Freitag, 16. Juni 2017

Niedersachsen: sofortige Schließung von Spielhallen teilweise ausgesetzt


Presseinformationen


Wirtschaftsministerium setzt sofortige Schließung von Spielhallen bei echten Konkurrenzverhältnissen aus – Multikomplexe müssen zum 1.7.2017 schließen


Das niedersächsische Wirtschaftsministerium hat die Kommunen angewiesen, Spielhallen bei echten Konkurrenzverhältnissen vorerst nicht zu schließen. Diese liegen dann vor, wenn Spielhallen von unterschiedlichen Betreibern betrieben werden. Anders sieht es bei den sogenannten Multikomplexen mit bis zu 14 Spielhallen und einem Betreiber in einem Gebäude aus. Diese müssen wie geplant zum 1.7.2017 schließen bzw. die Anzahl der Spielhallen auf eine reduzieren, da diese in der Regel von ein und demselben Betreiber betrieben werden. Hier liegt keine echte Konkurrenzsituation vor. Davon sind 2/3 aller zu schließenden Spielhallen in Niedersachsen betroffen.

Anlass für die Weisung sind mehrere Gerichtsurteile, die das Losverfahren zur Reduzierung der Spielhallen betreffen. Sowohl das Verwaltungsgericht Oldenburg als auch das Verwaltungsgericht Osnabrück hatten sich mit diesem Thema befasst. Bei Multikomplexen sind beide Gerichte in der Beurteilung einig. Auseinander gehen die Meinungen beim Thema Losentscheid in dem Moment, wo echte Konkurrenzverhältnisse zwischen zwei oder mehr selbstständigen Betreibern vorliegen. Das Verwaltungsgericht Oldenburg hält auch in solchen Fällen eine Reduzierung der Spielhallen per Losentscheid für rechtlich möglich. Voraussetzung wäre das Vorliegen einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage. Osnabrück dagegen ist der Auffassung, der Losentscheid sei nur als „ultima ratio" möglich. Ziel ist es jetzt, durch eine Entscheidung im Berufungsverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht Lüneburg Rechtssicherheit für alle Beteiligten zu erhalten. Bis zu einem entsprechenden Urteil, werden die Kommunen angewiesen, im Fall von echten Konkurrenzverhältnissen von Schließungen abzusehen.

Hintergrund:

Anlass für die Reduzierung der Spielhallen ist der sogenannte Glücksspielstaatsvertrag aus dem Jahr 2012. Der Glücksspielstaatsvertrag beinhaltet erstmalig Vorschriften zum Glücksspiel in Spielhallen. Um dem Entstehen von Spielsucht entgegen zu wirken, hatten die Länder damals vereinbart, dass die Spielhallen einen Mindestabstand zu benachbarten Spielhallen einhalten müssen. In Niedersachsen sind das 100 Meter. Damit hat Niedersachsen im Ländervergleich den geringsten Mindestabstand und damit die branchenfreundlichste Regelung. Darüber hinaus ist der Betrieb mehrerer Spielhallen in einem Gebäude (sog. Mehrfachkomplexe) verboten. Um eine Entscheidung darüber zu treffen, welche Spielhallen geschlossen werden müssen, entscheidet in Niedersachsen am Ende das Los.

In Niedersachsen müssen voraussichtlich von den rund 1.900 Spielhallen etwa 50 Prozent schließen.
Weiter zum vollständigen Artikel ...

Schließung gestoppt: Aufschub für Spielhallen

Im Streit um das Schließen von Spielhallen in Niedersachsen bekommen etwa 300 Betreiber Aufschub. Das Wirtschaftsministerium hat das Losverfahren vorläufig gestoppt. Da mehrere Gerichte das Verfahren unterschiedlich bewertet haben, wolle man zunächst Rechtssicherheit, hieß es aus dem Ministerium.

Während das Verwaltungsgericht in Oldenburg die Entscheidung per Losentscheid für rechtlich möglich hält, darf sie nach Auffassung der Richter in Osnabrück nur das letzte Mittel sein. Das Oberverwaltungsgericht Lüneburg soll nun eine endgültige Entscheidung fällen.

Anzahl soll auf die Hälfte reduziert werden

Niedersachsen will die Anzahl der Spielhallen von rund 2.000 auf die Hälfte reduzieren. Zum 1. Juli hatte das Kabinett die Vorschriften deutlich verschärft, der Mindestabstand zwischen zwei Spielhallen liegt dann bei 100 Metern. Liegen diese näher zusammen, sollten die Kommunen per Los entscheiden, welche Spielhalle geschlossen wird. Das sorgte für Proteste: Erst im Mai hatten 1.500 Spielhallen-Beschäftigte in Hannover demonstriert.
Weiter zum vollständigen Artikel ...

RA Dr. Damir Böhm, juristischer Berater des Fachverbands Spielhallen, weist auf sechs Punkte hin, die Unternehmer in Niedersachsen aktuell zwingend beachten müssten.

Das niedersächsische Wirtschaftsministerium hatte am 16. Juni seine bisherige Weisung zum Vollzug des Glücksspielstaatsvertrags in Niedersachsen abgeändert.

Seitdem gelten neue Vollzugshinweise für die niedersächsischen Erlaubnisbehörden.

RA Prof. Florian Heinze wies in einer Stellungnahme bereits darauf hin, dass eine generelle Aussetzung der Schließung von Spielhallen auch im Falle echter Konkurrenzverhältnisse mit der neuerlichen Weisung des Ministeriums nicht verbunden sei. RA Dr. Damir Böhm schließt nun konkrete Handlungshinweise für betroffene Unternehmer an:

„1. Tatsache ist, dass das Ministerium anerkennt, dass das Bundesverfassungsgericht den größtmöglichen Erhalt von Spielhallen aufgrund von Auswahlentscheidungen verlangt.

2. Da Abstandsgebote und Verbote von Mehrfachkonzessionen rechtmäßig sind, soll die Auswahl durch Losverfahren dann überprüft werden, wenn zwischen drei oder mehr Spielhallen von unterschiedlichen Betreibern gelost worden ist. Nur für diesen Fall soll nicht untersagt werden.

3. In allen anderen Fällen müssen die betroffenen Spielhallenbetreiber vor dem 30.06.2017 vorläufigen gerichtlichen Eilrechtsschutz beantragen. Dies gilt insbesondere für Standorte von Mehrfach-Spielhallen.

4. Es ist zu beantragen, dass das zuständige Verwaltungsgericht der Behörde, die den Erlaubnis- und Härtefallantrag abgelehnt hat, verbietet, bis zum Abschluss des Klageverfahrens den Betrieb zu untersagen.

5. Dabei ist auf die materielle Rechtmäßigkeit und die nicht vorhandene Gefahr durch den weiteren Betrieb sowie die schweren und irreparablen Folgen einer Schließung für den Spielhallenbetreiber abzustellen.

6. Es ist üblich, dass das Gericht bereits bei Antragstellung vor dem 30.06.2017(!) der Behörde einen Hinweis erteilt, dass bis zur Entscheidung über den Eilantrag keine Untersagung erfolgen soll. Diesem Hinweis hat die Behörde zu entsprechen.“

VG Osnabrück 1. Kammer, Urteil vom 17.05.2017, 1 A 294/16: intransparente Vergabepraxis ist rechtswidrig!
weiterlesen


Kartenhaus Glücksspielstaatsvertrag stürzt ein


Reform der Glücksspielgesetze scheitert an “ Jamaika in Kiel”Absage Schleswig-Holsteins macht Neuverhandlungen erforderlich

Berlin. Die geplante Reform des Glücksspielstaatsvertrags steht vor dem Aus. In dem heute vorgestellten schleswig-holsteinischen Koalitionsvertrag kündigt das Jamaika-Bündnis aus CDU, Grünen und FDP an, die Ratifizierung des Staatsvertrags auszusetzen. Damit ist die im März von den Ministerpräsidenten unterzeichnete „minimalinvasive“ Reform der deutschen Glücksspielregulierung hinfällig. Die Reform kann nämlich nur in Kraft treten, wenn alle Landesparlamente zustimmen.

Mathias Dahms, Präsident des Deutschen Sportwettenverbands (DSWV), fordert deshalb zügige Neuverhandlungen der Länder:

„Nach dem Scheitern der Novelle ist es an der Zeit, den Staatsvertrag grundlegend neu zu konzipieren. Wir benötigen endlich eine qualitativ hochwertige und marktkonforme Sportwettenregulierung in Deutschland. Nur so können wir sicherstellen, dass Verbraucher- und Jugendschutz gewährleistet sind. Der DSWV steht jederzeit als Ansprechpartner für eine Neufassung der Sportwettenregulierung zur Verfügung.“
Weiter zum vollständigen Artikel ...


