung führt (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, § 37 Rn. 17), ist die streitgegenständliche Untersagungsverfügung schon deshalb rechtswidrig, weil die durch die Klägerin veranstaltete „...-Wette“ und damit einhergehend auch gleichgelagerte Aktionen kein öffentliches Glücksspiel darstellen.

18
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt ist derjenige der mündlichen Verhandlung (vgl. BVerwG, U.v. 11.7.2011 – 8 C 11/10 – juris Rn. 17 f.; U.v. 16.10.2013 – 8 C 21/12 – juris Rn. 20; VGH Ma, U.v. 9.4.2013 – 6 S 892/12 – juris Rn. 15; BayVGH, U.v. 25.8.2011 – 10 BV 10.1176 – juris Rn. 13 m.w.N.). Daher ist der seit 1. Juli 2012 in Kraft getretene Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (– GlüStV –; vgl. Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 des Ersten Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15.12.2011, GVBl 2012 S. 318) zu Grunde zu legen.

19
Rechtsgrundlage für die Untersagungsverfügung ist § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 GlüStV, der der Regelung des § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland in der vom 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2012 geltenden Fassung (– GlüStV a.F. –) entspricht. Danach kann die zuständige Behörde des jeweiligen Landes die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen, insbesondere die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen. Voraussetzung ist, dass ein gem. § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV unerlaubt veranstaltetes Glücksspiel vorliegt. Gemäß § 3 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 GlüStV, die der Vorgängerregelung des § 3 Abs. 1 Sätze 1 und 3 GlüStV a.F. entsprechen, liegt ein Glücksspiel vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Die Entscheidung über den Gewinn hängt in jedem Fall vom Zufall ab, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist. Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder Ausgang eines zukünftigen Ereignisses sind Glücksspiele. Ein öffentliches Glücksspiel im Sinne des § 3 Abs. 2 GlüStV ist gegeben, wenn für einen größeren, nicht geschlossenen Personenkreis eine Teilnahmemöglichkeit besteht oder es sich um gewohnheitsmäßig veranstaltete Glücksspiele in Vereinen oder sonstigen geschlossenen Gesellschaften handelt.

20
Unter Zugrundelegung dieser Begriffsbestimmungen stellt die „...-Wette“ kein Glücksspiel dar. Zwar sind die Tatbestandsmerkmale der Öffentlichkeit und der Zufallsabhängigkeit der Entscheidung über den Gewinn zu bejahen, da die Teilnahme an der Aktion einem unbegrenzten Personenkreis möglich war und die Entscheidung, ob der Kaufpreis erstattet wird, davon abhängig gemacht wurde, dass die deutsche Fußballnationalmannschaft Weltmeister wird, was zum Zeitpunkt des Erwerbs am 1. oder 2. Juli 2010 ungewiss war. Auch hat der Kunde durch den Kauf der Ware gleichzeitig die Chance auf Rückerstattung des entrichteten Kaufpreises erhalten. Jedoch fehlt es an der Entgeltlichkeit des Erwerbs einer Gewinnchance. Als Entgelt ist nicht jede geldwerte Leistung zu verstehen, die für die Teilnahme an einem Spiel erbracht wird. Voraussetzung ist vielmehr, dass sich die Gewinnchance gerade aus der Entgeltzahlung ergibt. Das Tatbestandsmerkmal des Entgelts für den Erwerb einer Gewinnchance gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV deckt sich daher mit dem des Einsatzes für ein Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB jedenfalls insoweit, als verlangt wird, dass die Gewinnchance gerade aus dem Entgelt erwächst. Es muss ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Entgelt und Gewinnchance bestehen. Die Vermittlung einer Teilnahmemöglichkeit durch die Zahlung genügt alleine nicht (vgl. BVerwG, U.v.16.10.2013 – 8 C 21/12 – juris Rn. 22; VGH Ma, U.v. 9.4.2013 – 6 S 892/12 – juris Rn. 18; VGH Ma, U.v. 23.5.2013 – 6 S 88/13 – juris Rn. 28; OVG RhPf, U. v. 15.9.2009 – 6 A 10199/09 – juris Rn. 23; a.A. BayVGH, U.v. 25.8.2011 – 10 BV 10.1176 – juris Rn. 20; vgl. zum Streitstand VG Ansbach, U.v. 19.7.2012 – AN 4 K 11.02346 u.a. – juris Rn. 21; Köhler in ders./Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 4 Rn. 11.176; Heine in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 284 Rn. 6). Nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV muss das Entgelt für den Erwerb einer Gewinnchance gefordert werden, beide Merkmale müssen also unmittelbar miteinander verknüpft sein (vgl. Bolay, Glücksspiel, Glücksspiel oder doch Glücksspiel, MMR 2009, 669/671).

21
Vorliegend steht im Vordergrund der Erwerb eines Fernseh- oder Beamergerätes, welches der Kunde als Äquivalent für das entrichtete Entgelt erhält. Lediglich zusätzlich eröffnet sich ihm die Möglichkeit der Rückzahlung des Kaufpreises, soweit Deutschland Fußballweltmeister wird. Der Kunde nimmt nicht aktiv an der Aktion teil, sondern die Rückerstattung ist gegebenenfalls Folge des Einkaufs. Es handelt sich hier um den „normalen“ Erwerb eines Produkts im Wege eines zwischen den Beteiligten ausgehandelten Vertrages. Die Klägerin erhält den Gegenwert für die von ihr angebotenen Produkte gerade durch den Erwerbsvorgang.

22
Auch das Vorliegen eines verdeckten Entgelts, das im Kaufpreis der Ware einkalkuliert wurde, ist vorliegend zu verneinen. Der Schluss des Beklagten, in den Warenverkaufspreis sei der Spieleinsatz eingepreist, gründet auf bloßen Vermutungen, zumal keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass die Klägerin die Kosten für die Wettaktion auf den Kaufpreis aufschlägt und jedenfalls auch im Rahmen der Aktion die „Tiefpreisgarantie“ der Klägerin Anwendung fand, der Kunde also keinen überhöhten Preis entrichtet hat.

23
Der Verweis des Beklagten auf die Begründung des Antrags der bayerischen Staatsregierung auf Zustimmung zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland in der vom 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2012 geltenden Fassung, dass ein Glücksspiel nicht vorliegt, wenn ein Entgelt nicht verlangt wird, insbesondere wenn neben einer entgeltlichen Teilnahmemöglichkeit auch eine gleichwertige, praktikable und unentgeltliche Alternative angeboten wird (vgl. LT-Drs. 15/8486 S. 13), führt zu keiner anderen Beurteilung. Diese Erläuterungen führen beispielhaft einen Fall an, bei dem die Glücksspieleigenschaft zu verneinen ist. Daneben bestehen die weiteren Tatbestände, die das Vorliegen eines Glücksspiels ausschließen, etwa die fehlende unmittelbare Verknüpfung des Entgelts mit dem Erwerb einer Gewinnchance. Zudem ist hier davon auszugehen, dass es bei der streitgegenständlichen Aktion um eine unentgeltliche Variante zur Teilnahme handelt, da der Kunde für den Kaufpreis im Rahmen des synallagmatischen Kaufvertrages die Ware als Äquivalent erhält.

24
Auch die von dem Beklagten zitierte Rechtsprechung des Reichsgerichts (U.v. 23.2.1931 – III 1094/30 zum verdeckten Einsatz im Sinne des § 286 StGB a.F.) vermag keine andere Bewertung zu rechtfertigen. Zum einen ist sie durch Gesetzesänderungen zeitlich überholt (vgl. VGH Ma, U.v. 9.4.2013 – 6 S 892/12 – juris – Rn. 22). Zum anderen ist auch nach dieser Rechtsprechung maßgeblich für das Verneinen eines Einsatzes, dass der Kunde durch die Ware einen objektiven Wert in der Höhe des zu zahlenden Kaufpreises erhält, was vorliegend der Fall ist.

25
Die Auslegung, dass die Gewinnchance aus dem Entgelt erwachsen muss, steht auch im Einklang mit den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages, die bei der Konkretisierung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 3 Abs. 1 GlüStV herangezogen werden können, nicht aber im Sinne weiterer Tatbestandsmerkmale zu berücksichtigen sind (vgl. VG Regensburg, U.v. 12.4.2012 – RO 5 K 11.1986 – juris Rn. 51 f.), zumal vor dem rechtsstaatlichen Gebot der Verhältnismäßigkeit die Beschränkungen durch den Glücksspielstaatsvertrag nur gerechtfertigt sind, soweit sie zur Bekämpfung der genannten Gefahren geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sind.

