Donnerstag, 17. September 2020

Die Landesregierung will die WestSpiel-Gruppe verkaufen


Anhörung: Sachverständige äußern sich zu geplantem Spielbankgesetz

07.05.2020 / Die Landesregierung will die WestSpiel-Gruppe verkaufen. WestSpiel betreibt die vier Spielbanken in Nordrhein-Westfalen an den Standorten Aachen, Bad Oeynhausen, Dortmund und Duisburg. Zum entsprechenden Gesetzentwurf äußerten sich Sachverständige in einer gemeinsamen Anhörung des Haushalts- und Finanzausschusses, des Hauptausschusses sowie des Ausschusses für Arbeit, Gesundheit und Soziales.

Derzeit sehe das Spielbankgesetz noch ein Monopol des Landes vor, heißt es im Entwurf zum „Gesetz über die Zulassung öffentlicher Spielbanken im Land Nordrhein-Westfalen“ (17/8796), kurz „Spielbankgesetz NRW“. Die Genehmigung zum Betrieb einer Spielbank solle künftig im Rahmen eines Konzessionsverfahrens erfolgen. Es solle nur eine Konzession erteilt werden, „die die Erlaubnis zum Betrieb von bis zu sechs Spielbanken beinhaltet“. Aktuell gibt es in NRW vier Spielbanken. Durch den wettbewerbsfreien Betrieb werde „das Risiko vermindert, dass exzessiv um Gäste geworben wird und dadurch Personen zum Glücksspiel verleitet werden, die zuvor hierzu keinen Entschluss gefasst hatten“, so die Landesregierung.

„Grundsätzlich richtige Richtung“

Der Gesetzentwurf gehe „grundsätzlich in die richtige Richtung“, so Rechtsanwalt Rolf Karpenstein (Rechtsanwälte Blume, Ritscher, Nguyen, Rega; Hamburg) in seiner Stellungnahme für die Ausschüsse. An einigen Punkten müsse jedoch noch „geschliffen werden“. So könne die Vergabe nur einer Konzession, an der dann die Betriebserlaubnis für die jeweiligen Spielbanken angehängt werde, „möglicherweise nicht ganz unproblematisch sein“.

Das bisherige Staatsmonopol für Spielbanken sei verfassungs- und unionsrechtlich gut abgesichert, schreibt Prof. Dr. Jörg Ennuschat (Ruhr-Universität Bochum, Lehrstuhl für Öffentliches Recht) in seiner Stellungnahme. Dennoch stehe es dem Gesetzgeber frei, sich für ein anderes Regulierungsmodell zu entscheiden.

Es sei begrüßenswert, dass die Landesregierung beabsichtige, sich auf die Rolle des „Regulierers“ und Aufsehers zu beschränken und auf eine aktive Marktteilnahme zu verzichten, befindet Prof. Dr. Justus Haucap (Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf, Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät). Es seien „keine Gründe erkennbar, warum der Staat das unternehmerische Risiko bei Spielbanken vollständig übernehmen sollte“. Eine private Betriebsführung und Übernahme der unternehmerischen Risiken erscheine „eindeutig vorzugswürdig“.

Die NRW.Bank begrüßt die geplanten Änderungen. Der Gesetzentwurf enthalte wichtige Neuregelungen zur Sicherstellung eines wirtschaftlichen tragfähigen Spielbankangebots.

Eine Privatisierung der Spielbanken würde eine „Verwerfung im Bereich der Kontrolle beseitigen“, so die Kölner Fachstelle Glücksspielsucht. Derzeit sei der Staat Anbieter und zugleich Kontrolleur. Die Privatisierung führe zu einer „klaren Trennung“ und damit zu einem verbesserten Verbraucherschutz.

Mit den bisherigen Fassungen des Spielbankgesetzes habe das Land die Existenz und die Arbeit der „Stiftung Wohlfahrtspflege NRW“ gesichert, betont die Stiftung. Man habe Projekte für soziale Zwecke mit rund einer Milliarde Euro aus der Spielbankabgabe gefördert. „Für die wichtige Arbeit der Stiftung ist es elementar, dass ihr auch in Zukunft verlässlich ein jährlicher Betrag in der bisherigen Höhe aus dem Landeshaushalt oder unmittelbar aus der Spielbankabgabe zur Verfügung steht.“ 

Kritik an weiteren Spielbanken

Die „Landeskoordinierungsstelle Glücksspielsucht NRW“ kritisiert, dass „mindestens vier Spielbanken verpflichtend und zwei weitere Spielbanken unverlangt betrieben werden können“. Bei Spielhallen seien in den vergangenen Jahren erhebliche Anstrengungen unternommen worden, „um die Verfügbarkeit aus suchtpräventiven Gründen zu reduzieren“. Die Forschung zeige, „dass Verfügbarkeitsbeschränkungen eine wirksame Maßnahme sind“. Umso erstaunlicher sei, dass bei den Spielbanken der entgegengesetzte Weg beschritten werden solle.

Die Argumente der Landesregierung für eine Privatisierung seien stichhaltig und evident, so der Konzernbetriebsrat WestSpiel. Der Gesetzentwurf enthalte „grundsätzlich viele Anlagen für ein funktionierendes Casino-Spiel in Nordrhein-Westfalen. Einige bergen jedoch das Risiko, dass der Schutz der Bevölkerung und die Sicherung von Arbeitsplätzen hinter wirtschaftlichen Interessen zurückbleiben“.

Kritik am Gesetzentwurf kommt auch von Gewerkschaftsseite. Der Schutz von Spielerinnen und Spielern werde nicht verbessert, so die Deutsche Steuer Gewerkschaft. Sie fürchtet zudem ein Mehr an Bürokratie. Unklar bleibe, „warum zwei weitere Spielbanken zugelassen werden sollen“. Vier Spielbanken in NRW seien ausreichend. 

Der Bund Deutscher Kriminalbeamter empfiehlt ebenfalls, die mögliche Eröffnung zweier weiterer Spielbanken aus dem Gesetzentwurf zu streichen. Entscheidend für die Option seien offenbar „unternehmerische Entscheidungen der Gewinnmaximierung“.

Die Dienstleistungsgewerkschaft Verdi vermisst eine „schlüssige Begründung, warum die NRW-Spielbanken privatisiert werden müssen“. Die Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Beschäftigten finde sich „an keiner Stelle im vorliegenden Entwurf wieder“. Es gebe weder eine Standort- noch eine Beschäftigungsgarantie.

Die Städte Aachen, Bad Oeynhausen, Dortmund und Duisburg forderten in ihren Stellungnahmen u. a. eine gesetzliche Absicherung als Spielbankstandorte.  

Alle eingegangenen Stellungnahmen finden Sie hier.

Quelle




 




Sonntag, 13. September 2020

Staatshaftungsklage wegen der qualifizierten Verletzung des Unionsrechts durch den Bundesfinanzhof

Ein Beitrag von Rolf Karpenstein

Der Spielhallenbetreiber, der den Streit um die Mehrwertsteuerpflicht der Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielgeräten beim Bundesfinanzhof im Verfahren XI R 13/18 zu Unrecht verloren hatte, verklagt den Bund wegen der qualifizierten Verletzung des Unionsrechts durch den Bundesfinanzhof auf Schadensersatz. Rechtsgrundlage ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch (dazu EuGH Haim oder Stockholm Lindöpark). Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch greift gegenüber derjenigen Körperschaft, dem das Gericht angehört, dass unter Missachtung seiner letztinstanzlichen Vorlagepflicht an den EuGH (Art. 267 AEUV) das Unionsrecht hinreichend qualifiziert missachtet hat.

Alle Voraussetzungen der unionsrechtlichen Staatshaftung des Bundes sind zwanglos gegeben. In den Einnahmen der Betreiber von Geldspielgeräten, die aus den verlorenen Spieleinsätzen der Spieler bestehen ist keine Mehrwertsteuer des Kunden enthalten. Der Gesetzgeber sieht eine Mehrwertsteuer in den vorgegebenen Spieleinsätzen nicht vor. Daher muss der Kläger diese entgegen dem Neutralitätsgrundsatz aus seinem Einkommen als Kostenfaktor abführen.

Diese Glücksspiele mit Geldspielgeräten unterliegen auch deshalb nicht der Mehrwertsteuer, weil zwischen Kunde und Automatenaufsteller kein Leistungsaustausch im Sinne von Artikel 2 Nr. 1 der Mehrwertsteuerrichtlinie stattfindet. Weder die vom Automatenaufsteller eingenommenen Spieleinsätze, die Spieler verloren haben, noch die vom Spieler eingestrichenen Gewinne entsprechen dem tatsächlichen Gegenwert der Leistung. So hat z.B. ein Spieler, der mit einem Spieleinsatz von 10 € einen Gewinn von 100 € einstreicht und damit nach Hause geht, gegenüber dem Automatenaufsteller gar keine Gegenleistung erbracht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs indes ist eine Dienstleistung nur im Leistungsaustausch steuerbar. Der EuGH führt aus:

43 Die steuerbaren Umsätze im Rahmen des Mehrwertsteuersystems setzen eine Vereinbarung zwischen den Parteien über einen Preis oder einen Gegenwert voraus. Beschränkt sich die Tätigkeit eines Dienstleistenden ausschließlich darauf, Leistungen ohne unmittelbare Gegenleistung zu erbringen, fehlt es daher an einer Besteuerungsgrundlage und diese Leistungen unterliegen nicht der Mehrwertsteuer (vgl. Urteile vom 1. April 1982, Hong-Kong Trade Development Council, 89/81, Slg. 1982, 1277, Randnrn. 9 und 10, sowie vom 3. März 1994, Tolsma, C‑16/93, Slg. 1994, I‑743, Randnr. 12).

44 Daraus folgt nach der Rechtsprechung, dass eine Dienstleistung nur dann im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der Sechsten Richtlinie „gegen Entgelt“ erbracht wird, wenn zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger ein Rechtsverhältnis besteht, in dessen Rahmen gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, wobei die vom Leistenden empfangene Vergütung den tatsächlichen Gegenwert für die dem Leistungsempfänger erbrachte Dienstleistung bildet (vgl. u. a. Urteile Tolsma, Randnr. 14, vom 5. Juni 1997, SDC, C‑2/95, Slg. 1997, I‑3017, Randnr. 45, und MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring, Randnr. 47).

45 Eine Dienstleistung gegen Entgelt im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der Sechsten Richtlinie liegt daher nach der Rechtsprechung nur dann vor, wenn zwischen der erbrachten Dienstleistung und dem empfangenen Gegenwert ein unmittelbarer Zusammenhang besteht (vgl. u. a. Urteile vom 8. März 1988, Apple and Pear Development Council, 102/86, Slg. 1988, 1443, Randnrn. 11 und 12, vom 16. Oktober 1997, Fillibeck, C‑258/95, Slg. 1997, I‑5577, Randnr. 12, und Kommission/Griechenland, Randnr. 29).

Diese Auslegung von Art. 2 Nr. 1 der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie und diese ständige Rechtsprechung des EuGH (zitiert aus EuGH C-246/08, Kommission./. Italien) gilt für jeden innerstaatlichen Sachverhalt. Befremdlicherweise soll die Rechtsprechung des EuGH aus Sicht des elften Senats beim BFH nur nicht für Glücksspielautomatenumsätze gelten. Unter Vorsitz von Peter Brandis (früher hauptamtlich Ausbilder in der Bundesfinanzakademie, jetzt nur noch nebenamtlich) meint der elfte Senat im Urteil vom 11.12.2019, der EuGH halte (Zitat) „die Veranstaltung von Glücksspielen in ständiger Rechtsprechung für umsatzsteuerbar; die Veranstaltung eines Glücksspiels ist nach Auffassung des EuGH eine steuerbare Dienstleistung.

Mit dieser nicht belegbaren These verlässt der Bundesfinanzhof die Grenzen einer vertretbaren Auslegung des Unionsrechts. Der BFH unterstellt, ohne seiner letztinstanzlichen Vorlagepflicht nachzukommen, der EuGH würde – hätte man ihn pflichtgemäß gefragt – von seiner ständigen Rechtsprechung zur Auslegung von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie abweichen, wenn es um Glücksspiel geht. Diese Unterstellung ist abwegig und findet keinen Anhaltspunkt in den vom BFH genannten EuGH-Entscheidungen.

Der BFH selbst ist z.B. in den Entscheidungen XI R 37/14 (vom 30.8.2017) und V R 21/16 (vom 2.8.2018) bei Gewinnen aus Pokerspielen oder der Zahlung eines platzierungsabhängigen Preisgeldes vom fehlenden Leistungsaustausch entsprechend den Vorgaben des EuGH ausgegangen. Zudem leuchtet unmittelbar ein, dass der Aufsteller beim Automatenglücksspiel aufgrund der gesetzlich vorgegebenen Zufallsabhängigkeit niemals wissen kann, welche Gegenleistung ihm am Ende des Spiels des Kunden verbleibt. In vielen Fällen zahlt der Automatenaufsteller für seine Dienstleistung drauf, nämlich dann, wenn der Kunde mit einem Gewinn nach Hause geht. Von einem „Entgelt“ im Sinne eines gegenseitigen Leistungsaustauschs kann daher unmöglich die Rede sein.

Dass dem Bundesfinanzhof Dolus directus bezüglich der Missachtung des EU-Rechts vorzuwerfen ist, folgt auch daraus, dass er im fünften Leitsatz die falsche These aufstellt, die in Rede stehenden Geldspielautomaten seien (Zitat) „aufgrund zwingender gesetzlicher Vorschriften so eingestellt, dass ein bestimmter Prozentsatz der Spieleinsätze als Gewinn an die Spieler ausgezahlt wird.“ Deshalb bestehe, so der BFH, die vom Betreiber für die Bereitstellung der Automaten tatsächlich erhaltene Gegenleistung nur in dem Teil der Einsätze, über den er selbst effektiv verfügen kann (Bestätigung des EuGH-Urteils Glawe).

Der BFH unterstellt mithin eine (deutsche) Rechtslage nach der Spielverordnung, die es nicht gibt. Sein Urteil beruht auf einem frei erfundenen Sachverhalt, ersichtlich mit dem unlauteren Ziel zu suggerieren, die Bereithaltung von Geldspielautomaten im Sinne der Spielverordnung sei kein Glücksspiel. Ist es aber doch!