Rückschlag für geplante Reform des Glücksspielstaatsvertrages
Der geplanten Reform des Glücksspielstaatsvertrages droht ein herber Rückschlag. In dem am Freitag vorgestellten Koalitionsvertrag in Schleswig-Holstein kündigte das Jamaika-Bündnis aus CDU, Grünen und FDP an, die Ratifizierung des Staatsvertrages auszusetzen. Damit ist die im März von den Ministerpräsidenten unterzeichnete "minimalinvasive" Reform der deutschen Glücksspielregulierung hinfällig.
Weiter zum vollständigen Artikel ...

Reform der Glücksspielregulierung droht zu scheitern - Kiel kündigt
Die neue «Jamaika»-Koalition aus CDU, FDP und Grünen in Schleswig-Holstein will der im März von den 16 Bundesländern mühsam ausgehandelten Novelle des Glücksspielstaatsvertrages im Parlament nicht zustimmen.
Weiter zum vollständigen Artikel ...

Schleswig-Holstein werde den Vertrag kündigen und mit anderen Ländern – zum Beispiel Hessen, Rheinland-Pfalz und Nordrhein-Westfalen – «nach einer tragfähigen, europarechtskonformen Lösung» suchen, vereinbarten die Parteien in ihrem am Freitag in Kiel vorgelegten Koalitionsvertrag.
Weiter zum vollständigen Artikel ...

Lotto-Chefin fordert, mit mehr Geld und Personal härter gegen Sportwettenanbieter ohne Lizenz vorzugehen.
Glücksspiel ist Ländersache und unterliegt in Deutschland generell dem Monopol des Staates. Dazu gehören unter anderem das Lotto- und Sportwettengeschäft, die Spielcasinos und Pferderennen.
Ein erneut untauglicher Versuch, wie Wolfgang Kubicki, FDP-Fraktionsführer im Landtag von Schleswig-Holstein, findet.
Und Kubicki sagt, falls die FDP wieder mitregiere, würden die Änderungen des Glücksspielstaatsvertrages nicht ratifiziert.
„Dann wäre die Veranstaltung schon zu Ende“, sagt Kubicki; die Neuerungen müssten von allen Bundesländern genehmigt werden.
Der FDP-Politiker sieht die beschlossene Lizenzvergabe als taktisches Manöver: „Die Länder wollen sich weiter Zeit erkaufen, um, eingeflüstert von den staatlichen Lottofirmen, ihr Monopol zu behalten.“

Nach seiner Einschätzung sind auch die Neuerungen nicht EU-Rechtskonform, weil weiterhin Wettbewerber ausgeschlossen würden.
Weiter zum vollständigen Artikel ...


Die Reform der Glücksspielgesetze scheitert an der neuen Kieler Landesregierung.

Mit der Reform soll der Markt für Privatanbieter geöffnet werden.

Im März hatten die Bundesländer mit viel Mühe eine Reform der Glücksspielgesetze verabschiedet, die von Januar 2018 an gelten soll. Aus dieser Reform wird wohl nichts: Klappt es mit der Koalition aus CDU, FDP und Grünen in Schleswig-Holstein, will sie die Gesetzesnovelle im Parlament ablehnen - und den bestehenden Glücksspielstaatsvertrag kündigen.
Damit könnte die Regulierung des Glücksspiels in Deutschland in sich zusammenkrachen.
"Wir werden eine komplette Neuregelung anstreben. Alle anderen Länder sind eingeladen, daran teilzunehmen", sagt Wolfgang Kubicki, Fraktionschef der FDP in Schleswig-Holstein.

Dabei hoffen Kubicki und seine Kollegen vor allem auf Unterstützung aus Wiesbaden und Düsseldorf.

Während sich Hessen schon länger für eine Liberalisierung der Glücksspielgesetze einsetzt, dürfte auch die künftige schwarz-gelbe Koalition in Nordrhein-Westfalen den Vorstoß unterstützen.
Weiter zum vollständigen Artikel ...


Bundesländer im Alleingang gegen Glücksspieländerungsstaatsvertrag


Schleswig-Holstein, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz und Hessen wollen den viel diskutierten 2. Glücksspieländerungsstaatsvertrag offenbar nicht ratifizieren. In einem Zuge soll Vorreiter Schleswig-Holstein auch den 1. Glücksspieländerungsstaatsvertrag kündigen wollen. Anstelle dieser beiden Rechtsgrundlagen sollen die Länder eine Neuregelung anvisieren, die auf dem bis 2013 geltenden schleswig-holsteinischen Glücksspielgesetz basiert.
Weiter zum vollständigen Artikel ...




Donnerstag, 15. Juni 2017

Vergnügungssteuer: BVerwG bestätigt OVG Bauzen


Sächsisches Oberverwaltungsgericht Bautzen kippt wegen erdrosselnder Wirkung die Vergnügungssteuersatzung der Stadt Leipzig, Urteile vom 24. Februar 2016 (5 A 251/10, 5 A 252/10)
weiterlesen

s.a.:
Eine tatsächlich fehlende Abwälzbarkeit führt zu einer unzulässigen Besteuerung der Einkünfte des Unternehmers, damit handelt es sich aber nicht um eine Aufwandsteuer, sondern letztlich um eine besondere Unternehmensbesteuerung. Für deren Regelung fehlt der Beklagten die Kompetenz (vgl. insoweit auch BVerwG, Urteil vom 11.07.2012 – 9 CN 1.11, Rdnr. 14)
weiterlesen

Auch das BVerfG hat mit seinem Atom-Urteil die Abwälzbarkeit und Einhaltung des Grundsatzes der steuerlichen Neutralität neu justiert und für Verbrauchssteuern die grundsätzliche Abwälzbarkeit der Steuer vorgegeben.
Da sich die Kernbrennstoffsteuer nicht dem Typus der Verbrauchsteuer im Sinne des Art. 106 GG zuordnen lässt, fehlte dem Bundesgesetzgeber die Gesetzgebungskompetenz für den Erlass des Kernbrennstoffsteuergesetzes (KernbrStG).
weiterlesen

Bundesverwaltungsgericht stoppt “Durchwinken” von kommunalen Vergnügungssteuererhöhungen
Das Bundesverwaltungsgericht hat mit zwei Beschlüssen vom 10. Dezember 2015 (Az: BVerwG 9 BN 5.15, BVerwG 9 BN 6.15) zwei Urteile des OVG des Landes Schleswig-Holstein wegen schwerwiegender Rechtsanwendungsfehler aufgehoben und an dieses Gericht zurückverwiesen.
weiterlesen
___________________________

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 9 B 38.16


VG Leipzig - 13.02.2008 - AZ: VG 1 K 1460/06
OVG Bautzen - 24.02.2016 - AZ: OVG 5 A 251/10

In der Verwaltungsstreitsache hat der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 3. Mai 2017

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bier,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bick und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Martini
beschlossen:

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 24. Februar 2016 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 25 969,75 € festgesetzt.

Gründe


1 Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

2 1. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen. Grundsätzlich bedeutsam im Sinne dieser Vorschrift ist eine Rechtssache nur, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint.