26
Soweit für das Vorliegen eines Entgelts für den Erwerb einer Gewinnchance zudem ein subjektives Element im Sinne der Gewinnhoffnung des Kunden, ohne die er die Ware nicht erworben hätte, gefordert wird (verneinend VGH Ma, U.v. 9.4.2013 – 6 S 892/12 – juris – Rn. 18), sind vorliegend keine Anhaltspunkte für einen solchen Anreiz ersichtlich. Es ist davon auszugehen, dass die Kunden primär ein Fernseher- oder Beamergerät erwerben möchten und hierfür den Kaufpreis entrichten. Die Möglichkeit der Teilnahme an der Wette ist lediglich als Dreingabe zu bewerten. Im Übrigen wäre auch für den Fall, dass gewisse Anreize für den Kunden zum Erwerb der Ware durch die Teilnahmemöglichkeit gesetzt werden, ein Glücksspiel zu verneinen, da hiermit nicht die typischen glücksspielrechtlichen Gefahren verbunden sind, deren Unterbindung der Glücksspielstaatsvertrag gewährleisten soll. Die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages sind auf ein wesentlich höheres Gefahrenniveau zugeschnitten. Bei der vorliegenden Teilnahmeform kann daher in keiner Weise von der Förderung der Glücksspielsucht ausgegangen werden. Es handelt sich lediglich um den Schutz des Verbrauchers vor etwaig unlauteren Geschäftspraktiken, die wettbewerbsrechtlich zu bewerten sind.

27
Bei dieser Rechtslage kann offenbleiben, ob der Begriff des Glücksspiels im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV demjenigen des Gewinnspiels im Wettbewerbsrecht (vgl. § 4 Nr. 6 UWG) entspricht und ob die zivilrechtliche Rechtsprechung zur Beurteilung ähnlich gelagerter Werbeaktionen in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht im Rahmen der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer auf glücksspielrechtlichen Regelungen gestützten Untersagungsverfügung entsprechend heranzuziehen ist. Auch die Frage, welche Auswirkungen die Entscheidungen des EuGH (U. v. 8.9.2010 – Markus Stoß u.a., C-316/07 – juris; U.v. 8.9.2010 – Carmen Media, C-46/08 – juris; U.v. 8.9.2010 – Winner Wetten, C-409/06 – juris) und des BVerwG (nur U.v. 1.6.2011 – 8 C 2/10 – juris Rn. 44 ff.) zur mangelnden Kohärenz der Ausgestaltung des staatlichen Monopols zur Veranstaltung von Sportwetten und Lotterien nach dem GlüStV a.F. auf die Ermessensausübung im Rahmen der Untersagungsverfügung hat, ist nicht entscheidungserheblich.

28
Der streitgegenständliche Bescheid war nach alldem in den Nummern 1, 3 und 4 aufzuheben. Dem Beklagten waren gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten aufzuerlegen. Soweit der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, beruht die Kostenentscheidung auf § 161 Abs. 2 VwGO.

29
Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.


30
Beschluss

31
Der Streitwert wird auf EUR 5.000,- festgesetzt (§ 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz -GKG-).

Quelle







OLG Düsseldorf verurteilte Staatliche Lottogesellschaft zu Kartellschadenersatz in Millionenhöhe

update:
9. März 2015: BGH lässt Revision der Westdeutschen Lotterie GmbH & Co. OHG zu

s.a. EU - Richtlinie über Schadensersatzklagen bei Verstößen gegen das Kartellrecht
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)   
§ 19 GWB - Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen 

Um Geld in die Kasse zu bringen, versteigert der Spielbankbetreiber Westspiel zwei Bilder von Andy Warhol ...... weiterlesen

Die Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. OHG (kurz: WestLotto) mit Sitz in Münster in Westfalen ist die Lottogesellschaft des Landes Nordrhein-Westfalen.
Quelle: wikipedia

WestSpiel (vollständig Westdeutsche Spielbanken GmbH & Co. KG)

Eigentümer des Unternehmens ist das Land Nordrhein-Westfalen über die NRW.Bank.
Quelle: wikipedia

s.a. Der Staat weitet seine Spielangebote weiter aus, auch im Internet, und subventioniert seine Spielbanken. Westlotto: «Wir wollen mittelfristig die Spieler erreichen, die nicht »6 aus 49» spielen.» Mit der Ausweitung des Glücksspielangebotes wird die Notwendigkeit eines Monopols/Oligopols konterkariert! (vgl. EuGH-Entscheidungen u.a. C-212/08 Zeturf, Rn 54, 59, 66; C-347/09 Dickinger/Ömer Rn 62, 67)

Staatliche Betreiber versuchen zur Einnahmeerhöhung mit immer neuen Produkten ihren Markt auf neue Verbrauchergruppen auszudehnen (erst 2009 eingestellte Minuten - Jugend-Internet-Lotterie QUICKY, Tageslotterie-KENO, Lotto am Mittwoch, Oddset, Toto, Super 6, Glücksspirale, Sofortlotterie-Rubbellose, BINGO und ab 23.03.2012 der neue Eurojackpot mit einer Gewinnsumme bis 90 Mio €) anstatt einer solchen Ausweitung entgegenzuwirken, wie es in den politischen Zielen der Gesetzesmotive zu § 284 StGB (Deutscher Bundestag, Drucksache 13/8587) nachzulesen ist. weiterlesen

„System Lotto: Selbstbedienungsladen für Politiker?“ weiterlesen

Günstlingswirtschaft mit Lottomillionen    weiterlesen

______________________________


Kartellrechtlicher Schadensersatzanspruch: Bindungswirkungen einer kartellrechtlichen Vorentscheidung; Schadensursächlichkeit des Kartellrechtsverstoßes; abstrakte Schadensberechnung des entgangenen Gewinns; Provisionsverbot bei der gewerblichen Spielvermittlung
Art 10 EG, Art 81 EG, § 1 GWB, § 33 Abs 3 S 1 GWB, § 33 Abs 4 GWB, ...

1. Kartellsenat des OLG Düsseldorf Urteil vom 09.04.2014 (VI-U (Kart) 10/12)

OLG bejaht vorsätzlich kartellrechtswidriges Verhalten der Lottogesellschaften

Westdeutsche Lotterie muss Spielvermittlerin entgangenen Gewinn ersetzen


Die Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. OHG muss wegen Verstoßes gegen § 1 GWB an eine bundesweit tätige Spielvermittlerin Schadenersatz in Höhe von rund 11,5 Millionen Euro zahlen


s.u. BGH Beschluß (KVR 20/97)
Kartellverwaltungssache vom 9. März 1999
_________________


Nr. 7/2014 Lotto-Gesellschaft aufgrund vorsätzlichen Kartellverstoßes zu 11,5 Mio. Euro Schadenersatz verurteilt


11.04.2014 Pressemitteilung Nr. 7/2014

Mit Berufungsurteil vom 09.04.2014 hat der 1. Kartellsenat des Oberlandesgerichts die Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. OHG verurteilt, an eine bundesweit tätige Spielvermittlerin Schadenersatz in Höhe von rund 11,5 Mio. € zu zahlen. Die Beklagte sowie die übrigen Landeslottogesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks (DTLB) hätten vorsätzlich in kartellrechtswidriger Weise durch abgestimmtes Verhalten eine Zusammenarbeit mit der Klägerin bei der Spielvermittlung verweigert. Dies sei ein wesentlicher Grund für das Scheitern des - durchaus erfolgversprechenden - Geschäftsmodells der Klägerin gewesen. Die Beklagte als Mittäterin dieses Kartellverstoßes gegen § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) habe der Klägerin deshalb den ihr in den Jahren 2006-2008 entgangenen Gewinn zu ersetzen.