Wäre der Bundesfinanzhof zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei den Einnahmen von Automatenaufstellern um Einnahmen aus Glücksspiel handelt, hätte er entsprechend der Systematik der Mehrwertsteuerrichtlinie und nach der eigenen Rechtsprechung des BFH die Steuerbefreiung feststellen müssen. Der Bundesfinanzhof hatte z.B. im Urteil vom 16.9.2015 (X R 43/12) selbst zwischen Glücksspiel und Geschicklichkeitsspiel unterschieden und in Rn. 19 zu der Frage ob ein Leistungsaustausch stattfindet, richtig ausgeführt:

19. In Bezug auf die steuerrechtliche Beurteilung von Spielgewinnen bzw. Preisgeldern ist in der noch vom Reichsfinanzhof begründeten höchstrichterlichen Finanzrechtsprechung anerkannt, dass bei einem reinen Glücksspiel (zum Beispiel Lotterie) keine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr vorliegt, weil es an der Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung fehlt.

Im Rahmen der Staatshaftungsklage werden weitere qualifizierte Rechtsfehler des BFH aufgezeigt, die die Schlussfolgerung zulassen, dass es den fünf Richtern beim Bundesfinanzhof nicht um die Rechtsfindung, sondern um das Ergebnis zum Nachteil des Klägers ging.

In dieses betrübliche Bild fügt sich ein, dass die Richter beim Bundesfinanzhof in der mündlichen Verhandlung zwar die Notwendigkeit erkannt hatten, als letzte Instanz den Gerichtshof der Europäischen Union anzurufen, dies aber mit der nicht vertretbaren These abgelehnt haben, der EuGH hätte einen Fall mit den vorliegenden Besonderheiten, in welchem es um Glücksspiel und nicht um Geschicklichkeitsspiel geht, schon einmal im Sinne des BFH entschieden. Das hat der EuGH nicht getan!

 

Kontakt:
Rechtanwalt Rolf Karpenstein
Gerhofstraße 38
20354 Hamburg



Dienstag, 11. August 2020

OVG Hamburg zur Frage, ob die Beschränkungen der Spielhallen unter Berücksichtigung der Onlinespiele zielführend und verhältnismäßig sind


OVG Hamburg fordert Behörde zur Stellungnahme auf, wie sie mit Online-Glücksspielen umgeht

Rechtsanwalt
Bernd Hansen

Anwaltskanzlei Hansen
Lüllauer Str. 1
D - 21266 Jesteburg

Ist dies der Anfang vom Ende der landesrechtlichen Beschränkungen für Spielhallen?
Beim Hamburgischen Oberverwaltungsgericht sind seit geraumer Zeit zahlreiche Beschwerdeverfahren von Spielhallenbetreibern anhängig. Diese wehren sich dagegen, dass sie keine Erlaubnis zum Weiterbetrieb ihrer Spielhallen ab dem 01.07.2017 erhalten haben. In Hamburg gibt es eine Mindestabstandsregel von 500 Metern zur nächsten Spielhalle. Außerdem sind Verbundspielhallen verboten.
Im Falle einer Abstandskollision gilt die Regel, dass die am längsten bestehende Spielhalle den Vorrang erhält.
Die Kanzlei von Rechtsanwalt Bernd Hansen aus Jesteburg vertritt zahlreiche Spielhallenbetreiber, die im Auswahlverfahren unterlegen waren, da sie in einem Umkreis von 500 Metern nicht die am längsten bestehende Spielhalle betreiben. In den beim 4. Senat des OVG Hamburg anhängigen Verfahren geht es um die einstweilige Duldung des Weiterbetriebs durch die zuständigen Behörden, trotz der versagten Erlaubnis.
Dabei hat der Unterzeichner immer wieder nicht nur die Auswahlregelung (Vorrang für die am längsten bestehende Spielhalle) angegriffen, sondern stets auch vorgetragen, dass die Verbote bzw. Beschränkungen wie das Mindestabstandsgebot und das Verbundverbot für Spielhallen unionsrechtlich und verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt sind, da diese Beschränkungen nicht dazu geeignet sind, die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages zu erreichen.
Nachdem der Unterzeichner nun mit Schriftsatz vom 24.07.2020 beim Oberverwaltungsgericht vorgetragen hat, dass die Bundesländer jüngst beschlossen haben, die derzeit noch illegalen Online-Glücksspielangebote nicht mehr zu ahnden und nach dem neuen Glücksspielstaatsvertrag, welcher bereits von der EU-Kommission notifiziert wurde und der zum 01.07.2021 in Kraft treten soll, Online-Glücksspiele sogar grundsätzlich erlaubt sein sollen, hat das OVG die Behörde in Hamburg nun aufgefordert, sich zum Umgang mit Online Casino Spielen zu äußern.
Hintergrund ist, dass von Online Casino Spielen erheblich größere Suchtgefahren ausgehen als vom terrestrischen Spiel in den Spielhallen. Dies wird auch immer wieder von anerkannten Suchtforschern bestätigt. Auch die Gerichte bis hin zum Europäischen Gerichtshof haben sich wiederholt mit den gravierenden Suchtgefahren befasst, die vom Online Casino Spiel ausgehen.
Man darf also gespannt sein, wie die Behörde in Hamburg sich nun gegenüber der Anfrage des Gerichts positioniert. Die beabsichtigte Lockerung der Länder in Bezug auf das Online Casino Spiel geschieht offenbar vor dem Hintergrund, dass man erkannt hat, den Zugang zum Online Casino Spiel ohnehin nicht wirklich verhindern zu können.
Wenn aber die Politik den Zugang zum Online Casino Spiel nicht wirklich effektiv verhindern kann und sie ihn deshalb zu legalisieren beabsichtigt, müssen zwangsläufig auch die Beschränkungen für Spielhallen (erneut) auf den juristischen Prüfstand gestellt werden.
Eben dies scheint nun das Hamburgische Oberverwaltungsgericht zu tun.
In den vom Unterzeichner geführten Verfahren muss die Behörde nun Farbe bekennen.
Auch beim OVG Schleswig führt der Unterzeichner derzeit Verfahren, in denen es um Schließungsverfügungen von Behörden gegen Betreiber von Verbundspielhallen geht.
In Schleswig-Holstein ist das Online Casino Spiel bereits seit 2013 legalisiert. Auch dort stellt sich daher die Frage, ob Beschränkungen für Spielhallen, wie das Verbot von Verbundspielhallen, sich unionsrechtlich und verfassungsrechtlich noch rechtfertigen lassen, wenn gleichzeitig das wesentlich gefährlichere Online Casino Spiel nachhaltig legalisiert wird.

Freitag, 17. Juli 2020

EuGH vom 11.06.2020 "Vodafone Portugal" (C‑43/19) zum Leistungsaustausch


s.u.a. Rnn. 31, 32, 33, 44

URTEIL DES GERICHTSHOFS (Neunte Kammer)
11. Juni 2020(*)

„Vorlage zur Vorabentscheidung – Mehrwertsteuer – Richtlinie 2006/112/EG – Art. 2 Abs. 1 Buchst. c – Geltungsbereich – Steuerbare Umsätze – Entgeltlich erbrachte Dienstleistung – Zahlung einer Entschädigung im Fall der Nichteinhaltung der vertraglichen Mindestbindungsfrist durch die Kunden – Einstufung“

In der Rechtssache C‑43/19

betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht vom Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa) (Schiedsgericht für Steuerangelegenheiten [Zentralstelle für Verwaltungsschiedsgerichtsbarkeit], Portugal) mit Entscheidung vom 2. Januar 2019, beim Gerichtshof eingegangen am 24. Januar 2019, in dem Verfahren

Vodafone Portugal – Comunicações Pessoais SA

gegen

Autoridade Tributária e Aduaneira

erlässt

DER GERICHTSHOF (Neunte Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten S. Rodin, des Richters D. Šváby und der Richterin K. Jürimäe (Berichterstatterin),
Generalanwalt: G. Pitruzzella,
Kanzler: M. Ferreira, Hauptverwaltungsrätin,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 30. Januar 2020,
unter Berücksichtigung der Erklärungen
–        der Vodafone Portugal – Comunicações Pessoais SA, vertreten durch S. Fernandes de Almeida, J. Lobato Heitor und A. Costa, advogados,
–        der portugiesischen Regierung, vertreten durch L. Inez Fernandes, T. Larsen, R. Campos Laires und P. Barros da Costa als Bevollmächtigte,
–        der irischen Regierung, vertreten durch J. Quaney und M. Browne als Bevollmächtigte im Beistand von N. Travers, SC,
–        der Regierung des Vereinigten Königreichs, vertreten durch Z. Lavery als Bevollmächtigte im Beistand von E. Mitrophanous, Barrister,
–        der Europäischen Kommission, zunächst vertreten durch L. Lozano Palacios und A. Caeiros, dann durch L. Lozano Palacios und I. Melo Sampaio als Bevollmächtigte,
aufgrund des nach Anhörung des Generalanwalts ergangenen Beschlusses, ohne Schlussanträge über die Rechtssache zu entscheiden,
folgendes

Urteil

1        Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 2 Abs. 1 Buchst. c und der Art. 9, 24, 72 und 73 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (ABl. 2006, L 347, S. 1, im Folgenden: Mehrwertsteuerrichtlinie).

2        Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Vodafone Portugal – Comunicações Pessoais SA (im Folgenden: Vodafone) und der Autoridade Tributária e Aduaneira (Steuer- und Zollbehörde, Portugal) über die Mehrwertsteuer-Selbstveranlagung für November 2016.

 Rechtlicher Rahmen
 Unionsrecht

3        Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Mehrwertsteuerrichtlinie sieht vor, dass „Dienstleistungen, die ein Steuerpflichtiger als solcher im Gebiet eines Mitgliedstaats gegen Entgelt erbringt“, der Mehrwertsteuer unterliegen.

4        Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie bestimmt:

„Als ‚Steuerpflichtiger‘ gilt, wer eine wirtschaftliche Tätigkeit unabhängig von ihrem Ort, Zweck und Ergebnis selbstständig ausübt.

Als ‚wirtschaftliche Tätigkeit‘ gelten alle Tätigkeiten eines Erzeugers, Händlers oder Dienstleistenden einschließlich der Tätigkeiten der Urproduzenten, der Landwirte sowie der freien Berufe und der diesen gleichgestellten Berufe. Als wirtschaftliche Tätigkeit gilt insbesondere die Nutzung von körperlichen oder nicht körperlichen Gegenständen zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen.“

5        Art. 24 dieser Richtlinie sieht vor:

„(1)      Als ‚Dienstleistung‘ gilt jeder Umsatz, der keine Lieferung von Gegenständen ist.

(2)      Als ‚Telekommunikationsdienstleistung‘ gelten Dienstleistungen zum Zweck der Übertragung, Ausstrahlung oder des Empfangs von Signalen, Schrift, Bild und Ton oder Informationen jeglicher Art über Draht, Funk, optische oder andere elektromagnetische Medien, einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Abtretung oder Einräumung von Nutzungsrechten an Einrichtungen zur Übertragung, Ausstrahlung oder zum Empfang, einschließlich der Bereitstellung des Zugangs zu globalen Informationsnetzen.“

6        In Art. 64 Abs. 1 dieser Richtlinie heißt es:

„Geben Lieferungen von Gegenständen … und Dienstleistungen zu aufeinander folgenden Abrechnungen oder Zahlungen Anlass, gelten sie jeweils als mit Ablauf des Zeitraums bewirkt, auf den sich diese Abrechnungen oder Zahlungen beziehen.“

7        Art. 72 der Mehrwertsteuerrichtlinie lautet:

„Für die Zwecke dieser Richtlinie gilt als ‚Normalwert‘ der gesamte Betrag, den ein Empfänger einer Lieferung oder ein Dienstleistungsempfänger auf derselben Absatzstufe, auf der die Lieferung der Gegenstände oder die Dienstleistung erfolgt, an einen selbständigen Lieferer oder Dienstleistungserbringer in dem Mitgliedstaat, in dem der Umsatz steuerpflichtig ist, zahlen müsste, um die betreffenden Gegenstände oder Dienstleistungen zu diesem Zeitpunkt unter den Bedingungen des freien Wettbewerbs zu erhalten.

Kann keine vergleichbare Lieferung von Gegenständen oder Erbringung von Dienstleistungen ermittelt werden, ist der Normalwert wie folgt zu bestimmen:

(1)      bei Gegenständen, ein Betrag nicht unter dem Einkaufspreis der Gegenstände oder gleichartiger Gegenstände oder mangels eines Einkaufspreises nicht unter dem Selbstkostenpreis, und zwar jeweils zu den Preisen, die zum Zeitpunkt der Bewirkung dieser Umsätze festgestellt werden;

(2)      bei Dienstleistungen, ein Betrag nicht unter dem Betrag der Ausgaben des Steuerpflichtigen für die Erbringung der Dienstleistung.“

8        Art. 73 dieser Richtlinie bestimmt:

„Bei der Lieferung von Gegenständen und Dienstleistungen, die nicht unter die Artikel 74 bis 77 fallen, umfasst die Steuerbemessungsgrundlage alles, was den Wert der Gegenleistung bildet, die der Lieferer oder Dienstleistungserbringer für diese Umsätze vom Erwerber oder Dienstleistungsempfänger oder einem Dritten erhält oder erhalten soll, einschließlich der unmittelbar mit dem Preis dieser Umsätze zusammenhängenden Subventionen.“

 Portugiesisches Recht
 Mehrwertsteuergesetzbuch

9        Nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. a des Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado (Mehrwertsteuergesetzbuch) unterliegen die Lieferung von Gegenständen und die Erbringung von Dienstleistungen, die von einem Steuerpflichtigen in seiner Eigenschaft als solcher im Inland gegen Entgelt durchgeführt werden, der Mehrwertsteuer.

10      Art. 4 Abs. 1 des Mehrwertsteuergesetzbuchs sieht vor, dass entgeltliche Umsätze, die keine Lieferungen, innergemeinschaftliche Erwerbe oder Einfuhren von Gegenständen darstellen, als Dienstleistungen angesehen werden.