3 Den Darlegungen der Beschwerde lässt sich nicht entnehmen, dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind.

4 a) Die Fragen,

Kann für die aus verfassungsrechtlichen Gründen - Art. 12 Abs. 1 GG - zu ermittelnde Frage nach der erdrosselnden Wirkung einer Steuer (hier: Vergnügungssteuer) abweichend vom Zeitraum, für den eine Ermittlung der Einnahmen und Ausgaben des Betroffenen erfolgt, für die Frage nach der von der Rechtsprechung vorgegebenen Aussonderung von Geräten, die schon unabhängig von der streitgegenständlichen Steuer unwirtschaftlich sind (vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 1. April 1971 - 1 BvL 22/67 - BVerfGE 31, 8 <30>; BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2009 - 9 C 12.08 - BVerwGE 135, 367 Rn. 45) auf einen hiervon abweichenden Zeitraum abgestellt werden?,

Kann für die aus verfassungsrechtlichen Gründen - Art. 12 Abs. 1 GG - zu ermittelnde Frage nach der erdrosselnden Wirkung einer Steuer (hier: Vergnügungssteuer) die nach der von der Rechtsprechung vorgegebenen Aussonderung von Geräten, die schon unabhängig von der streitgegenständlichen Steuer unwirtschaftlich sind, unterbleiben, weil Grund zu der Annahme besteht, dass (ohnehin) alle Geräte bedingt durch die Vorgaben der Spielverordnung im globalen Mittel eine vorbestimmte Profitabilität aufweisen?,

Kann bezogen auf die aus verfassungsrechtlichen Gründen - Art. 12 Abs. 1 GG - zu ermittelnde Frage nach der erdrosselnden Wirkung einer Steuer (hier: Vergnügungssteuer) bereits und allein aus den Vorgaben der Spielverordnung 2006 der Schluss gezogen werden, dass alle Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit - unabhängig von Betrachtungszeitraum, Aufstellungsort und -dauer - eine vorbestimmte Profitabilität aufweisen, d.h. wirtschaftlich sind, und ist aus diesem Grund eine Untersuchung der tatsächlichen Wirtschaftlichkeit der Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit in einem bestimmten, begrenzten Zeitraum und bezogen auf das von der Satzung umfasste Geltungsgebiet entbehrlich?,

rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision, denn die Beschwerde legt die Klärungsbedürftigkeit der aufgeworfenen Fragen nicht dar.

5 Sie betreffen sämtlich die Maßstäbe, nach denen die Prüfung der erdrosselnden Wirkung einer Spielgerätesteuer zu erfolgen hat. Dabei geht es der Beschwerde insbesondere um die Frage, welche Bedeutung der Aussage des Bundesverfassungsgerichts zukommt, bei der Rentabilitätsberechnung müssten jene Geräte ausgeschieden werden, "die schon unabhängig von der Steuer unwirtschaftlich sind und daher den Durchschnitt nach unten drücken" (BVerfG, Beschluss vom 1. April 1971 - 1 BvL 22/67 - BVerfGE 31, 8 <30>). Das Oberverwaltungsgericht hat - ausgehend von dem zurückverweisenden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, das ein solches Vorgehen nahelegte (Urteil vom 10. Dezember 2009 - 9 C 12.08 - BVerwGE 135, 367 Rn. 45) - Beweis erhoben "über die Behauptung der Klägerin, im Streitzeitraum habe die Vergnügungssteuer für Geldspielgeräte der Beklagten erdrosselnde Wirkung gehabt" durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Dabei hat es den Sachverständigen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass solche Geldspielgeräte außer Betracht zu bleiben haben, "die schon ohne die Vergnügungssteuer unwirtschaftlich waren" (vgl. Beweisbeschluss vom 26. Februar 2013). Der Sachverständige ist in seinem Gutachten zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Wirtschaftlichkeitsbetrachtung für einzelne Geldspielgeräte im vorliegenden Betrachtungszeitraum (insgesamt zehn Monate) nicht möglich sei, weil die Erträge der einzelnen Geräte in diesem begrenzten Zeitraum zufallsabhängig seien und sich nicht kausal mit den dafür getätigten Aufwendungen verknüpfen ließen. Außerdem sei eine Profitabilitätsüberprüfung einzelner Geldspielgeräte wegen der technischen Festlegungen in § 13 Abs. 1 der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung - SpielV) i.d.F. der Bekanntmachung vom 27. Januar 2006 (BGBl. I S. 280) (im Folgenden: SpielV 2006), der eindeutige und nicht zu überschreitende Höchstgrenzen für Einsätze und Gewinne beim Spiel an einem Geldspielgerät innerhalb eines festgelegten Zeitraumes definiere, nicht notwendig (S. 17 ff.). Diesen Erwägungen hat sich das Gericht angeschlossen (UA Rn. 46).

6 Die Beschwerde zeigt keinen weitergehenden grundsätzlichen Klärungsbedarf auf. Die damalige Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts, unwirtschaftliche Geräte auszuscheiden, betraf einen völlig anderen Kontext, als den hier in Rede stehenden. Zum einen ging es um ein (nordrhein-westfälisches) Landesgesetz, das den Gemeinden die Erhebung einer monatlichen Pauschsteuer von 30 DM für Gewinnspielgeräte vorschrieb, nicht aber um eine auf das Gemeindegebiet beschränkte gemeindliche Satzung. Zum anderen war die Klägerin des Ausgangsverfahrens nicht - wie hier - als Spielhallenbetreiberin, sondern als sogenannte Fremdaufstellerin tätig, d.h. sie betrieb das Aufstellen von Gewinnspielgeräten in fremden Räumen (Gastwirtschaften). Hierfür hat der Fremdaufsteller an den Inhaber der jeweiligen Gaststätte einen "Wirteanteil" abzuführen. Hiervon ausgehend hatte das damals vom Oberverwaltungsgericht Münster eingeholte Sachverständigengutachten, auf das sich der Hinweis des Bundesverfassungsgerichts zur Aussonderung unwirtschaftlicher Geräte bezog, ein anderes Beweisthema als im vorliegenden Verfahren: Es untersuchte die landesweite durchschnittliche Wirkung der Pauschsteuer von 30 DM je Gerät und Monat auf die Wirtschaftlichkeit der Geldspielgeräte, wobei es auf die Gruppe der Fremdaufsteller beschränkt war (vgl. zum Vorstehenden BVerfG, Beschluss vom 1. April 1971 - 1 BvL 22/67 - BVerfGE 31, 8 <9 18="" ff.="">).

7 Dies zugrunde gelegt erscheint die Auffassung des Sachverständigen und ihm folgend des Berufungsgerichts im vorliegenden Verfahren, eine gerätebezogene Beurteilung der Wirtschaftlichkeit könne aufgrund des mangelnden Kausalzusammenhangs zwischen Erträgen des Betreibers einer Spielstätte aus den Geldspielen und den hierfür aufgebrachten Kosten nicht erfolgen, auch für den Senat nachvollziehbar. Auch ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens liegt es auf der Hand, dass sich die Kostenstruktur einer Spielhalle von derjenigen eines Fremdaufstellerbetriebs grundlegend unterscheidet. Ebenso wenig besteht ein grundsätzlicher Klärungsbedarf hinsichtlich der Annahme des Oberverwaltungsgerichts, alle Geräte wiesen aufgrund der Vorgaben der Spielverordnung 2006 im globalen Mittel eine vorbestimmte Profitabilität auf. Neben § 13 Abs. 1 SpielV 2006, auf den der Sachverständige wegen der Höchstgrenzen für Einsätze und Gewinne Bezug nimmt, kann ergänzend auf § 3 Abs. 2 SpielV 2006 hingewiesen werden, wonach im streitigen Zeitraum in Spielhallen höchstens zwölf Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden durften. Angesichts der gerade für diese Branche bestehenden Beschränkungen sind (und waren) die unternehmerischen Möglichkeiten, eine höhere Abgabenbelastung betriebswirtschaftlich auszugleichen, begrenzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - BVerwGE 153, 116 Rn. 18 m.w.N.). Dass ein Betreiber trotz dieser starken Reglementierung Geräte aufstellt, die von vornherein unwirtschaftlich sind, erscheint wenig naheliegend.

8 Mit den vorgenannten Erwägungen setzt sich die Beschwerde nicht vertieft auseinander. Soweit sie kritisiert, der Gutachter habe ohne Überprüfung unterstellt, dass die aufgestellten Spielgeräte sämtlich den Vorgaben der Spielverordnung 2006 entsprachen, stellt sie eine Behauptung "ins Blaue hinein" auf, wiederum ohne ein Bedürfnis fallübergreifender revisionsgerichtlicher Klärung darzulegen. Auch die mit einer Tabelle unterlegte weitere Behauptung, die Einbeziehung von unwirtschaftlichen Spielgeräten ergebe sich schon allein aus dem durchschnittlichen Gewinn pro Spielgerät bei den betroffenen Unternehmen, führt nicht weiter, denn sie ignoriert die Annahme des Sachverständigen, dass sich die Gewinne/Verluste der Spielhallenbetreiber aus betriebswirtschaftlicher Sicht gerade nicht den aufgestellten Automaten im jeweiligen Unternehmen zuordnen lassen.