Die Klägerin, die den Lottogesellschaften bislang im Internet generierte Spielaufträge vermittelt hatte, beabsichtigte im Jahre 2005 darüber hinaus unter der Bezeichnung „Lotto-Direkt“ eine sogenannte „terrestrische“ Vermittlung von Spieleinsätzen der Lotterien „6 aus 49“, „Spiel 77“ und „Super 6“ aufzubauen. Ihr Geschäftsmodell sah die Errichtung stationärer Verkaufsstellen in Einzelhandelsgeschäften wie z. B. Supermärkten, Discountern und Tankstellen vor. Auf Grundlage eines gemeinsamen Beschlusses lehnten die Beklagte und andere Landeslottogesellschaften ab April 2005 jedoch die Annahme solcher terrestrischer Spielaufträge ab, da sie die entstehende Vertriebskonkurrenz fürchteten. Der Bundesgerichtshof stellte mit Beschluss vom 14. August 2008 (Az.: KVR 54/07 – Lottoblock) fest, dass diese Weigerung einen Verstoß gegen Art. 81 EG und § 1 GWB darstelle und somit kartellrechtswidrig sei.

Die Überzeugung des Senats, dass die Landeslottogesellschaften des DTLB vorsätzlich kartellrechtswidrig handelten, gründet sich u. a. auf den Inhalten von Vorlagen für Sitzungen des DTLB-Rechtsausschusses im Januar und April 2005. Aus diesen werde deutlich, dass den Gesellschaften des DTLB die Kartellrechtswidrigkeit ihrer Verweigerung der Zusammenarbeit mit terrestrisch-gewerblichen Spielvermittlern bewusst gewesen sei.

Die Höhe des zu leistenden Schadenersatzes hat der Senat auf Grundlage des von der Klägerin überzeugend dargelegten entgangenen Gewinns festgesetzt. Die Klägerin habe u. a. unter Bezugnahme auf eine Gewinnprognose in einer Marktanalyse der Investmentbank Sal. Oppenheim sowie eines Marktforschungsunternehmens mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit dargelegt, dass sie ohne den Kartellrechtsverstoß der Beklagten mit ihrem Geschäftsmodell in den Jahren 2006 bis 2008 einen Gewinn zumindest in Höhe des nun zu zahlenden Schadenersatzes erwirtschaftet hätte.

Der Senat hat mit seiner Entscheidung die vorinstanzliche, klageabweisende Entscheidung des Landgerichts Dortmund (Az. 25 O 5/11) abgeändert. Die Beklagte kann gegen das noch nicht rechtkräftige Berufungsurteil beim Bundesgerichtshof das Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde einlegen.

Aktenzeichen: OLG Düsseldorf, VI - U (Kart) 10/12

Düsseldorf, 10.04.2014

Andreas Vitek
Pressedezernent
40474 Düsseldorf
Cecilienallee 3
Telefon: 0211 4971-411
Fax: 0211 4971-641
E-Mail: pressestelle@olg-duesseldorf.nrw.de

Quelle



BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS
KVR 20/97 Verkündet am: 9. März 1999
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in der Kartellverwaltungssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
GWB § 1

Lottospielgemeinschaft

Der Beschluß der Gesellschafter des Deutschen Lotto- und Totoblocks, gewerblich organisierte Spielgemeinschaften auch ohne Hinzutreten weiterer Gründe vom Spielbetrieb auszuschließen, enthält eine nach § 1 GWB unzulässige Absprache.
BGH, Beschl. v. 9. März 1999 - KVR 20/97 - Kammergericht
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. März 1999 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Geiß und die Richter Dr. Melullis, Prof. Dr. Goette, Ball und Dr. Bornkamm
beschlossen:
1. Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Kartellsenats des Kammergerichts vom 11. Dezember 1996 wird zurückgewiesen.
2. Die Anschlußrechtsbeschwerde der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 6 (Beigeladene zu 3) gegen diesen Beschluß wird als unzulässig verworfen.
3. Die Rechtsbeschwerdeführerin trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens. Sie hat den weiteren Verfahrensbeteiligten zu 5 (Beigeladene zu 2), zu 6 (Beigeladene zu 3), zu 7 (Beigeladene zu 4) und zu 8 (Beigeladene zu 5) ihre außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
4. Der Wert des Gegenstandes wird für die Rechtsbeschwerdeinstanz auf 20 Mio. DM festgesetzt.


Gründe:
I. Die Rechtsbeschwerdeführerin, die Verfahrensbeteiligten zu 1-11 und die weiteren Verfahrensbeteiligten zu 1-4 führen gemeinsam die Ausspielungen von Lotto und Toto im Inland durch. Sie sind überwiegend juristische Personen des Privatrechts, deren Gesellschaftsanteile ganz oder überwiegend von den Bundesländern gehalten werden, in deren Gebiet sie sich niedergelassen haben. Im übrigen stellen sie nicht rechtsfähige Sondervermögen des jeweiligen Landes dar oder sind Behörden dieser Länder. Sie haben sich zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, dem Deutschen Lotto- und Totoblock, zusammengeschlossen. Dieser soll nach dem Gesellschaftsvertrag die Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und Sportwetten nach einheitlichen Spielplänen ermöglichen. Aufgrund der getroffenen Absprachen führen die Vertragspartner die Ausspielungen von "Lotto am Samstag" und "Lotto am Mittwoch" sowie des Fußballtotos einheitlich auf der Grundlage von Rahmenteilnahmebedingungen und Technischen Vereinbarungen durch. Aus ihren Einkünften aus dem Spielbetrieb werden die für alle Teilnehmer im Gebiet der Bundesrepublik einheitlich ausgespielten Gewinne bestritten. Im übrigen verbleiben die Einkünfte aus dem Spielbetrieb bei der Gesellschaft, die den jeweiligen Vertrag mit dem Teilnehmer an der Lotterie geschlossen hat, und werden von ihr nach Abzug der Unkosten an das hinter ihr stehende Bundesland abgeführt. Die Rahmenteilnahmebedingungen regeln die Spielpläne mit übereinstimmenden Spieleinsätzen, Gewinnermittlungen und Gewinnquoten. Sie legen fest, wie die Rechtsbeziehungen des einzelnen Blockpartners zu den Spielteilnehmern auszugestalten sind. Aus ihnen ergibt sich, daß die einzelnen Spielverträge mit den Teilnehmern nicht vom Block, sondern von den Blockgesellschaften im eigenen Namen abgeschlossen werden. In dem Blockvertrag ist vorgesehen, daß bestimmte Teilnahmebedingungen der einzelnen Blockpartner zum Zweck der einheitlichen Durchführung zwingend übereinstimmen müssen. Insoweit sind die Partner verpflichtet, ihre Spielbedingungen entsprechend zu gestalten. Daneben gibt es weitere Teilnahmebedingungen, bei denen eine Übereinstimmung als zweckmäßig, aber nicht als notwendig angesehen wird.