11      Art. 16 Abs. 6 Buchst. a des Mehrwertsteuergesetzbuchs bestimmt:

„In die Steuerbemessungsgrundlage im Sinne von Abs. 5 sind folgende Elemente nicht einzubeziehen:

a)      die Zinsen bei zeitversetzter Zahlung der Gegenleistung und die wegen ganzer oder teilweiser Nichterfüllung von Verpflichtungen gerichtlich festgestellten erhaltenen Schadensersatzbeträge“.

 Das Gesetz über elektronische Kommunikation

12      Art. 47 Abs. 1 und 2 Buchst. c der Lei n.° 5/2004 das Comunicações Eletrónicas (Gesetz Nr. 5/2004 über die elektronische Kommunikation) vom 10. Februar 2004 (Diário da República I, Reihe I‑A, Nr. 34, vom 10. Februar 2004) in der Fassung der Lei n.° 15/2016 (Gesetz Nr. 15/2016) vom 17. Juni 2016 (Diário da República, Reihe I, Nr. 115, vom 17. Juni 2016) bestimmt:

„(1)      Unternehmen, die öffentliche Kommunikationsnetze oder öffentlich zugängliche elektronische Kommunikationsdienste anbieten, sind verpflichtet, der Öffentlichkeit und demjenigen, der die Absicht bekundet, einen Vertrag über die Erbringung der von ihnen bereitgestellten Dienstleistungen zu schließen, angemessene, transparente, vergleichbare und aktuelle Informationen über die Bedingungen für den Zugang und die Nutzung der Dienste, die sie für Endnutzer und Verbraucher bereitstellen, zur Verfügung zu stellen, wobei ihre Preise und sonstigen Kosten sowie gegebenenfalls diejenigen in Bezug auf die Kündigung der Verträge im Einzelnen anzugeben sind.

(2)      Für die Anwendung des vorstehenden Absatzes müssen diese Unternehmen … die folgenden Informationen veröffentlichen, die auch jedem, der mit ihnen einen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen abschließen will, im Voraus mitgeteilt werden müssen:

c)      die normalen Preise, wobei die für die einzelnen Dienstleistungen geschuldeten Beträge sowie der Inhalt jedes Preisbestandteils anzugeben ist, insbesondere für

i)      die Kosten im Zusammenhang mit der Aktivierung des Dienstes, dem Zugang, der Nutzung und der Handhabung;
ii)      ausführliche Informationen über die normalen Ermäßigungen und spezielle oder spezifische Tarifsysteme sowie etwaige zusätzliche Kosten;
iii)      die Kosten im Zusammenhang mit Endgeräten, die gemietet werden oder in das Eigentum des Kunden übergehen;
iv)      die Kosten, die sich aus der Beendigung des Vertrags ergeben, einschließlich der Rückgabe von Geräten, oder Strafen bei vorzeitiger Beendigung auf Veranlassung der Teilnehmer“.

13      Art. 48 des Gesetzes über elektronische Kommunikation sieht vor:

„(1)      Unbeschadet der zum Schutz der Verbraucher anwendbaren Rechtsvorschriften ist die Bereitstellung öffentlicher Kommunikationsnetze oder öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste in einem Vertrag zu regeln, der in klarer, verständlicher und leicht zugänglicher Form folgende Elemente enthalten muss:

g)      Vertragslaufzeit, Bedingungen für eine Verlängerung, Aussetzung und Beendigung der Dienste und des Vertragsverhältnisses;

(2)      Die Informationen über die Vertragslaufzeit, einschließlich der Bedingungen für eine Verlängerung und Beendigung, müssen klar, verständlich und auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung gestellt werden sowie folgende Angaben enthalten:

a)      eine eventuelle Mindestbindungsfrist, deren Vorliegen von der Gewährung von benannten und quantifizierten Vorteilen für den Verbraucher abhängt, die mit der Subventionierung von Endgeräten, der Installierung und Aktivierung des Dienstes oder anderen Vorzugskonditionen zusammenhängen;
b)      eventuelle Entgelte für die Übertragbarkeit von Nummern und anderen Teilnehmerkennungen;
c)      eventuelle Entgelte für die vorzeitige Beendigung des Vertrags während der Mindestbindungsfrist auf Veranlassung des Teilnehmers, insbesondere zur Wiedererlangung der Kosten, die mit der Subventionierung von Endgeräten, der Installierung und Aktivierung der Dienste oder anderen Vorzugskonditionen zusammenhängen.

(4)      Unternehmen, die elektronische Kommunikationsnetze und/oder ‑dienste anbieten, dürfen der Kündigung von Verträgen auf Veranlassung der Teilnehmer nicht mit der Begründung widersprechen, dass es eine Mindestbindungsfrist gebe, noch dürfen sie eine Zahlung für die Nichteinhaltung einer Mindestbindungsfrist verlangen, wenn ihnen kein Nachweis über die im vorstehenden Absatz genannte Willensäußerung des Verbrauchers vorliegt.

(11)      Während der Mindestbindungsfrist dürfen die Beträge, die dem Teilnehmer in Rechnung gestellt werden, wenn er den Vertrag kündigt, nicht die Kosten übersteigen, die der Lieferant für die Inbetriebnahme hatte, wobei die Einziehung jeglicher Gegenleistung als Schadensersatz oder Kompensation verboten ist.

(12)      Die für die vorzeitige Beendigung eines Vertrags mit Mindestbindungsfrist auf Veranlassung des Teilnehmers in Rechnung gestellten Beträge müssen im Verhältnis zu dem ihm verschafften Vorteil stehen, der im Vertrag benannt und quantifiziert wurde, und dürfen folglich nicht automatisch der Summe des Werts der zum Zeitpunkt der Beendigung noch fälligen Leistungen entsprechen.

(13)      Für die Zwecke des vorstehenden Absatzes sind die in Rechnung gestellten Beträge im Fall der Subventionierung von Endgeräten gemäß den anwendbaren Rechtsvorschriften zu berechnen und dürfen in den übrigen Fällen nicht höher als der Wert des verschafften Vorteils sein, den das dienstleistende Unternehmen im Verhältnis zur festgelegten Vertragsdauer zum Zeitpunkt, zu dem die vorzeitige Beendigung wirksam wird, noch wiederzuerlangen hat.“

14      In Art. 52-A („Aussetzung und Erlöschen der Dienstleistung für Teilnehmer, die Verbraucher sind“) des Gesetzes über elektronische Kommunikation heißt es:

„(1)      Wenn es sich um Dienstleistungen für Teilnehmer handelt, die Verbraucher sind, müssen die Unternehmen, die öffentliche Kommunikationsnetze oder öffentlich zugängliche elektronische Kommunikationsdienste anbieten, dem Verbraucher bei Nichtzahlung der in der Rechnung angegebenen Beträge ein Mahnschreiben schicken, in dem ihm eine zusätzliche Zahlungsfrist von 30 Tagen eingeräumt und die Aussetzung der Dienstleistung und gegebenenfalls die automatische Auflösung des Vertrags nach den Abs. 3 bzw. 7 angedroht wird.

(3)      Die Unternehmen, die öffentliche Kommunikationsnetze oder öffentlich zugängliche elektronische Kommunikationsdienste anbieten, müssen zwingend innerhalb von 10 Tagen nach Ablauf der in Abs. 1 vorgesehenen zusätzlichen Frist die Dienstleistung für einen Zeitraum von 30 Tagen aussetzen, wenn der Verbraucher bei Ablauf der zusätzlichen Frist die Zahlung nicht vorgenommen oder mit dem Unternehmen keine schriftliche Zahlungsvereinbarung im Hinblick auf die Entrichtung der ausstehenden Beträge vereinbart hat.

(7)      Wenn der Verbraucher nach Ablauf der 30‑tägigen Aussetzungsfrist nicht den gesamten ausstehenden Betrag gezahlt oder keine schriftliche Zahlungsvereinbarung abgeschlossen hat, gilt der Vertrag als automatisch gekündigt.

(8)      Die in Abs. 7 vorgesehene Kündigung berührt nicht die Geltendmachung eines Betrags als Schadensersatz oder Ausgleich für die Kündigung des Vertrags während der Mindestbindungsfrist nach und innerhalb der Grenzen der Bestimmungen der Decreto Lei [(Gesetzesdekret)] Nr. 56/2010 vom 1. Juni 2010 (Diário da República, Reihe I, Nr. 106 vom 1. Juni 2010).

(9)      Die Nichtzahlung jeglicher in der Zahlungsvereinbarung enthaltenen Leistung führt zwingend zur Kündigung des Vertrags durch schriftliche Kündigungserklärung an den Verbraucher innerhalb der in Art. 52 Abs. 5 vorgesehenen Frist, wobei dann der vorstehende Absatz anzuwenden ist.

(10)      Die Nichteinhaltung der Bestimmungen in diesem Artikel durch das Unternehmen, das öffentliche Kommunikationsnetze oder öffentlich zugängliche elektronische Kommunikationsdienste anbietet, namentlich die Fortführung der Dienstleistung entgegen Abs. 3 oder die Ausstellung von Rechnungen nach dem Zeitpunkt, zu dem die Dienstleistung ausgesetzt werden muss, führt dazu, dass die für die Dienstleistung geschuldeten Beträge vom Verbraucher nicht verlangt werden können, und zur Haftung [des Unternehmens] für die Zahlung der für die Einziehung der Forderung geschuldeten Verfahrenskosten.

(11)      Abs. 10 ist auf die Ausstellung von Rechnungen nach der Aussetzung der Dienstleistung, die die vor der Aussetzung tatsächlich geleisteten Dienste oder die bei einer vorzeitigen Kündigung des Vertrags gesetzlich vorgesehenen Gegenleistungen berücksichtigen, nicht anwendbar.
…“
 Das Gesetzesdekret Nr. 56/2010

15      Art. 1 des Gesetzesdekrets Nr. 56/2010 lautet:

„Dieses Gesetzesdekret legt Grenzen für die Erhebung von Gebühren für die Erbringung der Dienstleistung der Freischaltung von Geräten für den Zugang zu elektronischen Kommunikationsdiensten und für die Kündigung des Vertrags während der Mindestbindungsfrist fest, wodurch die Rechte der Nutzer auf elektronische Kommunikation gewährleistet und ein stärkerer Wettbewerb in diesem Sektor gefördert werden.“

16      Art. 2 Abs. 2 und 3 dieses Gesetzesdekrets bestimmt:

„(2)      Während der Mindestbindungsfrist ist es verboten, für die Kündigung des Vertrags und die Freischaltung von Geräten eine Gegenleistung zu erhalten, die höher ist als

a)      100 % des Wertes der Geräte zum Zeitpunkt des Erwerbs oder der Verschaffung des Besitzes daran ohne Ermäßigung, Abschläge oder Zuschüsse während der ersten sechs Monate dieser Frist, nach Abzug des vom Teilnehmer bereits gezahlten Betrags und einer etwaigen Forderung des Verbrauchers gegenüber dem Mobilfunkbetreiber;
b)      80 % des Wertes der Geräte zum Zeitpunkt des Erwerbs oder der Verschaffung des Besitzes daran ohne Ermäßigung, Abschläge oder Zuschüsse nach den ersten sechs Monaten dieser Frist, nach Abzug des vom Teilnehmer bereits gezahlten Betrags und einer etwaigen Forderung des Verbrauchers gegenüber dem Mobilfunkbetreiber;
c)      50 % des Wertes der Geräte zum Zeitpunkt des Erwerbs oder der Verschaffung des Besitzes daran ohne Ermäßigung, Abschläge oder Zuschüsse während des letzten Jahres der Mindestbindungsfrist, nach Abzug des vom Teilnehmer bereits gezahlten Betrags und einer etwaigen Forderung des Verbrauchers gegenüber dem Mobilfunkbetreiber.

(3)      Es ist verboten, als Entschädigung oder Ausgleich für die Kündigung des Vertrags während der Mindestbindungsfrist eine höhere als die im vorstehenden Absatz genannte Gegenleistung zu erhalten.“

 Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

17      Vodafone, eine Gesellschaft mit Sitz in Lissabon (Portugal), hat ihren Gesellschaftszweck in der Erbringung von Diensten im Bereich der elektronischen Kommunikation, der Festnetztelefonie und des drahtlosen Internetzugangs.

18      Im Rahmen ihrer Tätigkeit schließt Vodafone mit ihren Kunden Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen ab, von denen einige spezielle Werbeklauseln enthalten, die Bedingungen hinsichtlich der Bindung dieser Kunden während eines im Voraus festgelegten Mindestzeitraums (im Folgenden: Mindestbindungsfrist) unterliegen. Nach diesen Klauseln verpflichten sich die Kunden, ein Vertragsverhältnis mit Vodafone aufrechtzuerhalten und die von ihr bereitgestellten Waren und Dienstleistungen während dieser Frist als Gegenleistung für vorteilhafte Konditionen, insbesondere in Bezug auf den für die vereinbarten Dienstleistungen zu zahlenden Preis, zu nutzen.

19      Die Mindestbindungsfrist kann je nach diesen Dienstleistungen unterschiedlich sein. Sie soll es Vodafone ermöglichen, einen Teil der Investitionen in Geräte und Infrastruktur sowie andere Kosten, wie die Aktivierung des Dienstes und die den Kunden gewährten Vorzugskonditionen wiederzuerlangen. Die Nichteinhaltung der Mindestbindungsfrist durch die Kunden aus Gründen, die diesen Kunden zuzuschreiben sind, führt zur Zahlung der in den Verträgen vorgesehenen Beträge durch die Kunden. Diese Beträge sollen der Nichteinhaltung der Mindestbindungsfrist durch die Kunden entgegenwirken.

20      Nach der durch das Gesetz Nr. 15/2016 erfolgten Änderung bestimmte Vodafone im August 2016 den im Fall der Nichteinhaltung der Mindestbindungsfrist von den Kunden zu zahlenden Betrag gemäß Art. 48 des Gesetzes über elektronische Kommunikation auf der Grundlage der Berechnung der den Kunden vertragsgemäß gewährten Vorteile, für die Vodafone zum Zeitpunkt der Vertragskündigung noch nicht entschädigt worden war. Nach nationalem Recht wird nämlich der bei Nichteinhaltung der Mindestbindungsfrist zu zahlende Betrag im Verhältnis zum Anteil der abgelaufenen Mindestbindungsfrist auf der Grundlage der den Kunden nach dem Vertrag gewährten und darin benannten und quantifizierten Vorteile berechnet. Dieser Betrag darf nicht höher sein als die Kosten, die Vodafone bei der Inbetriebnahme entstanden sind.