9 b) Die Frage,

Hat bei der Prüfung der erdrosselnden Wirkung einer Steuer (hier: Vergnügungssteuer) aus verfassungsrechtlichen Gründen - Art. 12 Abs. 1 GG - im Betrachtungszeitraum eine Herausnahme der unwirtschaftlichen Unternehmen (entsprechend den unwirtschaftlichen Spielgeräten) zu erfolgen, weil diese ohnehin einen verfassungsrechtlichen Schutz aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht genießen, da die Rechtsprechung für unwirtschaftliche Unternehmen eine Sicherung des Fortbestandes nicht anerkennt und weil ansonsten diese Unternehmen in der "Stichprobe" den zu ermittelnden Durchschnitt "nach unten drücken"?,

rechtfertigt ebenfalls nicht die Zulassung der Revision, denn sie ist bereits - soweit sie abstrakt beantwortet werden kann - in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt. Danach ist bei der Prüfung der Erdrosselungswirkung einer Spielgerätesteuer nicht der einzelne Spielhallenbetreiber, sondern ein durchschnittlicher Betreiber im Gemeindegebiet zugrunde zu legen. Art. 12 GG gewährleistet keinen Bestandsschutz für die Fortsetzung einer unwirtschaftlichen Betriebsführung. Es ist daher zu ermitteln, ob der durchschnittlich zu erzielende Bruttoumsatz die durchschnittlichen Kosten unter Berücksichtigung aller anfallenden Steuern einschließlich eines angemessenen Betrages für Eigenkapitalverzinsung und Unternehmerlohn abdecken kann (BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - BVerwGE 153, 116 Rn. 17 m.w.N.; zu anderen Methoden zur Ermittlung einer erdrosselnden Wirkung vgl. Schneider, KStZ 2016, 185 <187 f.="">).

10 Eine hiervon zu unterscheidende Frage ist allerdings, unter welchen Voraussetzungen von einer unwirtschaftlichen Betriebsführung auszugehen ist. Da dem Staat kein entsprechendes Definitionsrecht zusteht, entzieht sich die Beurteilung einer Tätigkeit als "wirtschaftlich sinnvoll" oder "wirtschaftlich nicht sinnvoll" prinzipiell der rechtlichen Entscheidung (Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Stand September 2016, Art. 12 Rn. 34); diese Frage kann daher nicht abstrakt in einem Revisionsverfahren geklärt werden. Sie muss vielmehr - im Einzelfall, etwa durch ein Sachverständigengutachten - betriebswirtschaftlich beantwortet werden.

11 2. Die Revision ist auch nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen Divergenz zuzulassen.

12 Das Urteil weicht nur dann von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts oder des Bundesverwaltungsgerichts ab, wenn das Oberverwaltungsgericht sich in Anwendung derselben Rechtsvorschrift mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz zu einem in der herangezogenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts oder des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen Rechtssatz in Widerspruch gesetzt hat (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2002 - 9 B 63.01 - NVwZ 2002, 1235). Dass diese Voraussetzungen erfüllt wären, lässt sich dem Beschwerdevorbringen nicht entnehmen.

13 a) Das Urteil weicht nicht dadurch vom Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 1. April 1971 - 1 BvL 22/67 - (BVerfGE 31, 8 <30>) ab, dass es eine Aussonderung von unwirtschaftlichen Spielgeräten und Unternehmen nicht für erforderlich hält.

14 Hinsichtlich der Spielgeräte kann auf die Ausführungen unter 1 a) zu den Grundsatzrügen verwiesen werden. Dort wurde bereits erläutert, dass das Oberverwaltungsgericht in seinem Beweisbeschluss vom 26. Februar 2013 sogar ausdrücklich von dem Grundsatz ausgegangen ist, dass unwirtschaftliche Geldspielgeräte auszusondern sind. Es hat sich dann später im Urteil der Einschätzung des Gutachters angeschlossen, dass eine Wirtschaftlichkeitsbetrachtung für einzelne Geldspielgeräte im Betrachtungszeitraum nicht möglich sei. Daraus folgt, dass es nach Auffassung des Oberverwaltungsgerichts im konkreten Fall keine aussonderungsfähigen, von vornherein unwirtschaftlichen Geldspielgeräte gab. Einen von dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts abweichenden abstrakten Rechtssatz hat es damit nicht aufgestellt.

15 Ähnlich verhält es sich mit der Forderung des Bundesverfassungsgerichts, im Rahmen der Rentabilitätsberechnung müssten Aufwendungen auf ihre Notwendigkeit hin überprüft werden, da Art. 12 Abs. 1 GG keinen Bestandsschutz für die Fortsetzung einer unwirtschaftlichen Betriebsführung gewährleiste. Auch von diesem Rechtssatz ist das Oberverwaltungsgericht ausdrücklich ausgegangen, ist dann aber ebenfalls der Einschätzung des Sachverständigen gefolgt, bei keinem der untersuchten Geldspielgerätebetreiber habe ein unwirtschaftliches Verhalten festgestellt werden können. Der Gutachter habe in den Berufungsverhandlungen mehrfach bestätigt, dass er die Angaben der Geldspielgerätebetreiber für nachvollziehbar und plausibel halte und habe dies in der letzten Berufungsverhandlung konkret anhand der Höhe der Abschreibungen für die Spielstätten, den ausgewiesenen Rechtsberatungskosten und den Kosten für eine externe Verwaltung der Spielstätten erläutert. Das Gericht sah keine Gründe, an der Richtigkeit der Einschätzung des Sachverständigen als erfahrener Steuerberater und Wirtschaftsprüfer zu zweifeln (UA Rn. 47 f.).

16 b) Das Urteil weicht aus denselben Gründen auch nicht von den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Dezember 2009 - 9 C 12.08 - (BVerwGE 135, 367) und 9 C 13.08 - (juris, in der Beschwerdebegründung wohl irrtümlich als 9 C 12.09 bezeichnet) und vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - (BVerwGE 153, 116) ab, in denen jeweils auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 1. April 1971 - 1 BvL 22/67 - (BVerfGE 31, 8) Bezug genommen wird. Eine Abweichung von dem bereits zuvor ergangenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 1963 - 7 C 98.62 - (Buchholz 401.68 Vergnügungssteuer Nr. 8) legt die Beschwerde nicht ansatzweise dar.

17 3. Die Revision ist schließlich nicht wegen eines Verfahrensmangels im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

18 a) Die Rüge einer Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO erfordert die substantiierte Darlegung, welche Tatsachen auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Auffassung des Berufungsgerichts aufklärungsbedürftig waren, welche für erforderlich und geeignet gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht kamen, welche tatsächlichen Feststellungen dabei voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern diese unter Zugrundelegung der materiell-rechtlichen Auffassung des Berufungsgerichts zu einer für den Beschwerdeführer günstigeren Entscheidung hätten führen können. Außerdem muss entweder dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder aufgrund welcher Anhaltspunkte sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken hätten aufdrängen müssen (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14 und vom 13. Juli 2007 - 9 B 1.07 - juris Rn. 2 m.w.N.). Hat das Gericht mangels eigener Sachkunde - wie im gegebenen Fall - bereits ein Sachverständigengutachten eingeholt, so kann es sich in der Regel auf dessen Aussagen stützen, soweit gegen das Gutachten nicht durchgreifende Mängel geltend gemacht oder ersichtlich sind. Die Nichteinholung eines weiteren Gutachtens ist in aller Regel nur dann verfahrensfehlerhaft, wenn das bereits vorliegende Gutachten grobe, offen erkennbare Mängel oder unlösbare Widersprüche aufweist, wenn es von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder der Unparteilichkeit des Gutachters besteht, ein anderer Sachverständiger über neue oder überlegenere Forschungsmittel oder größere Erfahrung verfügt oder wenn das Beweisergebnis durch substantiierten Vortrag eines der Beteiligten oder durch eigene Überlegungen des Gerichts ernsthaft erschüttert wird (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Juni 1992 - 4 B 1.92 - Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 89 S. 86 <97>, vom 15. Juni 2009 - 2 B 38.09 - juris Rn. 7, vom 3. Februar 2010 - 7 B 35.09 - juris Rn. 12 und vom 30. Juni 2010 - 2 B 72.09 - juris Rn. 5).