Die Rahmenteilnahmebedingungen des Blocks können mit qualifizierter Mehrheit geändert werden. Wird eine beschlossene Veränderung, bei der nach den allgemeinen Regeln eine Verpflichtung zur Übernahme besteht, von einem Blockpartner nicht rechtzeitig ausgeführt, scheidet dieser Partner aus dem Block aus.
Am 30. Mai 1995 beschlossen die Gesellschafter des Deutschen Lotto- und Totoblocks gegen die Stimmen der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 1, 2 und 4 und bei Enthaltung der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 3 die folgende Ergänzung der Rahmenbedingung:
"Gewerblich organisierten Spielgemeinschaften sowie deren gemeinsam spielenden Mitgliedern ist die Spielteilnahme nicht gestattet. (Satz 48)"
"Insbesondere können gewerblich organisierte Spielgemeinschaften sowie deren gemeinsam spielende Mitglieder von der Veranstaltung ausgeschlossen werden. (Satz 59a)"
"Ein wichtiger Grund, der das Unternehmen zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt, liegt insbesondere dann vor, wenn festgestellt wird, daß der Spielteilnehmer eine gewerblich organisierte Spielgemeinschaft ist oder als Mitglied einer solchen teilgenommen hat. (Satz 60a)"
"Dies gilt nicht für den Fall, daß das Lotto- und Totounternehmen oder der Annahmestellenleiter bzw. einer seiner Mitarbeiter den Rücktrittsgrund kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit verkannte; es sei denn, daß der Beauftragte der gewerblich organisierten Spielgemeinschaft wußte oder wissen mußte, daß dieser die Spielteilnahme nicht gestattet ist. (Satz 60b)"
Nach einem später getroffenen einstimmigen Beschluß der Gesellschafter sollten diese Änderungen nicht, wie ursprünglich vorgesehen, am 1. Januar 1996 in Kraft treten, sondern erst nach Ablauf eines Monats nach Zugang der schriftlichen Begründung im Beschwerdeverfahren Kart 1/96 des Kammergerichts, in dem die Beschwerdeführer das Verbot der Durchführung dieses Beschlusses durch das Bundeskartellamt mit der Beschwerde angegriffen hatten.
Gewerblich organisierte Spielgemeinschaften im Sinne der Bestimmungen dieses Beschlusses werden unter anderem von den weiteren Verfahrensbeteiligten zu 5-8 angeboten. Sie eröffnen, ebenso wie die Mehrzahl der anderen gewerblichen Organisatoren von Spielgemeinschaften, deren Teilnahmebedingungen im wesentlichen übereinstimmen, Interessierten auf Antrag die Möglichkeit der Gründung und Teilnahme an - in der Regel zeitlich begrenzten - Spielgemeinschaften, in denen sie gemeinsam mit anderen Interessierten nach einem vielfach von den organisierenden Unternehmen entwickelten Spielplan an den Ausspielungen des Deutschen Lotto- und Totoblocks teilnehmen. Im Falle der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 8 beträgt der Mindestumsatz 4,50 DM, von denen 1,45 DM an das organisierende Unternehmen für Verwaltung, Entwicklung und Bereitstellung des Spielsystems und die Abwicklung des Spiels einschließlich der Vergütung des Treuhänders fließen. Der Mitspieler entscheidet, an welcher Lotterie er teilnehmen will und welche Systeme er mit welchem Einsatz spielt. Im Anschluß daran werden die Mitglieder der einzelnen Gemeinschaften unter Berücksichtigung dieser Vorgaben von dem Unternehmen ausgewählt und in einer dem danach jeweils gewählten System entsprechenden Gemeinschaft zusammengefaßt. Die Namen der übrigen Mitglieder der jeweiligen Spielgemeinschaft werden ihren Teilnehmern nicht mitgeteilt. Aufgrund der ihm von der Gemeinschaft bzw. ihren Mitgliedern erteilten Vollmacht füllt das organisierende Unternehmen die Spielscheine in deren Namen aus und schließt - ebenfalls in deren Namen - die Spielverträge ab. Dabei obliegt es ihm, für die jeweilige Gemeinschaft und nach deren Vorgaben ein Spielsystem auszuwählen und auf dieser Grundlage die einzelnen Zahlen, die gespielt werden sollen, zu bezeichnen. Nach Abschluß des Spielvertrages in einer von dem Unternehmen ausgewählten Annahmestelle werden die Spielscheine bei einem Treuhänder hinterlegt, der für die Spieler aufgrund einer von ihnen erteilten Vollmacht eventuelle Gewinne bei den Lottogesellschaften geltend macht und die Auskehr an die Spieler veranlaßt.
Mit Beschluß vom 22. November 1995 hat das Bundeskartellamt den Blockgesellschaftern die Durchführung des Beschlusses des Deutschen Lotto- und Totoblocks vom 30. Mai 1995 insoweit untersagt, als nach den durch diesen Beschluß geänderten bzw. neu aufgenommenen Sätzen 48, 59a, 60a und 60b der Rahmenteilnahmebedingungen in der Fassung vom 1. Januar 1994 den gewerblich organisierten Spielgemeinschaften sowie deren gemeinsam spielenden Mitgliedern die Teilnahme an den gemeinsamen Lotterieveranstaltungen der Blockmitglieder nicht mehr gestattet ist und die Lotterieveranstalter berechtigt sind, derartige Spielgemeinschaften und ihre Mitglieder ohne Vorliegen sonstiger Gründe von der Spielteilnahme auszuschließen oder ihnen gegenüber den Rücktritt vom Vertrag zu erklären.
Diese Entscheidung haben die Rechtsbeschwerdeführerin und die Verfahrensbeteiligten zu 1-11 mit der Beschwerde angegriffen, die das Kammergericht mit Beschluß vom 11. Dezember 1996 (WuW/E OLG 5821) zurückgewiesen hat. Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde, die allein von der Rechtsbeschwerdeführerin eingelegt worden ist. Das Bundeskartellamt und die weiteren Verfahrensbeteiligten zu 5-8 treten dem Rechtsmittel entgegen.
Die weitere Verfahrensbeteiligte zu 6 (Beigeladene zu 3) hat sich dem Rechtsmittel der Rechtsbeschwerdeführerin mit dem Ziel einer Abänderung der vom Kammergericht getroffenen Kostenentscheidung angeschlossen. Mit der Anschlußrechtsbeschwerde möchte sie erreichen, daß die Rechtsbeschwerdeführerin und die übrigen Beschwerdeführer auch zur Erstattung der außergerichtlichen Kosten der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 6 aus der Beschwerdeinstanz verpflichtet werden, wie es das Kammergericht für die weiteren Verfahrensbeteiligten zu 4, 5, 7 und 8 angeordnet hat.


II. Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft und zulässig; sie ist jedoch nicht begründet. Das Kammergericht hat die Beschwerde gegen den Beschluß des Bundeskartellamts vom 22. November 1995 zu Recht zurückgewiesen. Die Entscheidung des Bundeskartellamts hält der rechtlichen Überprüfung stand. Es hat den Blockgesellschaftern des Deutschen Lotto- und Totoblocks nach den §§ 37a, 1 GWB a.F. zu Recht die Durchführung ihres Beschlusses vom 30. Mai 1995 untersagt, sofern auf dieser Grundlage gewerblich organisierte Spielgemeinschaften und deren Mitglieder ohne Vorliegen sonstiger Gründe allein wegen ihrer Zugehörigkeit zu diesen Gemeinschaften von der Teilnahme ausgeschlossen werden können oder mit Blick hierauf ein bestehender Vertrag durch Rücktritt beendet werden kann.
1. Die Regelungskompetenz des Bundeskartellamts ergibt sich, wie das Kammergericht zutreffend entschieden hat, aus § 37a GWB in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung. Für das seither geltende Recht folgt sie aus § 32 GWB in der Fassung, die die Vorschrift aufgrund der Änderungen durch die 6. GWB-Novelle und der darauf beruhenden neuen Bekanntmachung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gefunden hat.
2. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, der Entscheidung des Bundeskartellamts stehe bereits entgegen, daß sie den Deutschen Lotto- und Totoblock und seine Gesellschafter zur Teilnahme an strafbaren Handlungen oder deren Unterstützung verpflichte. Mit dieser Rüge verkennt die Rechtsbeschwerde die in dem angefochtenen Beschluß getroffene Regelung.
a) Nach dem Wortlaut seiner Entscheidungsformel werden der Deutsche Lotto- und Totoblock sowie seine Gesellschafter nicht generell verpflichtet, gewerblich organisierte Spielgemeinschaften zum Spielbetrieb zuzulassen. Ihnen wird lediglich untersagt, derartige Gemeinschaften allein im Hinblick auf den gefaßten Beschluß und ohne Vorliegen weiterer (sachlicher) Gründe vom Spielbetrieb auszuschließen. Als ein sonstiger, den Ausschluß rechtfertigender Grund in diesem Sinne ist insbesondere der Umstand anzusehen, daß die jeweils angesprochenen Blockgesellschafter bei dem Abschluß eines Spielvertrages mit einer solchen Gemeinschaft entweder selbst eine strafbare Handlung begehen oder diese in anderer Weise unterstützen würden. Das ergibt sich bereits aus der Beschlußformel und dem zugehörigen Teil der Begründung, die den Blockgesellschaftern eine Zurückweisung aus sachlichen Gründen ausdrücklich vorbehalten. Mit dieser Einschränkung hat das Bundeskartellamt die seiner Tätigkeit gezogenen Grenzen beachtet, die es ausschließen, Teilnehmer am Wettbewerb zu einem strafbaren Verhalten zu verpflichten. Seine Entscheidungen sind allein auf die Vorschriften des Kartellrechts zu stützen, das auf die Herbeiführung eines der Wettbewerbs- und Rechtsordnung entsprechenden Verhaltens gerichtet ist. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen schützt allein den lauteren Wettbewerb (Bunte, BB 1999, 113, 119). Mit den von ihm bereitgestellten Mitteln kann daher nur ein Verhalten erzwungen werden, das auch im übrigen im Einklang mit der Rechtsordnung steht. Für eine Verpflichtung zu strafbaren Handlungen bietet es keine Grundlage.
b) Ob danach eine Untersagungsverfügung wie die vorliegende auch dann als unzulässig anzusehen wäre, wenn die Entscheidung des Bundeskartellamts praktisch nur in Form einer Teilnahme an einem Verhalten mit strafrechtlicher Relevanz erfüllt werden kann und andere Verhaltensweisen allenfalls theoretisch denkbar sind, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. In eine abschließende Klärung der strafrechtlichen Rechtslage mußte das Bundeskartellamt vor dem Erlaß seiner Entscheidung nicht eintreten. Seine Entscheidung erweist sich vielmehr schon dann als insoweit unbedenklich, wenn bei der allein zu verlangenden summarischen Prüfung eine auch strafrechtlich zulässige Tätigkeit der gewerblichen Vermittler von Spielgemeinschaften jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint. Dem ist hier genügt. Wie das Kammergericht zutreffend ausgeführt hat, durfte das Bundeskartellamt bei der von ihm danach allenfalls zu fordernden Prüfung davon ausgehen, daß die Tätigkeit der gewerblichen Organisatoren von Spielgemeinschaften jedenfalls nicht generell verboten ist.
Am Sitz des jeweiligen gewerblichen Vermittlers geltende landesrechtliche Regelungen, die dessen Tätigkeit untersagen, sind nicht ersichtlich und werden von der Rechtsbeschwerde auch nicht angeführt. Regelungen durch andere Bundesländer könnten lediglich für deren Territorium Geltung beanspruchen und daher nicht zu einer Strafbarkeit am Sitz der gewerblichen Organisatoren von Spielgemeinschaften führen. Auch das Bundesrecht kennt eine Vorschrift, die diese Tätigkeit generell unter Strafe stellen würde, nicht. Ein allgemeines Verbot des Abschlusses von Spielverträgen in einem anderen Bundesland oder mit Teilnehmern aus einem anderen Bundesland findet sich dort nicht, wie im Ergebnis auch die Rechtsbeschwerde nicht in Abrede stellt. Die Regelung in § 286 StGB stellte in der bis zum Inkrafttreten des 6. Strafrechtsreformgesetzes vom 26. Januar 1998 (BGBl. I S. 164) geltenden Fassung nur eine Veranstaltung von Lotterien ohne behördliche Genehmigung unter Strafe. Als Veranstaltung in diesem Sinne ist allerdings auch die Organisation von Spiel- und Wettgemeinschaften angesehen worden, auch wenn sie sich an eine behördlich genehmigte Ausspielung anlehnt. Voraussetzung für die Annahme einer Strafbarkeit nach dieser Vorschrift war jedoch, daß die Teilnehmer an der Gemeinschaft keinen eigenen Gewinnanspruch gegen den Veranstalter der Lotterie erwarben, sondern bei einem etwaigen Gewinn auf eine Forderung gegen den Organisator der Gemeinschaft verwiesen wurden (vgl. BGH, Urt. v. 18.1.1977 - 1 StR 643/76; s.a. Eser in Schönke/Schröder, StGB, 24. Aufl., § 286 Rdn. 6); eine Erstreckung auf die Fälle, in denen ein direkter Anspruch der Teilnehmer gegen den Veranstalter der Lotterie bestand, ist demgegenüber abgelehnt worden. Das schließt eine Strafbarkeit der gewerblichen Organisatoren von Spielgemeinschaften aus, bei denen die Teilnehmer nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des Kammergerichts Vertragspartner des Deutschen Lotto- und Totoblocks werden und ihnen damit für den Fall des Gewinns ein direkter Anspruch gegen ihn zusteht. Daß dessen Durchsetzung über einen Treuhänder erfolgt, führt jedenfalls dann zu keiner anderen Beurteilung, wenn dieser - wie hier nach den rechtsfehlerfreien und von der Rechtsbeschwerde nicht beanstandeten Feststellungen des Kammergerichtes - mit dem Organisator der Gemeinschaft nicht identisch ist. Diese Beurteilung wird durch die Neufassung des Verbots, das sich jetzt in § 287 StGB findet, nicht berührt. Soweit nunmehr auch der Abschluß von Verträgen und die Annahme von Angeboten auf Abschluß von Spielverträgen unter Strafe gestellt wird, steht dies nach der im Gesetzgebungsverfahren geäußerten Vorstellung des Gesetzgebers in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Veranstaltung von ungenehmigten Lotterien. Mit der Regelung sollte deren Strafbarkeit in das Vorfeld solcher Veranstaltungen verlagert werden (vgl. BT-Drucksache 13/8587 S. 86; BT-Drucksache 13/9064 zu Nr. 71). In Übereinstimmung mit dieser Vorstellung des Gesetzgebers spricht der Wortlaut der Vorschrift in ihrer geltenden Fassung dafür, daß sie nur derartige Vorbereitungshandlungen für eine ungenehmigte Lotterie, nicht aber auch den Abschluß oder die Vermittlung von Verträgen für Ausspielungen erfaßt, für die die erforderliche Genehmigung wie bei den Veranstaltungen des Deutschen Lotto- und Totoblocks vorliegt.
3. Dem Kammergericht ist auch darin beizupflichten, daß die materiellen Eingriffsvoraussetzungen für die Entscheidung des Bundeskartellamtes gegeben sind. Mit dem Inhalt der Verbotsverfügung stellt der Beschluß des Deutschen Lotto- und Totoblocks eine nach § 1 GWB unzulässige Wettbewerbsbeschränkung dar. Das gilt sowohl für § 1 GWB in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung (§ 1 GWB a.F.) als auch für die seither geltende Regelung (§ 1 GWB n.F.).
a) Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Kammergericht den Deutschen Lotto- und Totoblock und seine Gesellschafter als Unternehmen im Sinne dieser Regelung angesehen.
aa) Nach der Rechtsprechung des Senats wird der Unternehmensbegriff im Sinne des § 1 GWB a.F. durch jedwede Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr erfüllt (BGHZ 36, 91, 103 - Gummistrümpfe; 67, 81, 84 - Auto-Analyzer; BGH, Urt. v. 23.10.1979 - KZR 22/78, WuW/E 1661, 1662 - Berliner Musik-Schule; BGHZ 119, 93, 101 - Selbstzahler; vgl. auch Bunte in Langen/Bunte, Kartellrecht, 8. Aufl., § 1 Rdn. 8 m.w.N.). Dabei hat der Senat - dem Gedanken des § 98 GWB a.F. entsprechend - eine öffentlich-rechtliche Organisationsform des am geschäftlichen Verkehr Teilnehmenden nicht allein als ausreichend angesehen, um ihn aus dem Geltungsbereich des Gesetzes zu entlassen (vgl. BGHZ 110, 371, 379 f. - Sportübertragungen; 119, 93, 101 - Selbstzahler; vgl. auch v. Gamm, WRP 1987, 1, 2; v. Maltzahn, GRUR 1993, 235, 238; Bunte in Langen/Bunte aaO § 1 Rdn. 16; Jungbluth in Langen/Bunte aaO § 98 Rdn. 7; Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 98 Rdn. 14). Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist auf die Wettbewerbsbeziehungen der öffentlichen Hand zu privaten Teilnehmern am Wettbewerb auch dann angewendet worden, wenn dadurch ihr öffentlich-rechtlicher Aufgabenbereich berührt wird (vgl. BGHZ 107, 273, 277 - Staatslotteriebezirksstelle; BGH, Urt. v. 10.10.1989 - KZR 22/88, WuW/E 2603, 2605 - Neugeborenentransporte; vgl. auch BGHZ 110, 371, 380 - Sportübertragungen).
Für die seit dem 1. Januar 1999 geltende Fassung der Vorschrift kann insoweit nichts anderes gelten. Den in seiner bisherigen Rechtsprechung zugrundegelegten weiten Unternehmensbegriff hat der Senat aus der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen hergeleitet, dem nur mit einer möglichst umfassenden Unterstellung geschäftlicher Tätigkeiten unter das Kartellrecht genügt werden könne. Diese Funktion des Gesetzes wird durch die 6. GWB-Novelle nicht berührt oder gar in Frage gestellt. Zweck der Gesetzesänderung war neben einer Reihe von Klarstellungen und Anpassungen an eingetretene Entwicklungen vor allem eine stärkere Angleichung an das Kartellrecht der Europäischen Union (vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf zu I 1 und zu 2, Sonderveröffentlichung der WuW 1998, S. 64 f., 85). Auch dem europäischen Kartellrecht liegt eine auf die Herstellung und Gewährleistung der Freiheit des Wettbewerbs gerichtete Zielsetzung zugrunde; wie im nationalen deutschen Recht gilt auch dort ein weiter Unternehmensbegriff (vgl. EuGH, Urt. v. 23.4.1991 - Rs. C-41/90, Slg. 1991, 1979, 2016 Tz. 21 = NJW 1991, 2891), der jedwede Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr unabhängig davon erfaßt, in welcher Rechtsform der Tätigwerdende auftritt und ob ihm auch Hoheitsrechte zur Verfügung stehen (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.1975 - Rs. 94/74, Slg. 1975, 699, 713 = NJW 1975, 2162). Träger hoheitlicher Gewalt sind danach den Regeln des Kartellrechts jedenfalls dann unterworfen, wenn sie wirtschaftlich tätig sind. Deren Anwendung scheidet allenfalls dann aus, wenn der Träger hoheitlicher Gewalt ausschließlich als solcher tätig wird (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.1975 - Rs. 94/74 aa0).
bb) Eine geschäftliche Tätigkeit in diesem Sinne entfalten sowohl der Deutsche Lotto- und Totoblock als auch seine Gesellschafter. Bei ihnen handelt es sich überwiegend um juristische Personen des Zivilrechts. Eine Teilnahme an den von ihnen angebotenen Spiel- und Wettmöglichkeiten ist nur über den Abschluß zivilrechtlicher Verträge zwischen ihnen und den Teilnehmern möglich. Das gilt auch, soweit die Blockgesellschafter öffentlich-rechtlich organisiert oder unselbständiger Teil einer Körperschaft des öffentlichen Rechts sind.
Das Angebot aller Blockgesellschafter ist nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Kammergerichts zumindest auch von der Absicht bestimmt, auf diese Weise im Privatrechtsverkehr und mit den Mitteln des Marktes Einnahmen zu erzielen. Hiervon geht auch die Rechtsbeschwerde aus, die die Tätigkeit der gewerblichen Organisatoren von Spielgemeinschaften unter anderem mit der Begründung als rechtswidrig beanstandet, daß sie zu einer Verlagerung der Zahlungen der von ihnen betreuten Teilnehmer auf einzelne Blockgesellschafter zu Lasten der übrigen führe. Daß die von den Blockgesellschaftern erzielten Gewinne im Ergebnis den wirtschaftlich hinter ihnen stehenden Bundesländern zufließen und von diesen zur Finanzierung von im öffentlichen Interesse liegenden Vorhaben verwendet werden, verleiht der Tätigkeit des Deutschen Lotto- und Totoblocks und seiner Gesellschafter keinen hoheitlichen Charakter. Auch im Hinblick auf diese Zweckbestimmung der Mittel verlieren die Einnahmen des Blocks und seiner Gesellschafter nicht den Charakter zivilrechtlicher, durch private Geschäfte im geschäftlichen Verkehr erzielter Entgelte. Ihrer Natur nach bleiben sie das Ergebnis einer gewinnorientierten Tätigkeit sowohl der Gesellschafter als auch des Deutschen Lotto- und Totoblocks.
cc) Der Anwendung des § 1 GWB sind der Deutsche Lotto- und Totoblock und seine Gesellschafter auch nicht deshalb entzogen, weil sie - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - Aufgaben bei der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung wahrnehmen (vgl. dazu auch Ohlmann, WRP 1998, 1043 f.). Bei ihrer gegenteiligen Auffassung verkennt die Rechtsbeschwerde, daß der Block und seine Gesellschafter nicht Träger dieser Gefahrenabwehr sind, sondern allenfalls das Mittel darstellen, das die Bundesländer u.a. zu diesem Zweck einsetzen. Zutreffend hat bereits das Kammergericht darauf hingewiesen, daß kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich ist, daß dem Block und seinen Gesellschaftern in ihrer Eigenschaft als Veranstaltern von Lotterien und Sportwetten hoheitliche Befugnisse eingeräumt worden sind. Die Rechtsbeschwerde ist dem nicht entgegengetreten. Die Bedeutung des Deutschen Lotto- und Totoblocks für die Gefahrenabwehr beschränkt sich daher darauf, daß mit ihrer Hilfe staatlicher Kontrolle unterliegende Spiel- und Wettmöglichkeiten bereitgestellt werden und so die nicht vollständig zu unterbindende Spiel- und Wettleidenschaft der Bevölkerung in staatlich kontrollierte Bahnen gelenkt werden kann.
Auch wenn diese Zielsetzung bei der Einrichtung des Deutschen Lotto- und Totoblocks und der Gründung seiner Gesellschafter durch die beteiligten Bundesländer im Vordergrund gestanden haben sollte, wie die Rechtsbeschwerde behauptet, berührt das ihre Eigenschaft als Unternehmen im Sinne des § 1 GWB und damit als Normadressaten der Vorschrift nicht. Die Teilnahme am allgemeinen Geschäftsverkehr durch einen Träger hoheitlicher Gewalt verliert den Charakter einer geschäftlichen, den Bindungen des Kartellrechts unterliegenden Tätigkeit nicht schon deshalb, weil mit ihr auch öffentliche Aufgaben erfüllt oder öffentlichen Interessen genügt werden soll. Greift ein Hoheitsträger bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu den von der Privatrechtsordnung bereitgestellten Mitteln, unterliegt er den gleichen Beschränkungen wie jeder andere Teilnehmer am privatrechtlich organisierten Markt und hat dabei insbesondere die durch das Wettbewerbsrecht gezogenen Grenzen einer solchen Tätigkeit zu beachten (vgl. BGHZ 107, 40, 43 ff. - Krankentransportbestellung; im Ergebnis auch Bunte in Langen/Bunte aaO § 1 Rdn. 16; Jungbluth in Langen/Bunte aaO § 98 Rdn. 31; Emmerich in Immenga/Mestmäcker aaO § 98 Rdn. 1; Ulmer, ZHR 146 (1982), 466, 478). Das Ausweichen in das Zivilrecht bei der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben hat nicht zur Folge, daß der Hoheitsträger generell von den für eine privatrechtliche Tätigkeit geltenden Beschränkungen befreit wird.