21      Vodafone nahm für November 2016 eine Mehrwertsteuer-Selbstveranlagung auf der Grundlage der für die Nichteinhaltung der Mindestbindungsfrist erhaltenen Beträge vor (im Folgenden: im Ausgangsverfahren in Rede stehende Beträge). Am 13. Oktober 2017 erhob sie dann einen Einspruch gegen den genannten Mehrwertsteuer-Selbstveranlagungsbescheid, da sie der Ansicht war, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Beträge nicht der Mehrwertsteuer unterlägen.

22      Nachdem dieser Einspruch von der Steuer- und Zollbehörde mit Entscheidung vom 8. Januar 2018 zurückgewiesen worden war, wandte sich Vodafone an das vorlegende Gericht, das Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa) (Schiedsgericht für Steuerangelegenheiten [Zentralstelle für Verwaltungsschiedsgerichtsbarkeit], Portugal), und beantragte die Feststellung, dass die Mehrwertsteuer-Selbstveranlagung in Bezug auf die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Beträge für November 2016 rechtswidrig sei.

23      Das Verfahren vor diesem Gericht wurde bis zum Abschluss des Verfahrens, das zu dem Urteil vom 22. November 2018, MEO – Serviços de Comunicações e Multimedia, (C‑295/17, EU:C:2018:942), führte, ausgesetzt und am 28. November 2018 fortgesetzt.

24      Das Tribunal Arbitragem Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa) (Schiedsgericht für Steuerangelegenheiten [Zentralstelle für Verwaltungsschiedsgerichtsbarkeit] weist zunächst darauf hin, dass die vorzeitige Beendigung von Verträgen einen wirtschaftlichen Schaden für Vodafone darstelle, was offensichtlich sei, wenn eine solche Beendigung zu Beginn der Vertragserfüllung erfolge und der Betreiber dem Kunden Vorzugskonditionen gewährt habe. Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts ist vom Vorliegen eines Schadens für diesen Betreiber auszugehen. Außerdem ergebe sich aus Art. 48 Abs. 2 Buchst. c und Art. 52‑A Abs. 8 des Gesetzes über elektronische Kommunikation, dass die Kündigung des Vertrags während der Mindestbindungsfrist eine Gegenleistung als Ausgleich rechtfertige, um die „Kosten, die mit der Subventionierung von Endgeräten, der Installierung und Aktivierung der Dienste oder anderen Vorzugskonditionen zusammenhängen“, wiederzuerlangen. Das vorlegende Gericht geht daher davon aus, dass Vodafone diese Kosten trage und die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Beträge deren Deckung bezweckten.

25      Weiter hält es das vorlegende Gericht für erwiesen, dass die Mindestbindungsfrist als Voraussetzung für den Zugang des Kunden zu vorteilhaften Konditionen unerlässlich dafür sei, dass Vodafone einen Teil ihrer mit der Gesamtinfrastruktur (Netze, Geräte und Anlagen), der Kundengewinnung (Handels- und Marketingkampagnen und Zahlung von Provisionen an Partnereinrichtungen), der Aktivierung des abonnierten Dienstes, der in Form von Ermäßigungen oder kostenlosen Dienstleistungen gewährten Vorteile oder der für die Installation und den Erwerb von Geräten erforderlichen Kosten zusammenhängenden Investition wiedererlangen könne.

26      Schließlich weist das vorlegende Gericht in Bezug auf die Notwendigkeit, in Anbetracht des Urteils vom 22. November 2018, MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia (C‑295/17, EU:C:2018:942), ein Vorabentscheidungsersuchen zu stellen, darauf hin, dass zum einen die im Ausgangsverfahren und in der Rechtssache, die zu diesem Urteil führte, in Rede stehenden Beträge unterschiedlich berechnet würden.

27      Zum anderen scheine der Gerichtshof im Urteil vom 22. November 2018, MEO – Serviços de Comunicações e Multimedia (C‑295/17, EU:C:2018:942), der Tatsache Bedeutung beigemessen zu haben, dass in diesem Fall eine Übereinstimmung bestanden habe zwischen dem Betrag, der für die Nichteinhaltung der Mindestbindungsfrist gezahlt worden sei, und dem Betrag, den der betreffende Betreiber ohne die Kündigung des Vertrags während des verbleibenden Zeitraums erhalten hätte. Das vorlegende Gericht hielt es daher für erforderlich, dem Gerichtshof ein Vorabentscheidungsersuchen vorzulegen, um zu klären, ob der Umstand, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Beträge nicht mit den Beträgen übereinstimmten, die während der verbleibenden Dauer der Mindestbindungsfrist ohne Vertragskündigung gezahlt worden wären, für die Beurteilung der Frage relevant sei, ob die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Beträge die Vergütung für eine entgeltliche, mehrwertsteuerpflichtige Dienstleistung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Mehrwertsteuerrichtlinie darstellten.

28      Unter diesen Umständen hat das Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa) (Schiedsgericht für Steuerangelegenheiten [Zentralstelle für Verwaltungsschiedsgerichtsbarkeit]) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1.      Sind Art. 2 Abs. 1 Buchst. c, sowie die Art. 9, 24, 72 und 73 der Mehrwertsteuerrichtlinie dahin auszulegen, dass eine mehrwertsteuerpflichtige Dienstleistung vorliegt, wenn ein Anbieter von elektronischer Kommunikation von seinen früheren Kunden (denen er Vorzugskonditionen in Form der kostenlosen Installierung und Aktivierung der Dienste, der Übertragbarkeit, Geräten oder Sonderkonditionen bei den Tarifen eingeräumt hatte, wobei die Gegenleistung die Einhaltung einer Mindestbindungsfrist darstellt, die von den Kunden aus ihnen zurechenbaren Gründen nicht eingehalten wurde) einen Betrag verlangt, der aufgrund gesetzlicher Vorgaben nicht die Kosten überschreiten darf, die der Lieferant für die Inbetriebnahme hatte, und proportional zu dem dem Kunden verschafften und als solcher im geschlossenen Vertrag benannten und quantifizierten Vorteil sein muss und folglich nicht automatisch der Summe des Werts der zum Zeitpunkt der Beendigung noch fälligen Leistungen entsprechen darf?
2.      Steht angesichts der genannten Rechtsvorschriften der Qualifizierung des genannten Betrags als Gegenleistung für Dienstleistungen die Tatsache entgegen, dass sie erst nach der Beendigung der Verträge gefordert wird, wenn der Anbieter ihnen keine Dienste mehr leistet, und es nach der Kündigung der Verträge keine Verbrauchshandlung mehr gibt?
3.      Kann angesichts der genannten Rechtsvorschriften der genannte Betrag deswegen nicht als Gegenleistung für Dienstleistungen qualifiziert werden, weil der Anbieter und seine früheren Kunden aufgrund gesetzlicher Verpflichtung im Rahmen eines vorformulierten Standardvertrags die Formel zur Berechnung des Betrags festgelegt haben, der von den früheren Kunden geschuldet wird, wenn diese die im Dienstleistungsvertrag festgelegte Mindestbindungsfrist nicht einhalten?
4.      Kann angesichts der genannten Rechtsvorschriften der genannte Betrag nicht als Gegenleistung für Dienstleistungen qualifiziert werden, wenn er nicht dem Betrag entspricht, den der Anbieter ohne diese vorzeitige Kündigung des Vertrags während der restlichen Mindestbindungsfrist erhalten hätte?

 Zu den Vorlagefragen

29      Mit seinen Fragen, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Mehrwertsteuerrichtlinie dahin auszulegen ist, dass Beträge, die ein Wirtschaftsteilnehmer erhält, falls ein Dienstleistungsvertrag, der als Gegenleistung für die Gewährung vorteilhafter Konditionen an einen Kunden die Einhaltung einer Mindestbindungsfrist vorsieht, aus bei diesem Kunden liegenden Gründen vorzeitig beendet wird, als Vergütung für die Erbringung einer entgeltlichen Dienstleistung im Sinne dieser Bestimmung anzusehen sind.

30      Nach Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Mehrwertsteuerrichtlinie, der den Anwendungsbereich der Mehrwertsteuer definiert, unterliegen Dienstleistungen, die ein Steuerpflichtiger als solcher im Gebiet eines Mitgliedstaats gegen Entgelt erbringt, der Mehrwertsteuer.

31      Eine Dienstleistung wird nur dann „gegen Entgelt“ im Sinne dieser Bestimmung erbracht, wenn zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger ein Rechtsverhältnis besteht, in dessen Rahmen gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, wobei die vom Leistenden empfangene Vergütung den tatsächlichen Gegenwert für eine dem Leistungsempfänger erbrachte bestimmbare Dienstleistung bildet. Dies ist dann der Fall, wenn zwischen der erbrachten Dienstleistung und dem erhaltenen Gegenwert ein unmittelbarer Zusammenhang besteht (Urteil vom 22. November 2018, MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia, C‑295/17, EU:C:2018:942, Rn. 39 und die dort angeführte Rechtsprechung).

32      Was den unmittelbaren Zusammenhang zwischen der dem Leistungsempfänger erbrachten Dienstleistung und dem tatsächlich erhaltenen Gegenwert angeht, hat der Gerichtshof entschieden, dass der Gegenwert des beim Abschluss eines Dienstleistungsvertrags entrichteten Preises in dem sich daraus ergebenden Recht des Kunden besteht, in den Genuss der Erfüllung der sich aus diesem Vertrag ergebenden Verpflichtungen zu kommen, unabhängig davon, ob er dieses Recht auch wahrnimmt. So erbringt der Dienstleister diese Leistung bereits, sobald er den Kunden in die Lage versetzt, diese Leistung in Anspruch zu nehmen, so dass das Bestehen des erwähnten unmittelbaren Zusammenhangs nicht durch den Umstand beeinträchtigt wird, dass der Kunde dieses Recht nicht wahrnimmt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. November 2018, MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia, C‑295/17, EU:C:2018:942, Rn. 40 und die dort angeführte Rechtsprechung).

33      Der Gerichtshof hat festgestellt, dass ein im Vorhinein festgelegter Betrag, den ein Wirtschaftsteilnehmer im Fall der vorzeitigen Beendigung eines Dienstleistungsvertrags mit einer Mindestbindungsfrist durch seinen Kunden oder aus einem diesem zuzurechnenden Grund bezieht und der dem Betrag entspricht, den dieser Wirtschaftsteilnehmer ohne diese vorzeitige Beendigung für die restliche Laufzeit erhalten hätte, als Gegenleistung für eine gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung anzusehen ist und als solche der Mehrwertsteuer unterliegt, selbst wenn diese Beendigung die Deaktivierung der vertragsgegenständlichen Produkte oder Dienste vor dem Ende der vereinbarten Mindestbindungsfrist impliziert (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 22. November 2018, MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia, C‑295/17, EU:C:2018:942, Rn. 12, 45 und 57, und vom 3. Juli 2019, UniCredit Leasing, C‑242/18, EU:C:2019:558, Rn. 70).

34      Im vorliegenden Fall werden die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Beträge nach den Angaben des vorlegenden Gerichts nach einer vertraglich festgelegten Formel unter Beachtung der im nationalen Recht vorgesehenen Voraussetzungen berechnet. Aus diesen Angaben geht hervor, dass diese Beträge die Kosten, die dem Leistenden bei der Erbringung dieser Dienstleistungen entstehen, nicht übersteigen dürfen und in einem angemessenen Verhältnis zu dem dem Kunden gewährten Vorteil stehen müssen, der als solcher in dem mit dem Dienstleistungserbringer geschlossenen Vertrag benannt und quantifiziert worden ist. Somit entsprechen diese Beträge weder automatisch dem Wert der Leistungen, die zum Zeitpunkt der Kündigung des Vertrags noch fällig sind, noch den Beträgen, die der Leistungserbringer während der restlichen Mindestbindungsfrist ohne eine solche Kündigung erhalten hätte.

35      Erstens ist davon auszugehen, dass unter den in der vorstehenden Randnummer dargelegten Umständen der Gegenwert des vom Kunden an Vodafone entrichteten Betrags in dem Anspruch des Kunden auf Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Dienstleistungsvertrag durch diesen Betreiber besteht, auch wenn der Kunde diesen Anspruch aus einem ihm zuzurechnenden Grund nicht wahrnehmen will oder kann (vgl. entsprechend Urteil vom 22. November 2018, MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia, C‑295/17, EU:C:2018:942, Rn. 45).

36      Vodafone versetzt den Kunden nämlich in die Lage, diese Leistung im Sinne der in Rn. 32 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung in Anspruch zu nehmen, und die Beendigung dieser Dienstleistung ist Vodafone nicht zuzurechnen.

37      Einerseits verpflichtet sich Vodafone, ihren Kunden die in den mit ihnen geschlossenen Verträgen vereinbarten Dienstleistungen zu den darin vorgesehenen Bedingungen zu erbringen. Andererseits verpflichten sich diese Kunden, die in diesen Verträgen vorgesehenen Monatsraten und gegebenenfalls die Beträge zu zahlen, die geschuldet werden, wenn diese Verträge aus bei den Kunden liegenden Gründen vor dem Ende der Mindestbindungsfrist gekündigt werden sollten.

38      Insoweit entsprechen diese Beträge, wie das vorlegende Gericht ausführt, der Wiedererlangung eines Teils der mit der Erbringung der Dienstleistungen, die dieser Betreiber ihnen erbracht hat, verbundenen Kosten, zu deren Erstattung sich diese Kunden für den Fall einer solchen Kündigung verpflichtet haben.

39      Folglich sind diese Beträge als Teil des Preises der Dienstleistung anzusehen, zu deren Erbringung sich der Leistende gegenüber den Kunden verpflichtet hat und der zum Preis der Monatsraten hinzugerechnet wird, wenn die Mindestbindungsfrist von diesen Kunden nicht eingehalten wird. Unter diesen Umständen haben diese Beträge einen ähnlichen Zweck wie die Monatsraten, die grundsätzlich geschuldet worden wären, wenn die Kunden nicht vorteilhafte Konditionen erhalten hätten, die die Einhaltung der Mindestbindungsfrist voraussetzten.