19 Diese Anforderungen erfüllt die Beschwerdebegründung nicht.

20 aa) Mit der Kritik der Beklagten hinsichtlich der "fehlenden Breite der Datenbasis des Gutachtens" hat sich schon das Urteil ausführlich auseinandergesetzt (UA Rn. 39 ff.). Es geht davon aus, dass auch eine nicht statistisch abgesicherte Erhebung eine aussagekräftige Grundlage für die Durchschnittsbildung liefern könne, solange Daten nicht nur von einem einzigen Aufsteller oder von einem sehr geringen Prozentsatz aller Automaten derselben Gerätegruppe vorlägen und der Betrachtungszeitraum nicht zu kurz sei. Dem werde das Gutachten gerecht. Denn die diesem zugrunde liegende Untersuchung des Sachverständigen erfasse im 10-monatigen Betrachtungszeitraum etwa 12 % der Geldspielgerätebetreiber (8 von durchschnittlich 65) und etwa 28 % der Geldspielgeräte (195,5 von insgesamt 688). Die deutliche Überrepräsentanz der Kapitalgesellschaften sei unschädlich, da die bei ihnen festgestellte erdrosselnde Wirkung erst recht für die weniger finanzstarken kleinen Einzelunternehmen gelte. Innerhalb der untersuchten großen Unternehmen hätten sich nach den Erläuterungen in der Berufungsverhandlung am 24. Februar 2016 zwischen den sechs Kapitalgesellschaften und dem Einzelunternehmen sowie der Personenhandelsgesellschaft im Ergebnis keine wesentlichen Unterschiede in der Steuerbelastung vor Abzug der Vergnügungssteuer ergeben, sodass die von den Aufstellern gewählte Rechtsform für ihr Unternehmen für die Zwecke des Gutachtens nicht erheblich gewesen sei. Der Einwand der Beklagten, die bei Kapitalgesellschaften zusätzlich mögliche gewinnmindernde Besteuerung von Gewinnausschüttungen an die Gesellschafter sei schließlich im Gutachten verarbeitet worden.

21 Hiergegen wendet die Beschwerde ein, von dem "Erst-recht-Schluss" in Bezug auf kleinere Unternehmen sei der Gutachter in der mündlichen Verhandlung am 24. Februar 2016 abgerückt. Denn er habe einräumen müssen, dass der Schluss, dass kleine Einzelunternehmen aufgrund der geringeren Anzahl an Geldspielautomaten niedrigere Gewinne erwirtschaften, den Zahlen nicht entnommen werden könne. Bei dem "Erst-recht-Schluss" ging es allerdings nur um die Frage, ob das Ergebnis bei Einbeziehung der kleineren Unternehmen noch ungünstiger, d.h. die Erdrosselungswirkung noch größer gewesen wäre. Hiervon unabhängig hatte die Untersuchung aber ergeben, dass es auf die Rechtsformenwahl auch deshalb nicht ankam, weil die konkreten Steuersätze bei Kapitalgesellschaften und den hier untersuchten Einzelhändlern bzw. Personengesellschaften tatsächlich nicht wesentlich unterschiedlich waren (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung S. 5). Auf diesen tragenden Gesichtspunkt stützt sich das Gericht in seiner Argumentation, wie oben ausgeführt wurde, ebenfalls, ohne dass die Beschwerde dem etwas entgegensetzt.

22 bb) Die Beschwerde kritisiert des Weiteren, der Gutachter habe die Unternehmen D und F in seine Untersuchung einbezogen, obwohl sie im Betrachtungszeitraum erhebliche Verluste erwirtschaftet hätten. Damit zeigt sie aber keinen groben Mangel des Sachverständigengutachtens auf. Wie bereits oben unter 2 a) im Zusammenhang mit der Divergenzrüge ausgeführt wurde, hat das Gericht sich auch mit diesem Gesichtspunkt befasst. Es hat sich der Auffassung des Sachverständigen angeschlossen, bei keinem der untersuchten Geldspielgerätebetreiber habe ein unwirtschaftliches Verhalten festgestellt werden können. Das Gericht sah keine Gründe, an der Richtigkeit der Einschätzung des Sachverständigen als erfahrener Steuerberater und Wirtschaftsprüfer zu zweifeln (UA Rn. 47 f.).

23 cc) Auch die Aufklärungsrüge wegen "Auffälligkeiten bei den Spieleinsätzen" greift aus den vorgenannten Gründen nicht durch. Die Beschwerde ist der Auffassung, die für das Unternehmen D ermittelten Zahlen seien aufgrund großer Abweichungen für die einzelnen Monate - insbesondere für den Monat Juni 2007 - auffällig. Dem hätte nach Ansicht der Beschwerde ebenso näher nachgegangen werden müssen wie dem Hinweis, dass gegen einen der Geldspielgerätebetreiber Ermittlungen eingeleitet worden seien. Auch mit dieser Kritik setzt sich das Urteil bereits auseinander: Weitere Ermittlungen hält das Gericht ausdrücklich nicht für notwendig, auch nicht angesichts der von der Beklagten für möglich gehaltenen Softwaremanipulationen an den Geräten und den Zählwerksausdrucken. Denn hierfür fehle es an Hinweisen, dass die aktuell in neun Bundesländern, vor allem in Norddeutschland, geführten Untersuchungen das Stadtgebiet der Beklagten im hier maßgebenden Betrachtungszeitraum betreffen könnten. Es gebe daher keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die nach Einschätzung des Sachverständigen plausiblen und nachvollziehbaren Angaben der acht untersuchten Gerätebetreiber zu den ihnen im Betrachtungszeitraum entstandenen Kosten unrichtig oder die vorgelegten Zählwerksausdrucke, anhand derer der Rohertrag der Aufsteller (Bruttoumsatz bzw. Einspielergebnis) vor Abzug von Kosten und Steuern vom Sachverständigen exakt habe bestimmt werden können, unzutreffend sein könnten (UA Rn. 48).

24 Indem die Beschwerde ihre bereits im Gerichtsverfahren vorgebrachten Bedenken wiederholt, zeigt sie nicht auf, dass die Einschätzung des Gutachters bzw. des diesem folgenden Gerichts widersprüchlich oder fehlerhaft ist. Soweit sie darüber hinaus mittels einer Gegenüberstellung bestimmter aus dem Sachverständigengutachten entnommener Zahlenwerte und eigener ergänzender Berechnungen die Plausibilität der dem Gutachten zugrunde liegenden Angaben eines der betrachteten Unternehmen in Zweifel zu ziehen sucht, legt sie nicht dar, inwiefern diese Umstände schon gegenüber dem Berufungsgericht substantiiert vorgetragen wurden bzw. sich ihm von Amts wegen hätten aufdrängen müssen.

25 dd) Die weitere Aufklärungsrüge zur "Quote des Spieleinsatzes" betrifft keine entscheidungserheblichen Umstände. Das Gericht stützt seine Annahme einer erdrosselnden Wirkung in erster Linie auf die vom Sachverständigen nach umfangreicher Datenerhebung gewonnenen Ergebnisse (UA Rn. 32). Lediglich ergänzend weist es darauf hin, dass "unabhängig vom eingeholten Gutachten auch aus anderen Gründen vieles dafür (spreche)", dass ein Vergnügungssteuersatz von 7,5 % auf den Spieleinsatz an Geldspielgeräten angesichts der steigenden Ausschüttungsquoten dieser Geräte erdrosselnd wirke und führt dies weiter aus. Selbst wenn man hierin trotz der vorsichtigen Formulierung eine weitere selbstständig tragende Erwägung sehen wollte, käme es auf diese Aufklärungsrüge nicht an. Denn wenn ein Urteil auf mehrere selbstständig tragende Begründungen gestützt ist, so kann die Revision nur zugelassen werden, wenn hinsichtlich jeder dieser Begründungen ein Revisionszulassungsgrund vorliegt (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Januar 2017 - 8 B 16.16 - juris Rn. 17 m.w.N.). Daran fehlt es hier.

26 ee) Auf die weitere Aufklärungsrüge wegen "unzureichenden Gutachtens" muss nicht gesondert eingegangen werden, da es sich der Sache nach lediglich um eine nochmalige Zusammenfassung der vorgenannten Aufklärungsrügen handelt.

27 b) Das Gericht hat auch nicht dadurch gegen den Überzeugungsgrundsatz (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) verstoßen, dass es eine aktenwidrige Feststellung getroffen hat. Entgegen der Beschwerde liegt kein offensichtlicher Widerspruch darin, dass das Sachverständigengutachten, dem das Gericht folgt, einerseits zwei Unternehmen aufführt, die im Betrachtungszeitraum mit negativen Ergebnissen abgeschlossen haben, andererseits aber feststellt, dass ein unwirtschaftliches Verhalten bei keinem der untersuchten Geldspielgerätebetreiber festgestellt worden sei. Wie bereits oben im Zusammenhang mit den Grundsatzrügen ausgeführt wurde, ist es eine betriebswirtschaftliche Frage, unter welchen Voraussetzungen sich ein Unternehmen aufgrund einer von vornherein unwirtschaftlichen Betriebsweise im Rahmen des Art. 12 GG nicht auf einen gewissen Bestandsschutz berufen kann. Dass nicht schon jedes Unternehmen, das in einem Erhebungszeitraum von knapp einem Jahr ein negatives Betriebsergebnis aufweist, zu dieser - tendenziell kleinen - Gruppe gehört, liegt auf der Hand.