dd) Vergeblich macht die Rechtsbeschwerde weiter geltend, eine Anwendung der Regelungen des § 1 GWB auf die Tätigkeit des Deutschen Lotto- und Totoblocks und seiner Gesellschafter komme jedenfalls deshalb nicht in Betracht, weil zwischen ihnen ein Wettbewerb nicht stattfinde und auch nicht stattfinden könne, sondern infolge der Lotteriehoheit der Länder rechtlich ausgeschlossen sei. Bei diesem Einwand übersieht sie, daß ein fehlender Wettbewerb zwischen den Blockgesellschaftern nicht rechtliche Folge der Lotteriehoheit ist, sondern auf der weitgehenden Vereinheitlichung der Teilnahmebedingungen bei den Ausspielungen infolge der vertraglichen Absprachen unter den Blockgesellschaftern beruht. Die Lotteriehoheit weist den Bundesländern nur die alleinige Befugnis zu, in ihrem Hoheitsgebiet den rechtlichen Rahmen für Glücksspiele und Sportwetten festzulegen und auf dieser Grundlage über die Zulassung privater Anbieter zu bestimmen.
Diese Regelungszuständigkeit schließt einen Wettbewerb unter Anbietern von Spielmöglichkeiten bei Lotterien und insbesondere der Blockgesellschafter untereinander weder rechtlich noch logisch aus. Daß die landesgesetzlichen Regelungen allein Veranstaltungen des Deutschen Lotto- und Totoblocks und seiner Gesellschafter zulassen, wird von der Rechtsbeschwerde nicht geltend gemacht. Ein so weitreichendes Verbot würde im übrigen im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Schutz der Berufs- und Gewerbefreiheit nach Art. 12 GG rechtlichen Bedenken begegnen, der auch für die Veranstaltung von Lotterien und Sportwetten in Anspruch genommen werden kann (vgl. BVerwGE 96, 293; 96, 302). Zwar ist, worauf die Rechtsbeschwerde im Ansatz zu Recht hinweist, wegen der von der Veranstaltung von Glücksspielen und Wetten ausgehenden Gefahren für die Allgemeinheit und der grundsätzlichen Mißbilligung solcher Veranstaltungen durch die Rechts- und Sittenordnung auch im Hinblick auf das höherrangige Recht eine Regelung nicht zu beanstanden, die sie - wie überwiegend in den Landesgesetzen der Bundesländer vorgesehen - einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt unterstellt. Ein völliger Ausschluß der Genehmigung auch bei Sachverhalten, bei denen das öffentliche Interesse einen solchen Ausschluß nicht verlangt, wäre jedoch mit dem Schutz des Grundrechts aus Art. 12 GG nicht zu vereinbaren (vgl. dazu auch
BVerwGE 96, 293). Schon danach erscheint ein Wettbewerb der Blockgesellschafter untereinander auch außerhalb der eigenen Landesgrenzen denkbar. Erforderlich ist lediglich die Erteilung der in den Lotteriegesetzen der Länder vorgesehenen Genehmigung, deren Erteilung insbesondere bei Antragstellern, die wie die Gesellschafter des Deutschen Lotto- und Totoblocks unter staatlicher Kontrolle stehen oder Teil der staatlichen Verwaltung sind, nicht schlechthin ausgeschlossen erscheint. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 5-8 sind derartige Genehmigungen für - allerdings dem Umfang nach kleinere - Ausspielungen in der Vergangenheit auch privaten und kirchlichen Veranstaltern erteilt worden.
Darüber hinaus stehen die Blockgesellschafter auch unabhängig von der Genehmigung einer Betätigung in anderen Bundesländern untereinander in Wettbewerb. Zu Recht hat das Kammergericht darauf hingewiesen, daß die einzelnen Teilnehmer an den Ausspielungen des Deutschen Lotto- und Totoblocks nicht gehindert sind, Spielverträge mit anderen als den für das Land, in dem sie ihren Wohnsitz genommen haben, zuständigen Veranstaltern zu schließen. Daß es sich dabei entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht lediglich um eine nur theoretische, praktisch nicht ins Gewicht fallende Alternative handelt, zeigt bereits der Anteil derartiger Geschäfte, der nach dem Vorbringen der Beteiligten bei den Annahmestellen im Grenzgebiet der Bundesländer in der Größenordnung von 10 % und mehr liegt. Hinzu kommt weiter, daß nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des Kammergerichts von den einzelnen Gesellschaften Zusatzausspielungen durchgeführt werden, die die Attraktivität einer Teilnahme für die Mitspieler aus anderen Bundesländern erhöhen können. Auch die durch das Kammergericht festgestellten Unterschiede zwischen den Angeboten der Blockgesellschafter für die Teilnahme an der gemeinsamen Ausspielung schließen es aus, den insoweit bestehenden Wettbewerb der Gesellschafter untereinander als eine nur theoretische Größe zu verstehen. Zwar mögen die Unterschiede etwa bei der sogenannten Spielscheingebühr wegen der nur geringen Höhe von bis zu einer Mark im Hinblick auf die Unkosten, die mit einer Abgabe in anderen Bundesländern als dem, in dem der Teilnehmer seinen Wohnsitz oder Arbeitsplatz hat, verbunden sind, grundsätzlich ungeeignet sein, einzelne Teilnehmer zur Reise in andere Länder zum Abschluß von Spielverträgen zu veranlassen. Das Kostenargument verliert jedoch schon bei der Bereitstellung von Teilnahmemöglichkeiten über elektronische Medien an Gewicht, wie sie nach den getroffenen Feststellungen jedenfalls von einigen der Blockgesellschafter angeboten werden. Darüber hinaus verringert sich seine Bedeutung auch mit der Höhe der jeweiligen Spieleinsätze. Jedenfalls für größere Spielgemeinschaften kann das bestehende Preisgefälle daher ein hinreichender Anlaß zur Abgabe von Spielscheinen in einem anderen Bundesland sein. Daß eine solche Form der Teilnahme auch bei privat organisierten Spielgemeinschaften zu beanstanden sei, wird auch von der Rechtsbeschwerde nicht geltend gemacht. Der von ihr verteidigte Beschluß des Deutschen Lotto- und Totoblocks bezieht solche Gemeinschaften nicht ein, sondern beschränkt den Ausschluß auf gewerblich organisierte Spielgemeinschaften. Schließlich besteht, wie auch die unterschiedliche Beteiligung der Blockgesellschafter an dem vorliegenden Rechtsstreit bestätigt, unter ihnen im Hinblick auf die gewerblichen Organisatoren von Spielgemeinschaften eine unterschiedliche Interessenlage, die einen Wettbewerb unter den Gesellschaftern zur Folge hat. Die Tätigkeit der Organisatoren von Spielgemeinschaften bewirkt eine Verlagerung der Einnahmen aus dem Geschäft mit den Teilnehmern an den Ausspielungen. Soweit von ihnen Teilnehmer aus anderen Bundesländern geworben werden, gehen diesen die Einkünfte aus dem Spielbetrieb verloren und fließen im Ergebnis dem einen Land zu, in dem von dem Unternehmen, das die Gemeinschaft organisiert, die Lotto- und Totoscheine abgegeben werden. Das hat zum einen wiederum einen Wettbewerb der Blockgesellschafter um diese Spielteilnehmer, daneben aber auch um die gewerblichen Organisatoren der Spielgemeinschaften zur Folge, bei denen jeder Gesellschafter daran interessiert sein muß, sie zur Abgabe der Spielscheine in seinem Zuständigkeitsbereich zu bewegen.
b) Beizupflichten ist dem Kammergericht auch darin, daß der Beschluß vom 30. Mai 1995 eine Vereinbarung zu einem gemeinsamen Zweck im Sinne des § 1 GWB a.F. enthält. Daraus ergibt sich zugleich, daß insoweit auch die Voraussetzungen des § 1 GWB n.F. erfüllt sind, der auf die Beschränkung des Wettbewerbs unter den Vertragspartnern gerichtete Absprachen untersagt.
Wie der Begriff des Unternehmens ist nach der Rechtsprechung des Senats auch das Merkmal des gemeinsamen Zwecks im Sinne des § 1 GWB a.F. eigenständig, d.h. im Hinblick auf die auf die Freiheit des Wettbewerbs ausgerichtete Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auszulegen (st. Rspr.; vgl. etwa BGHZ 68, 6, 10 - Fertigbeton; BGH, Urt. v. 6.5.1997 - KZR 43/95, WuW/E 3137, 3138 - Sole; Beschl. v. 13.1.1998 - KVR 40/96, WuW/E DE-R 115 = GRUR 1998, 739 - Carpartner). Daß - worauf in den Rechtsbeschwerdeerwiderungen hingewiesen wurde - der vom Bundeskartellamt beanstandete Beschluß des Lotto- und Totoblocks den Interessen eines Teils oder einer Mehrheit der Gesellschafter entspricht, genügt daher zur Feststellung einer Vereinbarung zu einem gemeinsamen Zweck nicht. Im Hinblick auf die Funktion der Vorschrift, die Freiheit des Wettbewerbs zu schützen, kann für das Merkmal nicht ausschlaggebend sein, ob die Parteien der Absprache gleiche oder gleichgerichtete Interessen verfolgen (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1997 - KZR 41/95, WuW/E 3115, 3117 - Druckgußteile). Im Anwendungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen wird dieses Merkmal vielmehr maßgeblich durch seine Verknüpfung mit der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der getroffenen Absprachen bestimmt (BGH, Beschl. v. 13.1.1998 - Carpartner aaO; vgl. auch Bunte, WuW 1997, 857, 860; derselbe NJW 1999, 93, 96). Es liegt danach insbesondere bei solchen Vereinbarungen vor, die nach der Zielsetzung der Beteiligten den zwischen ihnen bestehenden potentiellen oder tatsächlichen Wettbewerb beschränken (BGH, Beschl. v. 1.12.1981 - KRB 3/79, WuW/E 1871, 1878 - Transportbeton-Vertrieb I; Urt. v. 27.5.1986 - KZR 32/84, WuW/E 2285, 2287 - Spielkarten; WuW/E DE-R 115 - Carpartner; vgl. auch Bunte in Langen/Bunte aaO § 1 Rdn. 43; K. Schmidt, ZHR 149 (1985), 1, 6 f.; ders. AG 1998, 551, 557 f.). Diesen Gedanken greift die Neufassung des § 1 GWB auf, die insoweit daher trotz des unterschiedlichen Wortlauts eine sachlich andere Regelung nicht enthält.