40      Daher ist davon auszugehen, dass im Hinblick auf die wirtschaftliche Realität, die ein grundlegendes Kriterium für die Anwendung des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems darstellt, der anlässlich der vorzeitigen Beendigung des Vertrags geschuldete Betrag dem Betreiber eine vertraglich vorgesehene Mindestvergütung der erbrachten Dienstleistung sicherstellen soll (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. November 2018, MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia, C‑295/17, EU:C:2018:942, Rn. 61).

41      Wie die irische und die portugiesische Regierung sowie die Kommission in ihren Erklärungen ausführen, ist daher in dem Fall, in dem diese Kunden die Mindestbindungsfrist nicht einhalten, die Erbringung der Dienstleistungen als erfolgt anzusehen, sobald die Kunden in der Lage sind, diese Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen.

42      Unter diesen Umständen sind die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Beträge als Teil der Vergütung anzusehen, die der Betreiber für die Dienstleistungen erhält. Dabei ist unerheblich, dass im Gegensatz zu den Beträgen, die Gegenstand der Rechtssache waren, in der das Urteil vom 22. November 2018, MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia (C‑295/17, EU:C:2018:942), ergangen ist, die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Beträge es Vodafone nicht erlauben, die gleichen Einnahmen zu erzielen, die sie gehabt hätte, wenn der Kunde den Vertrag nicht vorzeitig gekündigt hätte.

43      Zweitens ist zu der Voraussetzung, die sich aus der in Rn. 31 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung ergibt, wonach die gezahlten Beträge die tatsächliche Gegenleistung für eine bestimmbare Dienstleistung darstellen müssen, festzustellen, dass sowohl die zu erbringende Dienstleistung als auch die Gegenleistung für das Recht auf Nutzung dieser Dienstleistung bei Abschluss des Vertrags zwischen Vodafone und ihren Kunden bestimmt werden. Aus den Angaben des vorlegenden Gerichts geht insbesondere hervor, dass die Gegenleistung für die Dienstleistung nach genau festgelegten Kriterien bestimmt wird, die sowohl die Monatsraten als auch die Art und Weise, wie der Betrag für die vorzeitige Beendigung zu berechnen ist, festlegen.

44      Die vom Kunden erbrachte Gegenleistung ist daher weder unentgeltlich noch vom Zufall abhängig (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 3. März 1994, Tolsma, C‑16/93, EU:C:1994:80, Rn. 19), noch schwer zu quantifizieren und ungewiss (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. November 2016, Baštová, C‑432/15, EU:C:2016:855, Rn. 35).

45      Entgegen dem Vorbringen von Vodafone ist dieser Betrag auch nicht einer gesetzlich vorgeschriebenen Zahlung im Sinne des Urteils vom 8. März 1988, Apple and Pear Development Council (102/86, EU:C:1988:120), gleichzustellen und soll den Betreiber auch nicht nach der Kündigung des Vertrags durch den Kunden im Sinne des Urteils vom 18. Juli 2007, Société thermale d’Eugénie-les-Bains (C‑277/05, EU:C:2007:440), entschädigen.

46      Auch wenn die Berechnung dieses Betrags durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften geregelt ist, steht zum einen nämlich dennoch fest, dass die Zahlung dieses Betrags im Rahmen eines Rechtsverhältnisses erfolgt, das durch einen Austausch gegenseitiger Leistungen zwischen dem Leistungserbringer und seinem Kunden gekennzeichnet ist, und dass diese Zahlung in diesem Zusammenhang eine vertragliche Verpflichtung des Kunden ist.

47      Zum anderen ist in Bezug auf das Vorbringen von Vodafone, wonach der für die Nichteinhaltung der Mindestbindungsfrist geschuldete Betrag einem Ausgleich für den ihr entstandenen Schaden gleichkomme, erstens darauf hinzuweisen, dass dieses Vorbringen im Widerspruch zu der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden tatsächlichen nationalen Rechtslage steht, da ein Betreiber nach diesem Recht – vorbehaltlich einer entsprechenden Überprüfung durch das vorlegende Gericht – nicht in der Lage ist, dem Kunden im Fall einer vorzeitigen Vertragsbeendigung Entschädigungs- oder Ausgleichsbeträge in Rechnung zu stellen.

48      Zweitens kann auch dieses Vorbringen in Anbetracht der wirtschaftlichen Realität der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Geschäfte keinen Erfolg haben.

49      Im Rahmen einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise bestimmt der Betreiber nämlich den Preis für seine Dienstleistung und die Monatsraten unter Berücksichtigung der Kosten für diese Dienstleistung und der Mindestlaufzeit der vertraglichen Verpflichtung. Wie in Rn. 39 des vorliegenden Urteils ausgeführt wurde, ist der im Fall einer vorzeitigen Beendigung geschuldete Betrag als integraler Bestandteil des Preises zu betrachten, zu dessen Zahlung sich der Kunde für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen durch den Dienstleistungserbringer verpflichtet hat.

50      Nach alledem ist auf die Vorlagefragen zu antworten, dass Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Mehrwertsteuerrichtlinie dahin auszulegen ist, dass Beträge, die ein Wirtschaftsteilnehmer erhält, falls ein Dienstleistungsvertrag, der als Gegenleistung für die Gewährung vorteilhafter Konditionen an einen Kunden die Einhaltung einer Mindestbindungsfrist vorsieht, aus bei diesem Kunden liegenden Gründen vorzeitig beendet wird, als Vergütung für die Erbringung einer entgeltlichen Dienstleistung im Sinne dieser Bestimmung anzusehen sind.

 Kosten

51      Für die Beteiligten des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren Teil des beim vorlegenden Gericht anhängigen Verfahrens; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Neunte Kammer) für Recht erkannt:

Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem ist dahin auszulegen, dass Beträge, die ein Wirtschaftsteilnehmer erhält, falls ein Dienstleistungsvertrag, der als Gegenleistung für die Gewährung vorteilhafter Konditionen an einen Kunden die Einhaltung einer Mindestbindungsfrist vorsieht, aus bei diesem Kunden liegenden Gründen vorzeitig beendet wird, als Vergütung für die Erbringung einer entgeltlichen Dienstleistung im Sinne dieser Bestimmung anzusehen sind.

Unterschriften

*      Verfahrenssprache: Portugiesisch.

Quelle: http://curia.europa.eu/

EuGH Urteil "IO" (C‑420/18) vom 13. Juni 2019 zum autonomen Begriff „Steuerpflichtiger“ - Wirtschaftliche Tätigkeit, die selbständig ausgeübt wird

s. Rn. 39

URTEIL DES GERICHTSHOFS (Zweite Kammer)

13. Juni 2019(*)

„Vorlage zur Vorabentscheidung – Mehrwertsteuer – Richtlinie 2006/112/EG – Art. 9 und 10 – Steuerpflichtiger – Wirtschaftliche Tätigkeit, die ‚selbständig‘ ausgeübt wird – Begriff – Tätigkeit als Mitglied des Aufsichtsrats einer Stiftung“

In der Rechtssache C‑420/18

betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht vom Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (Gerichtshof Herzogenbusch, Niederlande) mit Entscheidung vom 21. Juni 2018, beim Gerichtshof eingegangen am 26. Juni 2018, in dem Verfahren

IO

gegen

Inspecteur van de rijksbelastingdienst

erlässt

DER GERICHTSHOF (Zweite Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten A. Arabadjiev sowie der Richter T. von Danwitz, C. Vajda, P. G. Xuereb und A. Kumin (Berichterstatter),

Generalanwalt: M. Szpunar,

Kanzler: A. Calot Escobar,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens,

unter Berücksichtigung der Erklärungen

–        der IO, vertreten durch J. L. Delleman,

–        der niederländischen Regierung, vertreten durch M. Bulterman und J. M. Hoogveld als Bevollmächtigte,

–        der schwedischen Regierung, vertreten durch A. Falk, C. Meyer-Seitz, H. Shev, J. Lundberg und H. Eklinder als Bevollmächtigte,

–        der Europäischen Kommission, vertreten durch J. Jokubauskaitė und P. Vanden Heede als Bevollmächtigte,

aufgrund des nach Anhörung des Generalanwalts ergangenen Beschlusses, ohne Schlussanträge über die Rechtssache zu entscheiden,

folgendes

Urteil

1        Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Art. 9 und 10 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (ABl. 2006, L 347, S. 1, im Folgenden: Mehrwertsteuerrichtlinie).

2        Es ergeht in einem Rechtsstreit zwischen IO und dem Inspecteur van de rijksbelastingdienst (Inspektor der Finanzverwaltung, Niederlande) über die Frage, ob die Tätigkeit von IO als Mitglied des Aufsichtsrats einer Stiftung der Mehrwertsteuer unterliegt.

 Rechtlicher Rahmen

 Unionsrecht

3        Art. 9 Abs. 1 der Mehrwertsteuerrichtlinie lautet:

„Als ‚Steuerpflichtiger‘ gilt, wer eine wirtschaftliche Tätigkeit unabhängig von ihrem Ort, Zweck und Ergebnis selbständig ausübt.

Als ‚wirtschaftliche Tätigkeit‘ gelten alle Tätigkeiten eines Erzeugers, Händlers oder Dienstleistenden einschließlich der Tätigkeiten der Urproduzenten, der Landwirte sowie der freien Berufe und der diesen gleichgestellten Berufe. Als wirtschaftliche Tätigkeit gilt insbesondere die Nutzung von körperlichen oder nicht körperlichen Gegenständen zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen.“

4        Art. 10 dieser Richtlinie sieht vor:

„Die selbständige Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit im Sinne des Artikels 9 Absatz 1 schließt Lohn- und Gehaltsempfänger und sonstige Personen von der Besteuerung aus, soweit sie an ihren Arbeitgeber durch einen Arbeitsvertrag oder ein sonstiges Rechtsverhältnis gebunden sind, das hinsichtlich der Arbeitsbedingungen und des Arbeitsentgelts sowie der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers ein Verhältnis der Unterordnung schafft.“

 Niederländisches Recht

5        Art. 7 der Wet op de omzetbelasting 1968 (Umsatzsteuergesetz von 1968) bestimmt:

„1.      Unternehmer ist, wer selbständig eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt.

2.      Unter wirtschaftlicher Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes ist auch zu verstehen:

a)      berufliche Tätigkeit;

…“

 Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefrage

6        IO ist Mitglied des Aufsichtsrats einer Stiftung, deren Haupttätigkeit darin besteht, hilfsbedürftigen Personen dauerhaft Wohnraum zur Verfügung zu stellen.

7        Nach der Satzung dieser Stiftung besteht dieser Aufsichtsrat aus mindestens fünf und höchstens zehn Mitgliedern, die für eine Amtszeit von vier Jahren ernannt werden. Eine Person, die einen Arbeitsvertrag mit der Stiftung geschlossen hat, kann dem Aufsichtsrat nicht angehören. Die Mitglieder des Aufsichtsrats können nur wegen Fahrlässigkeit bei der Ausübung ihrer Aufgaben oder anderer schwerwiegender Gründe suspendiert oder entlassen werden, und zwar durch Beschluss des Aufsichtsrats, der mit einer Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen in einer Sitzung mit mindestens drei Vierteln seiner Mitglieder gefasst wird, wobei das betroffene Mitglied bzw. die betroffenen Mitglieder nicht mitgezählt werden.

8        Die Befugnisse des Aufsichtsrats der Stiftung umfassen insbesondere die Ernennung, Suspendierung und Entlassung der Mitglieder des Vorstands, die Festlegung ihrer Arbeitsbedingungen, die Aussetzung des Vollzugs der Entscheidungen des Vorstands, die Beratung des Vorstands, die Feststellung der Jahresabschlüsse, die Ernennung, Suspendierung und Entlassung der Mitglieder des Aufsichtsrats und die Bestimmung ihrer festen Vergütung.

9        Die Stiftung wird in rechtlicher und sonstiger Hinsicht von ihrem Vorstand vertreten. Im Fall eines Interessenskonflikts zwischen dem Vorstand oder einem seiner Mitglieder und der Stiftung wird sie jedoch vom Vorsitzenden und einem oder mehreren Mitgliedern des Aufsichtsrats gemeinsam vertreten. Ferner wird die Stiftung, wenn sämtliche Mitglieder des Vorstands ausscheiden, vom Aufsichtsrat geleitet, bis ein neuer Vorstand ernannt ist.

10      In Bezug auf die Aufgaben des Aufsichtsrats sieht Art. 18 der Satzung der Stiftung vor:

„1.      Der Aufsichtsrat hat zur Aufgabe, die Strategie des Vorstands sowie den allgemeinen Geschäftsgang der Stiftung und des mit ihr verbundenen Unternehmens zu kontrollieren. Die Mitglieder des Aufsichtsrats nehmen ihre Aufgabe ohne Auftrag desjenigen, der sie vorgeschlagen hat, und unabhängig von den vom Unternehmen betroffenen Sonderinteressen wahr. Der Aufsichtsrat berät den Vorstand. Bei der Erfüllung ihrer Aufgabe konzentrieren sich die Mitglieder des Aufsichtsrats auf das Interesse der Stiftung und des mit ihr verbundenen Unternehmens.

2.      Der Aufsichtsrat muss seine Handlungen nicht gegenüber dem Vorstand rechtfertigen.

3.      Der Aufsichtsrat legt extern Rechenschaft für seine Handlungen ab, indem er im Jahresbericht über seine Tätigkeit berichtet.

4.      Der Aufsichtsrat regelt seine Arbeitsweise in einer Geschäftsordnung, die keine Bestimmungen enthalten darf, die gegen das Gesetz oder die vorliegende Satzung verstoßen.“

11      Für seine Tätigkeit als Mitglied des Aufsichtsrats der Stiftung erhält IO eine Bruttovergütung in Höhe von 14 912 Euro pro Jahr, von der Lohnsteuer einbehalten wird. Diese Vergütung wurde vom Aufsichtsrat gemäß den in der Wet Normering Bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (Gesetz zur Normierung der Bezüge von Führungskräften im öffentlichen und halböffentlichen Sektor) aufgestellten Regeln festgesetzt und hängt weder von der Teilnahme von IO an Sitzungen noch von seinen tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden ab.