28 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 3 GKG.

Dr. Bier
Dr. Bick
Dr. Martini

Quelle

VG Osnabrück 1. Kammer, Urteil vom 17.05.2017, 1 A 294/16


 VG Osnabrück: intransparente Vergabepraxis ist rechtswidrig!

Presseinformation Nr. 17/2017 vom 17.05.2017
KLAGEN AUF GLÜCKSSPIELRECHTLICHE SPIELHALLENERLAUBNISSE
TEILWEISE ERFOLGREICH

weiterlesen 

Mehr zum VG Osnabrück - Das Losverfahren war rechtswidrig !

Glücksspiel um zusätzlich benötigte Glücksspielkonzessionen mit der Existenz tausender Beschäftigter, als Spieleinsatz!
weiterlesen

______________________


Zum Auswahlverfahren in einer Konkurrenzsituation um
eine glücksspielrechtliche Erlaubnis

1. Die Umsetzung des Erlaubnisvorbehalts des § 24 Abs. 1 GlüStV in das niedersächsische Landesrecht ist (noch) mit Art. 125a Abs. 2 Satz 1 und 2 GG vereinbar.

2. Erst wenn sich mehrere Spielhallen nach einer ordnungsgemäßen Festlegung von Auswahlkriterien einschließlich Gewichtung untereinander und deren Anwendung im konkreten Einzelfall als gleichrangig erweisen, kommt die Durchführung eines Losentscheids als ultima ratio in Betracht.

VG Osnabrück 1. Kammer, Urteil vom 17.05.2017, 1 A 294/16

Art 12 GG, Art 125a GG, Art 14 GG, Art 3 GG, Art 74 GG, § 24 GlüStVtr ND, § 25 GlüStVtr ND, § 10 GlüStVtrG ND

Tenor
    Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 26.08.2016 sowie der der Beigeladenen nach § 24 Abs. 1 GlüStV erteilten Erlaubnis vom 26.08.2016 verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

    Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

    Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 2/3, die Beklagte zu 1/3. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

    Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

    Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

    Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

1  Die Beteiligten streiten über die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Spielhallenerlaubnis.

2  Die Klägerin betreibt eine Spielhalle in der J.straße im Stadtgebiet der Beklagten, die im Verbund mit der Spielhalle „L. -M.“ der Beigeladenen steht. Im Abstand von 59,30 m betreibt die Klägerin des Verfahrens 1 A 336/16 in der J.straße die Spielhalle „Q.“.

3  Mit Schreiben vom 26.04.2016 beantragte die Klägerin die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV und durch Schreiben vom 27.05.2016 stellte sie einen Befreiungsantrag nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV. Im Rahmen des von der Beklagten durchgeführten und notariell beaufsichtigten Losverfahrens am 23.08.2016 wurde die Spielhalle der Beigeladenen gezogen, die unter dem 26.08.2016 eine glücksspielrechtliche Erlaubnis von der Beklagten erhielt. Diese glücksspielrechtliche Erlaubnis, die der Klägerin mit Schreiben vom 26.08.2016 bekannt gegeben wurde, ist Gegenstand der am 26.09.2016 erhobenen Drittanfechtungsklage 1 A 307/16, die durch Beschluss der Kammer vom 02.05.2017 mit diesem Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden wurde.

4  Mit Bescheid vom 26.08.2016 lehnte die Beklagte die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Spielhallenerlaubnis für die Spielhalle der Klägerin mit der Begründung ab, dass sich diese in einem baulichen Verbund mit einer anderen Spielhalle und in einer den Mindestabstand von 100 m unterschreitenden Entfernung zu einer weiteren Spielhalle befinde. Da nur für eine Spielhalle eine Erlaubnis erteilt werden könne, sei zwischen den Spielhallen durch Los zu entscheiden gewesen. Im Rahmen des Losverfahrens sei eine andere Spielhalle gezogen worden. Vor ihrem Entschluss, ein Losverfahren durchzuführen habe sie folgende Kriterien geprüft: Die persönliche Zuverlässigkeit könne nur gewerberechtlich berücksichtigt werden, da im Rahmen der glücksspielrechtlichen Erlaubnis allein betriebsbezogene Kriterien zu prüfen seien. Der Zeitpunkt der Erlaubniserteilung nach § 33i GewO komme nicht in Betracht, weil auf der einen Seite Betreiber mit jüngeren Erlaubnissen in Hinblick auf die Amortisierung ihrer Investitionen, auf der anderen Seite Betreiber mit älteren Erlaubnissen aus Gründen des Vertrauensschutzes schutzbedürftiger seien könnten. Zudem enthalte der GlüStV außer dem Stichtag 28.10.2011 keine weitere Differenzierung bezüglich des Zeitraums. Auch eine Bewertung nach der Größe der Spielhalle bzw. der Anzahl der Geldspielgeräte scheide aus, weil nach der SpielV aus Gründen des Spielschutzes maximal 12 Geldspielgeräte in einer Spielhalle aufgestellt werden dürften und eine weitere Beschränkung der Gerätezahl im Rahmen des Erlaubnisverfahrens den rechtlichen Rahmen der SpielV unzulässig und entgegen dem Rechtsstaatsgebot einschränke. Des Weiteren stelle die örtliche Lage der Spielhallen in Bezug auf überwiegend von Kindern und Jugendlichen besuchte Einrichtungen, wie Schulen, Kindertagesstätten und Sportplätze kein geeignetes Kriterium dar, weil dies schon Gegenstand der Prüfung der gewerberechtlichen Erlaubnis sei und das NGlüSpG keinen Mindestabstand zu diesen Einrichtungen vorsehe. Schließlich könne auch das Sozialkonzept nicht als Kriterium herangezogen werden, weil es sich dabei um eine zwingende Voraussetzung für die Erlaubniserteilung handele und der GlüStV weder eine Differenzierung danach, ob die gesetzlichen Anforderungen gut, mittelmäßig oder ausreichend erfüllt seien, noch eine Wertung bezüglich der Vielfalt oder Intensität der suchtpräventiven Maßnahmen vorsehe. Die Umsetzung des Sozialkonzepts erfolge durch den Betreiber und die Überwachung obliege der Aufsichtsbehörde. Betreiber, gegen deren Sozialkonzept keine Bedenken bestünden, könnten davon ausgehen, dass sie die gesetzlichen Anforderungen erfüllten. Über den Antrag auf Befreiung von der Erfüllung einzelner Anforderungen nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV werde nach Bestandskraft des Bescheides entschieden.

5  Die Klägerin hat am 22.09.2016 Klage erhoben und trägt vor, dass die Beklagte über ihren Befreiungsantrag im Rahmen des Erlaubnisverfahrens hätte entscheiden müssen und das Verfahren nicht in eine Entscheidung über die Erteilung einer glückspielrechtlichen Erlaubnis und in eine weitere Entscheidung über die Befreiung hätte aufspalten dürfen. Es handele sich dabei um ein einheitliches Genehmigungsverfahren. Die Befreiung suspendiere nicht von der Erlaubnispflicht, sondern modifiziere das gesetzliche Prüfprogramm, indem sie die befristete Erlaubniserteilung unter Befreiung von einzelnen Anforderungen des § 24 Abs. 2 und § 25 GlüStV ermögliche. Über dieses gesetzliche Prüfprogramm habe sich die Beklagte hinweggesetzt.