Beschränkungen dieser Art hat das Kammergericht zu Recht dem Beschluß des Deutschen Lotto- und Totoblocks vom 30. Mai 1995 entnommen. Mit ihm sollte die Teilnahme gewerblich organisierter Spielgemeinschaften im gesamten Bundesgebiet und damit auch in den Bezirken der Blockgesellschafter unterbunden werden, die von der Tätigkeit der gewerblichen Organisatoren solcher Gemeinschaften profitierten. Zu diesem Zweck wurde mit dem Beschluß eine Verpflichtung zur Koordinierung des Verhaltens aller Blockgesellschafter gegenüber solchen Organisatoren verbindlich vorgeschrieben mit der Folge, daß insoweit die bisher bestehende Freiheit der Blockgesellschafter zum Vertragsschluß mit solchen Spielgemeinschaften beseitigt wurde. Damit verhindert die beabsichtigte und beschlossene Regelung ein unterschiedliches Auftreten der Blockgesellschafter gegenüber gewerblich organisierten Spielgemeinschaften und schließt damit zugleich einen insoweit bestehenden Wettbewerb aus.
c) In diesem mit einer Durchführung des Beschlusses des Deutschen Lotto- und Totoblocks vom 30. Mai 1995 verbundenen vollständigen Ausschluß gewerblich organisierter Spielgemeinschaften von der Teilnahme an den Ausspielungen bei Lotto und Toto hat das Kammergericht rechtsfehlerfrei eine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs gesehen. Nach seinen von der Rechtsbeschwerde nicht beanstandeten tatrichterlichen Feststellungen bilden die gewerblichen Organisatoren von Spielgemeinschaften auf dem gesamten, durch das Angebot des Deutschen Lotto- und Totoblocks und seiner Wettbewerber und der von ihnen eröffneten Teilnahmemöglichkeiten gebildeten Markt einen Faktor von nicht unerheblichem Gewicht. Der von ihnen vermittelte Umsatz liegt in der Größenordnung von 174 bis 273 Mio. DM bezogen auf das Jahr 1994. Das entspricht einem Marktanteil von 2 bis 3 %. In dieser Größenordnung müßten bei Aufrechterhaltung der Wettbewerbsbeschränkung die Blockgesellschafter Verluste hinnehmen, die bisher die Einsätze dieser Organisatoren angenommen haben. Bei diesen Zahlen ist, wie das Kammergericht zutreffend entschieden hat, die Größenordnung einer lediglich theoretisch denkbaren Marktbeeinflussung, deren Berücksichtigung mit dem Merkmal der Spürbarkeit ausgeschlossen werden soll, deutlich überschritten.
d) Der Auffassung der Rechtsbeschwerde, die Beschränkung des Wettbewerbs unter den Blockgesellschaftern sei jedenfalls im Hinblick auf die Wahrnehmung der ihnen übertragenen Aufgaben bei der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung gerechtfertigt, kann nicht beigetreten werden. Insoweit kann mit dem Kammergericht offengelassen werden, ob die Blockgesellschafter angesichts der von ihnen nach den tatrichterlichen Feststellungen umfangreich betriebenen Werbung für die Teilnahme an den von ihnen veranstalteten Lotterien und Sportwetten dem erhobenen Anspruch genügen. Als Maßnahme zum Zwecke der Gefahrenabwehr ist die vorliegende Beschränkung des Wettbewerbs schon deshalb nicht zu rechtfertigen, weil die Abwehr dieser Gefahren als Aufgabe weder dem Deutschen Lotto- und Totoblock noch seinen Gesellschaftern übertragen ist, sondern diese - wie bereits oben ausgeführt - allenfalls ein von den Ländern zu diesem Zweck eingesetztes Mittel bilden. Hinzu kommt weiter, daß der Deutsche Lotto- und Totoblock und seine Gesellschafter bundesweit wirkende Maßnahmen der polizeirechtlichen Gefahrenabwehr selbst dann, wenn diese ihnen übertragen worden wäre, allenfalls dann treffen könnten, wenn diese den Vorstellungen der jeweils zuständigen Träger staatlicher Gewalt entsprechen. Zu Recht hat bereits das Kammergericht darauf hingewiesen, daß die Länder die zunächst ihnen zustehende hoheitliche Regelungsbefugnis bei polizeirechtlichen Maßnahmen nicht in der Weise antizipiert auf einen privaten Träger übertragen können, daß dieser auch gegen ihren Willen Maßnahmen der Gefahrenabwehr trifft. Eine hoheitliche Regelung, die ein polizeirechtliches Verbot der Teilnahme von gewerblich organisierten Spielgemeinschaften auch für das Gebiet solcher Bundesländer ausspricht, die eine solche Regelung nicht für erforderlich halten oder aus anderen Gründen nicht vornehmen wollen, wäre daher selbst dann rechtlich ausgeschlossen, wenn die Bundesländer Kompetenzen zum Erlaß solcher Verbote auf eine für alle handelnde Person des Privatrechts übertragen könnten. Das verbietet es zugleich, mit der Übertragung derartiger Kompetenzen eine Beschränkung des Wettbewerbs zu rechtfertigen, die eine einem solchen polizeirechtlichen Verbot gleichkommende Wirkung aufweist. Im Rahmen des § 1 GWB kann eine solche Rechtfertigung jedenfalls nicht weiter reichen als die zugrundeliegende öffentlich-rechtliche Regelungskompetenz. Läßt sich auf deren Grundlage ein Eingriff in die Regelungskompetenz der beteiligten Bundesländer nicht stützen, kommt diese auch zur Rechtfertigung einer gleichwirkenden privatrechtlichen Maßnahme nicht in Betracht.
Eine Rechtfertigung der Wettbewerbsbeschränkungen im Hinblick auf den Zweck des dem Deutschen Lotto- und Totoblock zugrundeliegenden Gesellschaftsvertrages hat das Kammergericht zu Recht verneint. Dabei hat es zutreffend darauf hingewiesen, daß der - unterstellt kartellrechtsneutrale - Zweck dieser Vereinbarung, eine einheitliche Ausspielung im gesamten Bundesgebiet unter entsprechender Steigerung der Gewinnmöglichkeiten zu schaffen, die Durchführung der im Beschluß vom 30. Mai 1995 vorgesehenen Beschränkungen nicht erfordert.
III. Die Anschlußrechtsbeschwerde der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 6 (Beigeladene zu 3) ist unzulässig und daher zu verwerfen. Sie richtet sich allein gegen die Kostenentscheidung des Kammergerichts. Da das gegen dessen Beschluß gerichtete Rechtsmittel ohne Erfolg bleibt, findet in diesem Rahmen eine Überprüfung der Kostenentscheidung nicht statt. Für deren isolierte Überprüfung ist das Rechtsbeschwerdeverfahren nicht eröffnet. Nach § 74 GWB n.F (§ 73 GWB a.F.) ist die Rechtsbeschwerde nur gegen die in der Hauptsache erlassenen Beschlüsse der Oberlandesgerichte eröffnet. Daraus hat der Senat bereits für die bisher geltende Fassung des Gesetzes abgeleitet, daß die vom Beschwerdegericht getroffene Kostenentscheidung als solche der Rechtsbeschwerde nicht unterliegt (vgl. Beschl. v. 23.2.1988 - KVR 6/87, WuW/E 2478, 2479 - Coop-Wandmaker). Das schließt zugleich eine allein auf die Abänderung dieser Kostenentscheidung gerichtete Anschlußrechtsbeschwerde aus. Die Beschränkung des Rechtsmittels auf Entscheidungen zur Hauptsache ist Ausdruck des Willens des Gesetzgebers, Entscheidungen der Oberlandesgerichte über die Verteilung und Erstattung der Kosten keiner weiteren Überprüfung zu unterwerfen. Das entspricht den Regelungen im sonstigen Verfahrensrecht, nach dem eine derartige Überprüfung sogar dann ausgeschlossen ist, wenn die mit dem Rechtsmittel angegriffene Kostenentscheidung nicht in der für diese üblichen Form ergangen ist. So ist im Hinblick auf diese Grundentscheidung des Gesetzgebers eine Kostenverteilung nach § 91a ZPO in einer Entscheidung eines Oberlandesgerichts auch dann einer Überprüfung nicht zugänglich, wenn sie nicht in der üblichen Form durch Beschluß, sondern als Teil eines im übrigen mit der Revision anfechtbaren Urteils ergangen ist (BGHZ 113, 362, 364; vgl. auch BGH, Beschl. v. 24.9.1996 - IX ZB 70/96, MDR 1996, 1295). Für das Rechtsbeschwerdeverfahren nach dem jetzt maßgeblichen Recht des GWB gilt nichts anderes.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 GWB n.F..
Geiß Melullis Goette
Ball Bornkamm