12      IO ist ferner auch in einem Dienstverhältnis als Kommunalbeamter tätig. Seine Funktion als Aufsichtsratsmitglied hat jedoch nichts mit der Gemeinde zu tun, die ihn beschäftigt, so dass sich die Frage etwaiger Interessenskonflikte nicht stellt.

13      Bis zum 1. Januar 2013 galt nach einem Erlass des Staatssecretaris van Financiën (Staatssekretär für Finanzen, Niederlande) vom 5. Oktober 2006 die Tätigkeit von IO als Mitglied des Aufsichtsrats der Stiftung nicht als mehrwertsteuerpflichtig. Dieser Erlass wurde jedoch zurückgenommen.

14      Am 8. Juli 2014 gab IO im Rahmen der Ausübung seiner Tätigkeit als Mitglied dieses Aufsichtsrats eine Umsatzsteuererklärung für den Zeitraum vom 1. April bis zum 30. Juni 2014 über 782 Euro ab, die er auch zahlte. Mit Schreiben vom 9. Juli 2014 legte er jedoch Einspruch hinsichtlich dieser Steuer ein, der mit Bescheid der Steuerverwaltung zurückgewiesen wurde. Die von IO gegen diesen Bescheid erhobene Klage wurde mit Urteil der Rechtbank Zeeland-West-Brabant (Gericht Zeeland-West-Brabant, Niederlande) als unbegründet abgewiesen.

15      IO legte gegen dieses Urteil Berufung beim Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch (Gerichtshof Herzogenbusch, Niederlande) ein. Dieses Gericht führt aus, dass die Parteien des bei ihm anhängigen Rechtsstreits darüber uneinig seien, ob IO aufgrund seiner Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied als „Unternehmer“ im Sinne von Art. 7 des Umsatzsteuergesetzes von 1968 und „Steuerpflichtiger“ im Sinne von Art. 9 und 10 der Mehrwertsteuerrichtlinie einzustufen sei. Zwar sei unstreitig, dass IO als Mitglied dieses Aufsichtsrats dauerhaft am Wirtschaftsverkehr teilnehme und somit eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübe. Uneinig seien die Parteien jedoch hinsichtlich der Frage, ob diese Tätigkeit selbständig ausgeübt werde.

16      Gegen die Annahme, dass IO eine wirtschaftliche Tätigkeit selbständig ausübe, sprächen insbesondere folgende Gesichtspunkte:

–        Die Mitglieder des Aufsichtsrats der Stiftung würden vom Aufsichtsrat ernannt, suspendiert und entlassen;

–        der Aufsichtsrat setze die feste Vergütung seiner Mitglieder fest, die nicht von ihrer Teilnahme an Sitzungen oder den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden abhänge;

–        ein Aufsichtsratsmitglied könne nicht allein die dem Aufsichtsrat übertragenen Befugnisse ausüben, so dass er nicht in seinem eigenen Namen, für seine eigene Rechnung und in eigener Verantwortung handle, sondern für Rechnung und unter Verantwortung des Aufsichtsrats.

17      Für eine selbständige Tätigkeit sprächen dagegen insbesondere folgende Gesichtspunkte:

–        Eine Person, die einen Arbeitsvertrag mit der Stiftung geschlossen habe, könne nicht Mitglied des Aufsichtsrats sein;

–        obwohl der Aufsichtsrat seine Mitglieder ernenne, äußere sich diese Ernennung im Abschluss eines Dienstleistungsvertrags zwischen dem betreffenden Mitglied und der Stiftung, da nur diese als juristische Person einen solchen Vertrag schließen könne;

–        beim Abschluss dieses Vertrags sei die Stiftung hinsichtlich der Arbeitsbedingungen und des Arbeitsentgelts nicht frei, von den insoweit vom Aufsichtsrat erlassenen Bestimmungen abzuweichen, und sie übernehme auch keine Verantwortlichkeiten, die ein Arbeitgeber gewöhnlicherweise trage;

–        die Mitglieder des Aufsichtsrats der Stiftung seien innerhalb des Aufsichtsrats unabhängig und müssten gegenüber den anderen Aufsichtsratsmitgliedern und dem Vorstand der Stiftung kritisch handeln.

18      Daraus sei zu schließen, dass ein Mitglied des Aufsichtsrats der Stiftung hinsichtlich der Arbeitsbedingungen und des Arbeitsentgelts dem Aufsichtsrat untergeordnet sei, auch wenn im Übrigen kein Unterordnungsverhältnis zwischen ihm und dem Aufsichtsrat oder zwischen ihm und der Stiftung bestehe. Dies deute darauf hin, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehende wirtschaftliche Tätigkeit hier nicht selbständig ausgeübt werde und IO daher nicht als „Steuerpflichtiger“ eingestuft werden könne.

19      Da der Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch (Gerichtshof Herzogenbusch) jedoch Zweifel hinsichtlich der Auslegung der Mehrwertsteuerrichtlinie hat, hat er das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof die folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Übt ein Mitglied des Aufsichtsrats einer Stiftung, das hinsichtlich seiner Arbeitsbedingungen und seines Arbeitsentgelts diesem Aufsichtsrat untergeordnet ist, im Übrigen aber in keinem Unterordnungsverhältnis zum Aufsichtsrat oder zur Stiftung steht, seine wirtschaftliche Tätigkeit selbständig im Sinne von Art. 9 und 10 der Mehrwertsteuerrichtlinie aus?

 Zur Vorlagefrage

20      Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Art. 9 und 10 der Mehrwertsteuerrichtlinie dahin auszulegen sind, dass ein Mitglied des Aufsichtsrats einer Stiftung wie der Kläger des Ausgangsverfahrens eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne dieser Bestimmungen selbständig ausübt und damit als Mehrwertsteuerpflichtiger einzustufen ist.

21      Zur Beantwortung dieser Frage ist daran zu erinnern, dass Steuerpflichtiger ist, wer eine der in Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 der Mehrwertsteuerrichtlinie genannten wirtschaftlichen Tätigkeiten, u. a. alle Tätigkeiten eines Dienstleistenden, selbständig ausübt. Die in dieser Bestimmung verwendeten Begriffe verleihen dem Begriff „Steuerpflichtiger“ eine weite Definition mit dem Schwerpunkt auf der Selbständigkeit der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit in dem Sinne, dass alle Personen, die objektiv die Kriterien dieser Bestimmung erfüllen, als Mehrwertsteuerpflichtige gelten (Urteil vom 12. Oktober 2016, Nigl u. a., C‑340/15, EU:C:2016:764, Rn. 27 und die dort angeführte Rechtsprechung).

22      Insoweit präzisiert Art. 10 der Mehrwertsteuerrichtlinie, dass die Voraussetzung der selbständigen Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit Lohn- und Gehaltsempfänger und sonstige Personen von der Besteuerung ausschließt, soweit sie an ihren Arbeitgeber durch einen Arbeitsvertrag oder ein sonstiges Rechtsverhältnis gebunden sind, das hinsichtlich der Arbeitsbedingungen und des Arbeitsentgelts sowie der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers ein Verhältnis der Unterordnung schafft.

23      Es ist somit zu prüfen, ob eine Tätigkeit als Mitglied des Aufsichtsrats einer Stiftung wie die vom Kläger des Ausgangsverfahrens ausgeübte als „wirtschaftlich“ einzustufen ist, und danach gegebenenfalls, ob sie „selbständig“ ausgeübt wird.

 Zur Frage, ob die Tätigkeit „wirtschaftlich“ ist

24      Wie von den Parteien des Ausgangsrechtsstreits nicht bestritten, ist im vorliegenden Fall eine Tätigkeit wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende als „wirtschaftlich“ einzustufen, da sie nachhaltig ist und gegen ein Entgelt ausgeübt wird, das derjenige erhält, der die Leistung erbringt (Urteil vom 13. Juni 2018, Polfarmex, C‑421/17, EU:C:2018:432, Rn. 38 und die dort angeführte Rechtsprechung).

25      So erhält der Kläger des Ausgangsverfahrens für seine Tätigkeit als Mitglied des Aufsichtsrats der Stiftung eine Bruttovergütung von 14 912 Euro pro Jahr, wobei insoweit unerheblich ist, dass diese Vergütung nicht nach Maßgabe individueller Leistungen, sondern pauschal und auf jährlicher Basis festgesetzt wird (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. Februar 2018, Nagyszénás Településszolgáltatási Nonprofit Kft., C‑182/17, EU:C:2018:91, Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).

26      Da außerdem diese Vergütung gemäß den im Gesetz zur Normierung der Bezüge von Führungskräften im öffentlichen und halböffentlichen Sektor aufgestellten Regeln festgesetzt wurde, entsprechen die Umstände, unter denen der Kläger des Ausgangsverfahrens die fragliche Dienstleistung erbringt, den Umständen, unter denen eine derartige Dienstleistung gewöhnlich erbracht wird (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Mai 2016, Gemeente Borsele und Staatssecretaris van Financiën, C‑520/14, EU:C:2016:334, Rn. 29 und 30).

27      Ferner werden die Mitglieder des Aufsichtsrats der Stiftung, wie sich aus deren Satzung ergibt, für eine Amtszeit von vier Jahren ernannt, was der erhaltenen Vergütung einen nachhaltigen Charakter verleiht (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 2. Juni 2016, Lajvér, C‑263/15, EU:C:2016:392, Rn. 33).

28      Nicht gefolgt werden kann dagegen der Auffassung der schwedischen Regierung, wonach allein daraus, dass ein Aufsichtsratsmitglied nur ein oder einige wenige Mandate wahrnehme, nicht geschlossen werden könne, dass es sich um eine Tätigkeit handele, die ausgeübt werde, um damit nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Insoweit sei erforderlich, dass der Betreffende aktive Schritte unternehme, um Einnahmen in Form einer Vergütung für erbrachte Dienstleistungen zu erzielen, und folglich, dass die Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt werde.

29      Es trifft zwar zu, dass der Gerichtshof zur steuerlichen Behandlung des Verkaufs von dem Privatvermögen zugeordneten Grundstücken entschieden hat, dass die bloße Ausübung des Eigentumsrechts durch seinen Inhaber als solche nicht als wirtschaftliche Tätigkeit angesehen werden kann, dies jedoch anders ist, wenn der Betreffende aktive Schritte zur Vermarktung von Grund und Boden unternommen hat (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 15. September 2011, Słaby u. a., C‑180/10 und C‑181/10, EU:C:2011:589, Rn. 36 und 39, und vom 9. Juli 2015, Trgovina Prizma, C‑331/14, EU:C:2015:456, Rn. 23 und 24, sowie zu aktiven Schritten der Forstwirtschaft Urteil vom 19. Juli 2012, Rēdlihs, C‑263/11, EU:C:2012:497, Rn. 36). Diese Rechtsprechung bezieht sich jedoch nicht nur speziell auf die steuerliche Behandlung des Verkaufs von dem Privatvermögen zugeordneten Grundstücken, sondern lässt auch jedenfalls nicht den Schluss zu, dass das Unternehmen solcher Schritte eine Voraussetzung dafür ist, eine Tätigkeit als zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen ausgeübt ansehen und damit als „wirtschaftlich“ einstufen zu können.

30      Daraus folgt, dass die wirtschaftliche Natur der Tätigkeit als Mitglied des Aufsichtsrats einer Stiftung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nicht dadurch in Frage gestellt wird, dass dieses Mitglied nur ein einziges Mandat ausübt, sofern diese Tätigkeit nachhaltig ist und gegen Entgelt ausgeübt wird.

31      Soweit die schwedische Regierung in diesem Zusammenhang geltend macht, dass die Tätigkeit, die in der Wahrnehmung eines oder einiger weniger Aufsichtsratsmandate bestehe, nicht darauf abziele, nachhaltig Dienstleistungen zu verkaufen, ist ferner daran zu erinnern, dass der Begriff „wirtschaftliche Tätigkeit“ nach ständiger Rechtsprechung objektiv festgelegt ist, da die Tätigkeit an sich, unabhängig von ihrem Zweck und ihrem Ergebnis, betrachtet wird (Urteil vom 5. Juli 2018, Marle Participations, C‑320/17, EU:C:2018:537, Rn. 22 und die dort angeführte Rechtsprechung).

 Zur Frage, ob die Tätigkeit selbständig ausgeübt wird

32      Um feststellen zu können, ob eine Tätigkeit wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende selbständig ausgeübt wird, ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob eine Person wie der Kläger des Ausgangsverfahrens nach Art. 10 der Mehrwertsteuerrichtlinie als Lohn- oder Gehaltsempfänger oder sonstige Person, die an ihren Arbeitgeber durch einen Arbeitsvertrag oder ein sonstiges Rechtsverhältnis gebunden sind, das hinsichtlich der Arbeitsbedingungen und des Arbeitsentgelts sowie der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers ein Verhältnis der Unterordnung schafft, von der Besteuerung ausgeschlossen ist.

33      Hierzu ist erstens festzustellen, dass im vorliegenden Fall der Kläger des Ausgangsverfahrens kein Lohn- oder Gehaltsempfänger ist. Denn von seiner Vergütung wird zwar, wie das vorlegende Gericht ausgeführt hat, „Lohnsteuer“ einbehalten. Nach den Angaben des vorlegenden Gerichts wird das Verhältnis zwischen einem Mitglied des Aufsichtsrats einer juristischen Person und dieser juristischen Person im Kontext des Ausgangsrechtsstreits aber lediglich aufgrund einer Gesetzesfiktion als Arbeitsverhältnis eingestuft, da bei einem solchen Aufsichtsratsmitglied die Kriterien eines Arbeitsverhältnisses nicht erfüllt sind.

34      Zweitens übt der Kläger des Ausgangsverfahrens dem vorlegenden Gericht zufolge seine Tätigkeit nicht auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags, sondern auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrags aus.

35      Drittens ist zur Frage, ob ein sonstiges Rechtsverhältnis vorliegt, das hinsichtlich der Arbeitsbedingungen und des Arbeitsentgelts sowie der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers ein Verhältnis der Unterordnung schafft, festzustellen, dass hinsichtlich der Arbeitsbedingungen kein Unterordnungsverhältnis besteht, da zum einen die Mitglieder eines solchen Aufsichtsrats keinen Weisungen des Vorstands der Stiftung unterliegen, insbesondere wenn sie die Modalitäten der Ausübung ihrer Tätigkeit regeln. Die Aufsichtsratsmitglieder sollen die Strategie des Vorstands und den allgemeinen Geschäftsgang der Stiftung auf unabhängige Weise kontrollieren. Diese Aufsichtsfunktion lässt sich nicht mit einem Unterordnungsverhältnis vereinbaren.