6  Abgesehen davon sei die Entscheidung durch Los rechtwidrig. Eine Auswahl nach dem Zufallsprinzip verstoße nur dann nicht gegen fundamentale Gerechtigkeitskriterien, wenn die zur Wahl stehenden Alternativen keine erkennbare Unterscheidung nach Sachkriterien zuließen. Die Auswahlentscheidung habe sich an den in § 1 GlüStV niedergelegten Zielen zu orientieren. Zudem seien der Vertrauensschutz und wirtschaftliche Erwägungen zu berücksichtigen. Es sei schon nicht zutreffend, dass die glücksspielrechtliche Erlaubnis rein objektbezogen sei, da zu den Zielen des § 1 GlüStV auch die Sicherstellung der Zuverlässigkeit des Betreibers gehöre, was insbesondere aus den Regelungen über die Erstellung eines Sozialkonzepts hervorgehe. Unterhalb der Schwelle der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit erlaube das Kriterium der persönlichen Zuverlässigkeit sehr wohl eine Abstufung nach dem Grad der Sorgfalt, mit der der Unternehmer sein Gewerbe sowohl generell als auch an dem konkreten Standort ausübe. Hierfür hätte die Beklagte ein Führungszeugnis anfordern, einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister einholen, Berichte über Kontrollen durch den Außendienst auswerten und Stellungnahmen anderer Behörden (Polizei, Jugendamt) einholen können. Es leuchte nicht ein, weshalb beispielsweise ein erst seit wenigen Jahren ansässiger Unternehmer, der bereits mehrere Einträge im Gewerbezentralregister habe, auf Grund Losglücks den Vorzug gegenüber einem Betreiber erhalten solle, der seine Spielhalle schon seit Jahren einwandfrei führe. Auch das Tatbestandsmerkmal „unbillige Härte“ in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV enthalte einen starken Personenbezug. Die Annahme, dass eine Bevorzugung länger oder kürzer bestehender Spielhallen nicht sachgerecht sei, setze sich über § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV hinweg, da dieser unter anderem auf den Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO abstelle. Die Frage, ob bereits eine Amortisation der Investitionen eingetreten sei, sei für die Befreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV maßgeblich, jedoch nicht für die Auswahlentscheidung zwischen mehreren Spielhallenbetreibern. Zudem könne nicht in jedem Fall davon ausgegangen werden, dass der Vertrauensschutz älterer Spielhallenbetreiber durch die schweren wirtschaftlichen Folgen für jüngere Spielhallenbetreiber kompensiert werde. Bei der Auswahl zwischen mehreren Spielhallen desselben Betreibers sei der größten Spielhalle der Vorzug zu geben. Auch wenn alle Spielhallenbetriebe ein Sozialkonzept entwickeln müssten, könne es hierbei doch deutliche qualitative Unterschiede geben, die grundsätzlich ein geeigneter Anknüpfungspunkt für eine Differenzierung sein könnten. Die erforderliche Einhaltung des Mindeststandards lasse außer Acht, dass einzelne Betriebe mehr als andere um den Spieler- und Jugendschutz bemüht seien. Anhaltspunkte könnten sich auch aus der Auswertung der Sozialkonzepte, einer Zertifizierung der Spielstätte, die der TÜV nach einem sehr hohen Anforderungsprofil nur ca. 20 % der Spielhallen erteilt habe, und der Zusammenarbeit mit Einrichtungen der Suchtbekämpfung ergeben. Die Vorgehensweise der Beklagten beruhe auf behördenübergreifenden Vorgaben des Ministeriums, die bis in die Wortwahl identische Begründungsmuster enthielten und auf der unzutreffenden Annahmen beruhten, dass es keine sachlichen Kriterien für eine Auswahlentscheidung gebe. Der Abstraktionsgehalt der von der Beklagten gegebenen Begründung sei derart groß, dass sie beliebig auf jede andere Konkurrenzsituation an einem anderen Ort und zwischen anderen Betreibern übertragbar sei. Die Beklagte habe nicht einmal versucht, einen eigenen Kriterienkatalog zu entwickeln. Ihre Vorgehensweise sei auch deshalb methodisch verfehlt, weil sie nicht zunächst geprüft habe, ob ein Gesichtspunkt im konkreten Fall als Abgrenzungskriterium tauge.

7  Die Klägerin beantragt,

8  den Bescheid der Beklagten vom 26.08.2016 aufzuheben sowie festzustellen, dass sie zum Betrieb der streitgegenständlichen Spielhalle auch nach dem 01.07.2017 keiner Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV bedarf,

9  hilfsweise die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 26.08.2016 zu verpflichten, die beantragte Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV zu erteilen,

10  hilfsweise die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 26.08.2016 sowie der der Beigeladenen nach § 24 Abs. 1 GlüStV erteilten Erlaubnis vom 26.08.2016 zu verpflichten, über den Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

11  Die Beklagte beantragt,

12  Die Klage abzuweisen.

13  Sie trägt ergänzend vor, dass alle gesetzlichen Vorgaben von den konkurrierenden Spielhallen eingehalten würden. Sie sei nach Prüfung der Kriterien persönliche Zuverlässigkeit, Zeitpunkt der Erlaubniserteilung nach § 33i GewO, Größe der Spielhalle bzw. Anzahl der Spielgeräte, örtliche Lage der Spielhalle und Sozialkonzept zu dem Ergebnis gekommen, dass diese nicht zur Auflösung des Konkurrenzverhältnisses herangezogen werden könnten. Daher habe sie sich entscheiden, ein Losverfahren durchzuführen. Die Arbeitsgruppe des Niedersächsischen Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr habe festgestellt, dass, wenn letztlich Konkurrenzverhältnisse nach umfassender Sachprüfung als ultima ratio im Losverfahren aufgelöst werden müssten, gegen die Bestimmtheit dieses Vorgehens keine Bedenken bestünden. Vor Entscheidung über Befreiungsanträge sei vorrangig zu klären gewesen, welchen Spielhallen eine glücksspielrechtliche Erlaubnis zu erteilen sei. Die Befreiungsanträge würden nach Bestandskraft der erteilten bzw. versagten glückspielrechtlichen Erlaubnisse geprüft.

14  Die Beigeladene hat weder einen Antrag gestellt noch eine Stellungnahme abgegeben.

15  Durch Bescheid vom 11.05.2017 hat die Beklagte den Befreiungsantrag der Klägerin nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV abgelehnt.

16  Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

17  A. Soweit die Klägerin mit ihrem Hauptantrag die Aufhebung des die Erlaubniserteilung ablehnenden Bescheids begehrt, ist die Klage unzulässig. Die Feststellung, dass es zum Betrieb der streitgegenständlichen Spielhalle auch nach dem 01.07.2017 keiner Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV bedarf, würde ihrem Rechtsschutzziel genügen, soweit sie mit der Klage die Verfassungsmäßigkeit des Erlaubnisvorbehalts des § 24 Abs. 1 GlüStV als solchen angreift. Unterstellt, der Erlaubnisvorbehalt wäre verfassungswidrig und daher nichtig, hätte die Beklagte die Erlaubniserteilung schon deshalb zu Recht abgelehnt, weil für eine solche keine gesetzliche Grundlage bestünde. Die streitgegenständliche Spielhalle könnte schlicht ohne Erlaubnis betrieben werden. Wird der Hauptantrag von dem Feststellungsantrag losgelöst betrachtet, würde es sich um eine isolierte Anfechtungsklage in Hinblick auf eine erstrebte Begünstigung handeln, die wegen des grundsätzlichen Vorrangs der Verpflichtungsklage („Versagungsgegenklage“) nicht statthaft wäre (vgl. BVerwG, U. v. 21.11.2006, 1 C 8/06, juris Rn. 10).

18  Hinsichtlich des Hauptantrags im Übrigen ist die Klage als Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO zwar zulässig, jedoch unbegründet. Die Klägerin bedarf zum Betrieb der streitgegenständlichen Spielhalle einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV. Danach bedürfen unbeschadet sonstiger Genehmigungserfordernisse die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle einer Erlaubnis nach diesem Staatsvertrag. Die Kammer hält diesen Erlaubnisvorbehalt für verfassungsgemäß.

19  1. Insbesondere lässt dieser sich (noch) mit den Regelungen des Art. 125a Abs. 2 Satz 1 und 2 GG vereinbaren. Danach gilt Recht, das als Bundesrecht erlassen worden ist, aber wegen der Änderung des Artikels 74 Abs. 1 GG nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte, als Bundesrecht fort und kann durch Landesrecht ersetzt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es den Ländern verwehrt, bei Fortbestand der bundesrechtlichen Regelung lediglich einzelne Vorschriften zu ändern. Die andernfalls entstehende Mischlage aus Bundes- und Landesrecht für ein und denselben Regelungsgegenstand im selben Anwendungsbereich wäre im bestehenden System der Gesetzgebung ein Fremdkörper. Eine Ersetzung des Bundesrechts erfordert, dass der Landesgesetzgeber die Materie, gegebenenfalls auch einen abgrenzbaren Teilbereich, in eigener Verantwortung regelt. Dabei ist er nicht gehindert, ein weitgehend mit dem bisherigen Bundesrecht gleich lautendes Landesrecht zu erlassen (BVerfG, B. v. 07.10.2015, 2 BvR 568/15, juris Rn. 11; BVerfG, U. v. 09.06.2004, 1 BvR 636/02, juris Rn. 103-105).