36      Zum anderen legt nach den Angaben im Vorabentscheidungsersuchen der Aufsichtsrat zwar seine Arbeitsweise in einer Geschäftsordnung fest, er scheint aber seinen Mitgliedern nicht vorschreiben zu dürfen, wie sie ihr Mandat jeweils wahrnehmen. Nach diesen Angaben sind die Aufsichtsratsmitglieder nämlich innerhalb des Aufsichtsrats unabhängig und müssen gegenüber den anderen Aufsichtsratsmitgliedern kritisch handeln.

37      Fehlt es aber an einem Unterordnungsverhältnis hinsichtlich der Arbeitsbedingungen, stehen die Mitglieder eines solchen Aufsichtsrats in keinem anderen Rechtsverhältnis, das im Sinne von Art. 10 der Mehrwertsteuerrichtlinie ein Verhältnis der Unterordnung schafft. Daher ist in einem zweiten Schritt anhand Art. 9 dieser Richtlinie zu prüfen, ob eine Tätigkeit wie die des Ausgangsverfahrens selbständig ausgeübt wird.

38      Insoweit ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 9 der Mehrwertsteuerrichtlinie, dass, um zu bestimmen, ob eine Person eine wirtschaftliche Tätigkeit selbständig ausübt, zu prüfen ist, ob sie sich bei der Ausübung dieser Tätigkeit in einem Unterordnungsverhältnis befindet (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 29. September 2015, Gmina Wrocław, C‑276/14, EU:C:2015:635, Rn. 33 und 36 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

39      Für die Beurteilung des Vorliegens dieses Unterordnungsverhältnisses ist zu prüfen, ob der Betroffene seine Tätigkeiten im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und in eigener Verantwortung ausübt und ob er das mit der Ausübung dieser Tätigkeiten einhergehende wirtschaftliche Risiko trägt. Zur Feststellung der Selbständigkeit der in Rede stehenden Tätigkeiten hat der Gerichtshof daher das Fehlen jeglichen hierarchischen Unterordnungsverhältnisses berücksichtigt sowie den Umstand, dass die betreffende Person für eigene Rechnung und in eigener Verantwortung handelt, dass sie die Modalitäten der Ausübung ihrer Arbeit frei regelt und dass sie das Entgelt, das ihr Einkommen darstellt, selbst vereinnahmt (Urteil vom 29. September 2015, Gmina Wrocław, C‑276/14, EU:C:2015:635, Rn. 34 und die dort angeführte Rechtsprechung).

40      Wie in den Rn. 35 und 36 des vorliegenden Urteils ausgeführt, ist die Situation eines Mitglieds des Aufsichtsrats einer Stiftung wie des Klägers des Ausgangsverfahrens dadurch gekennzeichnet, dass hinsichtlich der Ausübung der Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied kein hierarchisches Unterordnungsverhältnis gegenüber dem Vorstand dieser Stiftung und dem Aufsichtsrat besteht.

41      Allerdings handelt der Kläger des Ausgangsverfahrens nach den Angaben des vorlegenden Gerichts in der Ausübung seiner Aufgaben als Mitglied des Aufsichtsrats der Stiftung weder in eigenem Namen noch für eigene Rechnung oder in eigener Verantwortung. Wie sich aus der Satzung der Stiftung ergibt, besteht die Tätigkeit als Mitglied dieses Aufsichtsrats in bestimmten Fällen in der rechtlichen Vertretung der Stiftung, was die Befugnis impliziert, die Stiftung insoweit zu verpflichten. Das vorlegende Gericht erläutert außerdem, dass die Aufsichtsratsmitglieder die dem Aufsichtsrat übertragenen Befugnisse nicht individuell ausüben könnten und für Rechnung und unter Verantwortung des Aufsichtsrats handelten. Somit erweist sich, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats der Stiftung individuell weder die Verantwortung tragen, die sich aus den in gesetzlicher Vertretung der Stiftung vorgenommenen Handlungen des Aufsichtsrats ergibt, noch für Schäden haften, die sie Dritten in Wahrnehmung ihrer Aufgaben verursachen, und damit nicht in eigener Verantwortung handeln (vgl. entsprechend Urteil vom 25. Juli 1991, Ayuntamiento de Sevilla, C‑202/90, EU:C:1991:332, Rn. 15).

42      Die Situation eines Aufsichtsratsmitglieds wie des Klägers des Ausgangsverfahrens zeichnet sich außerdem im Gegensatz zu der eines Unternehmers dadurch aus, dass mit der ausgeübten Tätigkeit keinerlei wirtschaftliches Risiko einhergeht. Dem vorlegenden Gericht zufolge bezieht ein solches Aufsichtsratsmitglied nämlich eine feste Vergütung, die weder von seiner Teilnahme an Sitzungen noch von seinen tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden abhängt. Daher übt er im Unterschied zu einem Unternehmer keinen nennenswerten Einfluss auf seine Einnahmen oder Ausgaben aus (vgl. im Umkehrschluss Urteil vom 12. November 2009, Kommission/Spanien, C‑154/08, nicht veröffentlicht, EU:C:2009:695, Rn. 107 und die dort angeführte Rechtsprechung). Überdies scheint eine von einem solchen Aufsichtsratsmitglied in Ausübung seiner Tätigkeit begangene Fahrlässigkeit keine unmittelbaren Auswirkungen auf seine Vergütung zu haben, da sie nach der Stiftungssatzung nur dann zu seiner Entlassung führen kann, wenn zuvor ein besonderes Verfahren durchgeführt wird.

43      Bei einer Person, die kein derartiges wirtschaftliches Risiko trägt, kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass sie eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne von Art. 9 der Mehrwertsteuerrichtlinie selbständig ausübt (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 23. März 2006, FCE Bank, C‑210/04, EU:C:2006:196, Rn. 35 bis 37, vom 18. Oktober 2007, van der Steen, C‑355/06, EU:C:2007:615, Rn. 24 bis 26, und vom 24. Januar 2019, Morgan Stanley & Co International, C‑165/17, EU:C:2019:58, Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).

44      Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass die Art. 9 und 10 der Mehrwertsteuerrichtlinie dahin auszulegen sind, dass ein Mitglied des Aufsichtsrats einer Stiftung wie der Kläger des Ausgangsverfahrens, der zwar hinsichtlich der Ausübung seiner Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied weder dem Vorstand noch dem Aufsichtsrat dieser Stiftung hierarchisch untergeordnet ist, jedoch nicht in eigenem Namen, für eigene Rechnung und in eigener Verantwortung, sondern für Rechnung und unter Verantwortung des Aufsichtsrats handelt und auch nicht das wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit trägt, da er eine feste Vergütung erhält, die weder von der Teilnahme an Sitzungen noch von seinen tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden abhängt, nicht selbständig eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt.

 Kosten

45      Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Zweite Kammer) für Recht erkannt:

Die Art. 9 und 10 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem sind dahin auszulegen, dass ein Mitglied des Aufsichtsrats einer Stiftung wie der Kläger des Ausgangsverfahrens, der zwar hinsichtlich der Ausübung seiner Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied weder dem Vorstand noch dem Aufsichtsrat dieser Stiftung hierarchisch untergeordnet ist, jedoch nicht in eigenem Namen, für eigene Rechnung und in eigener Verantwortung, sondern für Rechnung und unter Verantwortung des Aufsichtsrats handelt und auch nicht das wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit trägt, da er eine feste Vergütung erhält, die weder von der Teilnahme an Sitzungen noch von seinen tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden abhängt, nicht selbständig eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt.

Unterschriften

Quelle: http://curia.europa.eu/



EuGH vom 16.07.2020 "Cabinet de avocat UR" (C-424/19) zum autonomen Begriff „Steuerpflichtiger“ zur Rechtskraft und zum Besteuerungszeitraum

s.u.a. Rn 4, 15, 16, 34, Tenor 2

Vorläufige Fassung

URTEIL DES GERICHTSHOFS (Sechste Kammer)

16. Juli 2020(*)

„Vorlage zur Vorabentscheidung – Richtlinie 2006/112/EG – Mehrwertsteuer – Art. 9 Abs. 1 – Begriff ,Steuerpflichtiger‘ – Person, die den Rechtsanwaltsberuf ausübt – Rechtskräftige gerichtliche Entscheidung – Grundsatz der Rechtskraft – Tragweite dieses Grundsatzes im Fall, dass diese Entscheidung mit dem Unionsrecht unvereinbar ist“

In der Rechtssache C‑424/19

betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht von der Curtea de Apel București (Berufungsgericht Bukarest, Rumänien) mit Entscheidung vom 15. Februar 2019, beim Gerichtshof eingegangen am 29. Mai 2019, in dem Verfahren

Cabinet de avocat UR

gegen

Administraţia Sector 3 a Finanţelor Publice prin Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Bucureşti,

Administraţia Sector 3 a Finanţelor Publice,

MJ,

NK

erlässt

DER GERICHTSHOF (Sechste Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten M. Safjan, der Vizepräsidentin des Gerichtshofs R. Silva de Lapuerta (Berichterstatterin) und des Richters N. Jääskinen,

Generalanwältin: J. Kokott,

Kanzler: A. Calot Escobar,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens,

unter Berücksichtigung der Erklärungen

–        des Cabinet de avocat UR, vertreten durch D. Rădescu, avocat,

–        der rumänischen Regierung, zunächst vertreten durch C. R. Canţăr, R. I. Haţieganu und A. Rotăreanu, dann durch E. Gane, R. I. Haţieganu und A. Rotăreanu als Bevollmächtigte,

–        der Europäischen Kommission, vertreten durch L. Lozano Palacios und A. Armenia als Bevollmächtigte,

aufgrund des nach Anhörung der Generalanwältin ergangenen Beschlusses, ohne Schlussanträge über die Rechtssache zu entscheiden,

folgendes

Urteil

1        Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (ABl. 2006, L 347, S. 1) und des Grundsatzes der Rechtskraft.

2        Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen dem Cabinet de avocat UR (Rechtsanwaltskanzlei UR, im Folgenden: UR) auf der einen Seite und der Administraţia Sector 3 a Finanţelor Publice prin Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Bucureşti (Amt für öffentliche Finanzen Sektor 3, vertreten durch die regionale Generaldirektion für öffentliche Finanzen Bukarest, Rumänien), der Administraţia Sector 3 a Finanţelor Publice (Amt für öffentliche Finanzen Sektor 3, Rumänien), MJ und NK auf der anderen Seite darüber, ob UR mehrwertsteuerpflichtig ist.

 Rechtlicher Rahmen

 Unionsrecht

3        Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2006/112 lautet:

„Der Mehrwertsteuer unterliegen folgende Umsätze:



c)      Dienstleistungen, die ein Steuerpflichtiger als solcher im Gebiet eines Mitgliedstaats gegen Entgelt erbringt;

…“

4        Art. 9 Abs. 1 dieser Richtlinie bestimmt:

„Als ‚Steuerpflichtiger‘ gilt, wer eine wirtschaftliche Tätigkeit unabhängig von ihrem Ort, Zweck und Ergebnis selbstständig ausübt.

Als ‚wirtschaftliche Tätigkeit‘ gelten alle Tätigkeiten eines Erzeugers, Händlers oder Dienstleistenden einschließlich der Tätigkeiten der Urproduzenten, der Landwirte sowie der freien Berufe und der diesen gleichgestellten Berufe. Als wirtschaftliche Tätigkeit gilt insbesondere die Nutzung von körperlichen oder nicht körperlichen Gegenständen zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen.“

 Nationales Recht

5        Art. 431 („Wirkungen der Rechtskraft“) des Codul de procedură civilă (Zivilprozessordnung) in seiner auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbaren Fassung bestimmt:

„(1)      Niemand kann zweimal in derselben Eigenschaft, aus demselben Rechtsgrund und mit demselben Gegenstand verklagt werden.

(2)      Jede Partei kann die Rechtskraft einer früheren Entscheidung in einem anderen Rechtsstreit einwenden, wenn ein Zusammenhang mit dieser Entscheidung besteht.“

6        Das vorlegende Gericht führt aus, dass die „negative oder auslöschende“ Wirkung der Rechtskraft einer erneuten Entscheidung entgegenstehe, wenn Parteiidentität gegeben sei und es um dieselbe Rechtssache und um denselben Klagegegenstand gehe, während die „positive Wirkung“ der Rechtskraft darin bestehe, dass jede Partei die Rechtskraft einer früheren Entscheidung in einem anderen Rechtsstreit einwenden könne, wenn ein Zusammenhang mit der Entscheidung des Letzteren gegeben sei, wie die Identität der streitigen Fragen.

7        Art. 432 („Einrede der Rechtskraft“) der Zivilprozessordnung sieht vor:

„Die Einrede der Rechtskraft kann vom Gericht oder von den Parteien in jedem Stadium des Verfahrens, auch vor dem Rechtsmittelgericht, geltend gemacht werden. Wird der Einrede stattgegeben, kann dies die Lage der betroffenen Partei im Anschluss an ihre eigene Klage gegenüber der sich aus der angefochtenen Entscheidung ergebenden Lage verschlechtern.“

 Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

8        UR, eine Rechtsanwaltskanzlei mit Sitz in Rumänien, beantragte am 28. Mai 2015 beim Amt für öffentliche Finanzen Sektor 3 ihre Löschung aus dem Register der mehrwertsteuerpflichtigen Personen mit Wirkung ab dem Jahr 2002 und die Erstattung der im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2014 von diesem Amt vereinnahmten Mehrwertsteuer mit der Begründung, dass sie fälschlicherweise in diesem Register eingetragen worden sei.

9        Da das Amt auf diesen Antrag nicht reagiert hatte, verklagte UR die Beklagten des Ausgangsverfahrens vor dem Tribunalul Bucureşti (Landgericht Bukarest, Rumänien) und beantragte, das Amt für öffentliche Finanzen Sektor 3 zu verpflichten, sie aus dem Register der mehrwertsteuerpflichtigen Personen zu streichen, und die Beklagten des Ausgangsverfahrens gesamtschuldnerisch zu verurteilen, ihr die erhobene Mehrwertsteuer zu erstatten.

10      Mit Urteil vom 17. Februar 2017 wies das Tribunalul București (Landgericht Bukarest) die Klage von UR ab.

11      Zur Stützung der gegen dieses Urteil bei der Curtea de Apel Bucureşti (Berufungsgericht Bukarest, Rumänien) eingelegten Berufung macht UR die Rechtskraft eines Urteils vom 30. April 2018 geltend, mit dem eben dieses Gericht ein Urteil des Tribunalul Bucureşti (Landgericht Bukarest) vom 21. September 2016 bestätigt und festgestellt hatte, dass ein Steuerpflichtiger wie UR, der den freien Beruf des Rechtsanwalts ausübe, keine wirtschaftliche Tätigkeit ausübe und daher nicht als Person angesehen werden könne, die Gegenstände liefere oder Dienstleistungen erbringe, da die Verträge, die er mit seinen Mandanten geschlossen habe, keine Dienstleistungsverträge, sondern Verträge über juristischen Beistand seien (im Folgenden: Urteil vom 30. April 2018).

12      Unter diesen Umständen hat die Curtea de Apel București (Berufungsgericht Bukarest) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1.      Umfasst der Anwendungsbereich von Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2006/112 betreffend den Begriff „Steuerpflichtiger“ auch eine Person, die den Beruf des Rechtsanwalts ausübt?

2.      Ist es nach dem Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts zulässig, dass in einem späteren Verfahren von der Rechtskraft einer endgültigen gerichtlichen Entscheidung abgewichen wird, mit der im Wesentlichen festgestellt worden ist, dass in Anwendung und Auslegung des innerstaatlichen Mehrwertsteuerrechts ein Rechtsanwalt keine Gegenstände liefert, keine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt und keine Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen abschließt, sondern Verträge über juristischen Beistand?

 Zu den Vorlagefragen

 Zur ersten Frage

13      Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2006/112 dahin auszulegen ist, dass eine Person, die den Rechtsanwaltsberuf ausübt, als „Steuerpflichtiger“ im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist.

14      Nach Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 1 der Mehrwertsteuerrichtlinie gilt als „Steuerpflichtiger“, wer eine wirtschaftliche Tätigkeit unabhängig von ihrem Ort, Zweck und Ergebnis selbständig ausübt.

15      Die in dieser Bestimmung verwendeten Begriffe, insbesondere der Begriff „wer“, verleihen dem Begriff „Steuerpflichtiger“ eine weite Definition mit dem Schwerpunkt auf der Selbständigkeit der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit in dem Sinne, dass alle natürlichen und juristischen Personen, sowohl öffentliche als auch private, sogar Einrichtungen ohne Rechtspersönlichkeit, die objektiv die Kriterien dieser Bestimmung erfüllen, als Mehrwertsteuerpflichtige gelten (Urteile vom 29. September 2015, Gmina Wrocław, C‑276/14, EU:C:2015:635, Rn. 28, sowie vom 12. Oktober 2016, Nigl u. a., C‑340/15, EU:C:2016:764, Rn. 27).

16      Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2006/112 definiert den Begriff „wirtschaftliche Tätigkeit“ als alle Tätigkeiten eines Erzeugers, Händlers oder Dienstleistenden einschließlich u. a. der freien Berufe und der diesen gleichgestellten Berufe.

17      Da der Rechtsanwaltsberuf ein freier Beruf ist, geht folglich aus Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2006/112 hervor, dass eine Person, die diesen Beruf ausübt, eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt und als „Steuerpflichtiger“ im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist.

18      Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie 2006/112 der Mehrwertsteuer einen sehr weiten Anwendungsbereich zuerkennt, indem sie in Art. 2, der die steuerbaren Umsätze betrifft, außer der Einfuhr von Gegenständen innergemeinschaftliche Erwerbe von Gegenständen, Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen erfasst, die ein Steuerpflichtiger als solcher im Inland gegen Entgelt ausführt (Urteile vom 19. Juli 2012, Rēdlihs, C‑263/11, EU:C:2012:497, Rn. 24, und vom 3. September 2015, Asparuhovo Lake Investment Company, C‑463/14, EU:C:2015:542, Rn. 33).

19      Zudem hat der Gerichtshof in Rn. 49 des Urteils vom 17. Juni 2010, Kommission/Frankreich (C‑492/08, EU:C:2010:348), entschieden, dass ein Mitgliedstaat keinen ermäßigten Mehrwertsteuersatz auf Leistungen anwenden darf, die von Rechtsanwälten erbracht werden, und für die diese im Rahmen der Prozesskostenhilfe vollständig oder teilweise durch den Staat entschädigt werden. Diese Beurteilung setzt aber notwendigerweise voraus, dass diese Leistungen als der Mehrwertsteuer unterliegend und diese Rechtsanwälte, die in diesem Urteil als „private Einheiten mit Gewinnerzielungsabsicht“ eingestuft werden, als Steuerpflichtige handelnd angesehen werden.

20      Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2006/112 dahin auszulegen ist, dass eine Person, die den Rechtsanwaltsberuf ausübt, als „Steuerpflichtiger“ im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist.

 Zur zweiten Frage

21      Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob das Unionsrecht dahin auszulegen ist, dass es einem nationalen Gericht verwehrt, den Grundsatz der Rechtskraft in einem Rechtsstreit über die Mehrwertsteuer anzuwenden, wenn die Anwendung dieses Grundsatzes dieses Gericht daran hindern würde, die Vorschriften der Union über die Mehrwertsteuer zu berücksichtigen.

22      In diesem Zusammenhang ist zunächst auf die Bedeutung hinzuweisen, die dem Grundsatz der Rechtskraft sowohl im Unionsrecht als auch in den nationalen Rechtsordnungen zukommt. Zur Gewährleistung des Rechtsfriedens und der Beständigkeit rechtlicher Beziehungen sowie einer geordneten Rechtspflege sollen nämlich nach Ausschöpfung des Rechtswegs oder nach Ablauf der entsprechenden Rechtsmittelfristen unanfechtbar gewordene Gerichtsentscheidungen nicht mehr in Frage gestellt werden können (Urteile vom 3. September 2009, Fallimento Olimpiclub, C‑2/08, EU:C:2009:506, Rn. 22, vom 11. September 2019, Călin, C‑676/17, EU:C:2019:700, Rn. 26, und vom 4. März 2020, Telecom Italia, C‑34/19, EU:C:2020:148, Rn. 64).

23      Daher gebietet es das Unionsrecht einem nationalen Gericht nicht, von der Anwendung innerstaatlicher Verfahrensvorschriften, aufgrund deren eine Gerichtsentscheidung Rechtskraft erlangt, abzusehen, selbst wenn dadurch einer mit dem Unionsrecht unvereinbaren nationalen Situation abgeholfen werden könnte (Urteil vom 11. September 2019, Călin, C‑676/17, EU:C:2019:700, Rn. 27 und die dort angeführte Rechtsprechung).

24      Insbesondere verlangt das Unionsrecht nicht, dass ein nationales Rechtsprechungsorgan seine rechtskräftig gewordene Entscheidung grundsätzlich rückgängig machen muss, um der Auslegung einer einschlägigen unionsrechtlichen Bestimmung durch den Gerichtshof Rechnung zu tragen (Urteile vom 11. September 2019, Călin, C‑676/17, EU:C:2019:700, Rn. 28, und vom 4. März 2020, Telecom Italia, C‑34/19, EU:C:2020:148, Rn. 66).

25      Aufgrund fehlender unionsrechtlicher Vorschriften in diesem Bereich ist es nach dem Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten Sache der innerstaatlichen Rechtsordnungen dieser Staaten, die Modalitäten der Wirkung der Rechtskraft festzulegen. Diese Modalitäten dürfen jedoch nicht ungünstiger sein als die, die bei ähnlichen internen Sachverhalten gelten (Grundsatz der Äquivalenz), und nicht so ausgestaltet sein, dass sie die Ausübung der Rechte, die die Unionsrechtsordnung einräumt, praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Grundsatz der Effektivität) (Urteile vom 3. September 2009, Fallimento Olimpiclub, C‑2/08, EU:C:2009:506, Rn. 24, vom 10. Juli 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, Rn. 54, und vom 4. März 2020, Telecom Italia, C‑34/19, EU:C:2020:148, Rn. 58).

26      Besteht demnach für das nationale Gericht nach den anwendbaren innerstaatlichen Verfahrensvorschriften unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit, eine rechtskräftig gewordene Entscheidung rückgängig zu machen, um die Situation mit dem nationalen Recht in Einklang zu bringen, muss davon, sofern diese Voraussetzungen erfüllt sind, nach den Grundsätzen der Äquivalenz und der Effektivität Gebrauch gemacht werden, damit die Vereinbarkeit der betreffenden Situation mit dem Unionsrecht wiederhergestellt wird (Urteil vom 11. September 2019, Călin, C‑676/17, EU:C:2019:700, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung).

27      Im vorliegenden Fall weist das vorlegende Gericht darauf hin, dass der Kläger des Ausgangsverfahrens die „positive Wirkung“ der Rechtskraft seines Urteils vom 30. April 2018 geltend macht.

28      Sollte es dieses Urteil als rechtskräftig ansehen, könnten die Erwägungen dieses Urteils einen für den Kläger günstigen steuerlichen Präzedenzfall schaffen und die Grundlage für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits bilden.

29      Aus der Vorlageentscheidung geht ferner hervor, dass der Ausgangsrechtsstreit den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2014 betrifft, während das Urteil vom 30. April 2018 den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 30. November 2014 betraf. Außerdem unterscheidet sich der Gegenstand dieses Rechtsstreits, nämlich ein Antrag auf Streichung aus dem Register der Mehrwertsteuerpflichtigen mit Wirkung ab dem Jahr 2002 und auf Erstattung der von der rumänischen Finanzverwaltung im fraglichen Zeitraum erhobenen Mehrwertsteuer, von demjenigen der Rechtssache, in der das genannte Urteil ergangen ist.

30      Für den Fall, dass das vorlegende Gericht nach den anzuwendenden Verfahrensvorschriften des rumänischen Rechts die Möglichkeit hat, die Klage des Ausgangsverfahrens abzuweisen, obliegt es ihm, diese zu nutzen und für die volle Wirksamkeit des Unionsrechts, im vorliegenden Fall der Richtlinie 2006/112, Sorge zu tragen, indem es erforderlichenfalls die Auslegung, die es im Urteil vom 30. April 2018 vorgenommen hat, aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewandt lässt, wenn sie nicht mit dem Unionsrecht vereinbar ist (vgl. entsprechend Urteil vom 4. März 2020, Telecom Italia, C‑34/19, EU:C:2020:148, Rn. 61, und vom 5. März 2020, OPR‑Finance, C‑679/18, EU:C:2020:167, Rn. 44).

31      Sollte das vorlegende Gericht im gegenteiligen Fall der Auffassung sein, dass die Anwendung des Grundsatzes der Rechtskraft der Infragestellung einer gerichtlichen Entscheidung wie dem Urteil vom 30. April 2018 entgegensteht, obwohl diese Entscheidung einen Verstoß gegen das Unionsrecht darstellt, kann die Anwendung dieses Grundsatzes das vorlegende Gericht auch nicht daran hindern, bei der gerichtlichen Überprüfung einer anderen Entscheidung der zuständigen Steuerbehörde, die denselben Steuerschuldner oder Steuerpflichtigen, aber ein anderes Steuerjahr betrifft, in einer solchen Entscheidung enthaltene Feststellungen zu einem gemeinsamen Punkt in Frage zu stellen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 3. September 2009, Fallimento Olimpiclub, C‑2/08, EU:C:2009:506, Rn. 29).

32      Eine solche Auslegung des Grundsatzes der Rechtskraft hätte nämlich zur Folge, dass in dem Fall, dass eine in Rechtskraft erwachsene gerichtliche Entscheidung auf einer falschen Auslegung der Unionsregeln auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer beruht, sich die unrichtige Anwendung dieser Regeln für jeden neuen Veranlagungszeitraum wiederholte, ohne dass diese fehlerhafte Auslegung korrigiert werden könnte (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 3. September 2009, Fallimento Olimpiclub, C‑2/08, EU:C:2009:506, Rn. 30).

33      Eine Behinderung der effektiven Anwendung der Unionsregeln auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer von solcher Reichweite kann nicht durch den Grundsatz der Rechtssicherheit gerechtfertigt werden und muss daher als dem Effektivitätsgrundsatz widersprechend angesehen werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 3. September 2009, Fallimento Olimpiclub, C‑2/08, EU:C:2009:506, Rn. 31).

34      Nach alledem ist auf die zweite Frage zu antworten, dass das Unionsrecht dahin auszulegen ist, dass es einem nationalen Gericht verwehrt, im Rahmen eines die Mehrwertsteuer betreffenden Rechtsstreits den Grundsatz der Rechtskraft anzuwenden, wenn sich dieser Rechtsstreit weder auf einen Besteuerungszeitraum bezieht, der mit dem identisch ist, um den es in dem Rechtsstreit ging, der der rechtskräftigen Entscheidung zugrunde lag, noch den gleichen Gegenstand wie dieser hat, und wenn die Anwendung dieses Grundsatzes die Berücksichtigung der unionsrechtlichen Mehrwertsteuerregelung durch dieses Gericht behindern würde.

 Kosten

35      Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Sechste Kammer) für Recht erkannt:

1.      Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem ist dahin auszulegen, dass eine Person, die den Rechtsanwaltsberuf ausübt, als „Steuerpflichtiger“ im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist.

2.      Das Unionsrecht ist dahin auszulegen, dass es einem nationalen Gericht verwehrt, im Rahmen eines die Mehrwertsteuer betreffenden Rechtsstreits den Grundsatz der Rechtskraft anzuwenden, wenn sich dieser Rechtsstreit weder auf einen Besteuerungszeitraum bezieht, der mit dem identisch ist, um den es in dem Rechtsstreit ging, der der rechtskräftigen Entscheidung zugrunde lag, noch den gleichen Gegenstand wie dieser hat, und wenn die Anwendung dieses Grundsatzes die Berücksichtigung der unionsrechtlichen Mehrwertsteuerregelung durch dieses Gericht behindern würde.

Unterschriften

*      Verfahrenssprache: Rumänisch.

Quelle: http://curia.europa.eu/