20  Der Niedersächsische Landesgesetzgeber hat nicht den Weg anderer Bundeländer gewählt, die Erlaubnis nach § 33i GewO aufzuheben und durch einen landesrechtlichen Erlaubnisvorbehalt zu ersetzen (vgl. beispielsweise: § 8 Abs. 1 Satz 1 Spielhallengesetz Berlin, § 12 Abs. 1 Satz 1 Saarländisches Spielhallengesetz). Vielmehr ist neben der gewerberechtlichen Erlaubnis des § 33i GewO nunmehr eine weitere glücksspielrechtliche Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV getreten, wie sich aus dem Fehlen einer entsprechenden, die landesbezogene Geltung des § 33i GewO aufhebenden Übergangsvorschrift und dem Wortlaut des § 10 Abs. 1 NGlüSpG („Für Erlaubnisse nach § 24 Abs. 1 GlüStV ist die für Erlaubnisse nach § 33i der Gewerbeordnung zuständige Behörde zuständig.“) ergibt. Zwar sehen § 33i Abs. 2 Nr. 3 GewO und § 24 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1 Nr. 1, 3 und 4 GlüStV ähnlich gelagerte Versagungsgründe in Gestalt der „Gefährdung der Jugend“ und der „übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs“ bzw. des Zuwiderlaufens zu den staatsvertraglichen Zielen der „Verhinderung der Entstehung von Glücksspielsucht“, der „Gewährleistung des Jugend- und Spielerschutzes“ und des „Schutzes der Spieler vor betrügerischen Machenschaften“ vor. Beide Erlaubnisse können daher sowohl aus in der Person des Spielhallenbetreibers als auch aus in der Betriebsstätte liegenden Gründen versagt werden. Jedoch ändert das nichts daran, dass die beiden Erlaubnisse unterschiedliche Regelungssubjekte bzw. -objekte zum Gegenstand haben. Während § 33i GewO die Anforderungen an die Person des Spielhallenbetreibers normiert, bestimmt § 24 Abs. 1 GlüStV die Anforderungen an die Betriebsstätte, d.h. die Spielhalle. Im Gegensatz zur gewerberechtlichen Erlaubnis nach § 33i GewO dürfte die glücksspielrechtliche Erlaubnis des § 24 Abs. 1 GlüStV bei einem Betreiberwechsel daher beispielsweise grundsätzlich auch übertragbar sein (vgl. zur Übergangsregelung des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV: Nds. OVG, B. v. 08.11.2013, 7 ME 82/13, juris Rn. 8). Die Regelungen des GlüStV ändern oder ergänzen daher nicht die unmittelbar vom Betreiber zu erfüllenden Erteilungsvoraussetzungen des § 33i GewO, sondern normieren eine zusätzliche betriebsbezogene Erlaubnis, mithin einen (noch) abgrenzbaren Teilbereich der Materie „Recht der Spielhallen“.

21  2. Die Regelungen des GlüStV sind zudem nicht deshalb insgesamt verfassungswidrig, weil die fünfjährige Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht entspräche. Diese Übergangsfrist verstößt weder gegen die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG noch gegen die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG (mit ausführlicher Begründung: BVerfG, B. v. 07.03.2017, 1 BvR 1314/12 u.a., juris Rn. 176ff.; BVerwG, U. v. 16.12.2016, 8 C 6/15, juris 63-65, 74).

22  B. Bezüglich des ersten Hilfsantrags ist die Klage als Verpflichtungsklage zulässig, jedoch unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV. Dem steht sowohl das Mehrfachkonzessionsgebot des § 25 Abs. 2 GlüStV als auch die Mindestabstandsregelung in § 25 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 NGlüSpG entgegen. Nach § 25 Abs. 2 GlüStV ist die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist, ausgeschlossen. Gemäß § 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 NGlüSpG muss der Abstand zwischen Spielhallen mindestens 100 Meter betragen, wobei die kürzeste Verbindung (Luftlinie) zwischen den Spielhallen maßgeblich ist. Die Spielhalle der Klägerin befindet sich in einem Gebäudekomplex mit derjenigen der Beigeladenen und weist einen Abstand von 59,30 m zur Spielhalle der Klägerin des Verfahrens 1 A 336/16 auf.

23  Sowohl das Mehrfachkonzessionsverbot als auch das Mindestabstandsgebot sind verfassungsgemäß.

24  1. Das Bundesverfassungsgericht hat zur formellen Verfassungsmäßigkeit des § 25 Abs. 1 und 2 GlüStV sowie den Regelungen des Mindestabstands in § 2 Abs. 1 Satz 3 Spielhallengesetz Berlin und in § 3 Abs. 2 Nr. 2 Saarländisches Spielhallengesetz im Beschluss vom 07.03.2017 (1 BvR 1314/12 u.a., juris Rn. 97-117) ausgeführt:

25  „(…)“

26  Dem schließt sich die erkennende Kammer an. Soweit die Regelungen des § 25 GlüStV in Rede stehen, gelten die Ausführungen des Bundesverfassungsgericht gleichermaßen für das niedersächsische Landesrecht, da die zwischen den Bundesländern im Wege eines Staatsvertrag vereinbarte Vorschrift inhaltsgleich in das Landesrecht umgesetzt worden ist (vgl. Gesetz zur Änderung von Vorschriften über das Glücksspiel, Nds. GVBl. 2012, 190). Die landesrechtlichen Regelungen des Mindestabstandsgebots in § 2 Abs. 1 Satz 3 Spielhallengesetz Berlin bzw. § 3 Abs. 2 Nr. 2 Saarländisches Spielhallengesetz sind zwar inhaltlich – insbesondere in Hinblick auf den einzuhaltenden Abstand (jeweils 500 m) – mit der Vorschrift des § 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 NGlüSpG (100 m) nicht vollständig deckungsgleich, jedoch ist dies in Bezug auf die Gesetzgebungskompetenz ohne Belang.

27  2. Zur materiellen Verfassungsmäßigkeit des § 25 Abs. 1 und 2 GlüStV sowie den Regelungen des Mindestabstands in § 2 Abs. 1 Satz 3 Spielhallengesetz Berlin und in § 3 Abs. 2 Nr. 2 Saarländisches Spielhallengesetz hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 07.03.2017 (1 BvR 1314/12 u.a., juris Rn. 119-135, 137-151, 153, 155-159, 169-175) ausgeführt:

28  „(…)“

29  Die erkennende Kammer schließt sich auch diesen Ausführungen hinsichtlich der – im Wesentlichen deckungsgleichen (vgl. oben) – Rechtslage in Niedersachsen an.

30  Ergänzend ist anzumerken, dass auch in Niedersachsen die Einrichtung und der Betrieb von Spielbanken einem gesetzlichen Erlaubnisvorbehalt unterliegt (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 NSpielbG), mit Nebenbestimmungen versehen werden kann (vgl. § 2 Abs. 4 bis 6 NSpielbG) und der Aufsicht des Fachministeriums unterworfen ist (vgl. § 10 NSpielbG).

31  Darüber hinaus lässt sich die Ungleichbehandlung von Spielhallen auf der einen Seite und Spielbanken und deren Zweigstellen auf der anderen Seite auch damit rechtfertigen, dass bei einer bestehenden Identität des Betreibers der Spielstätte leichter der durch den Gesetzgeber angestrebte Spielerschutz realisiert werden kann. Der Datenaustausch über selbst oder fremd initiierte Spielersperren ist innerhalb eines einheitlichen Systems unter dem Dach einer Spielbank auch bei bestehenden Zweigstellen leichter zu verwirklichen, als er zwischen Spielhallen verschiedener Betreiber umgesetzt werden kann. Zugleich kann der Spieler bei einer einheitlich betriebenen Spielbank und ihrer Zweigstellen problematisches Spielverhalten durch einen Ortswechsel in eine andere Spielstätte nicht so leicht wie im Falle von durch unterschiedliche Inhaber betriebener, nahe beieinander liegender Spielhallen kaschieren.

32  C. Hinsichtlich des zweiten Hilfsantrags, der vor dem Hintergrund, dass die Klägerin den die Befreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV ablehnenden Bescheid der Beklagten vom 11.05.2017 nicht in das Verfahren einbezogen hat, ausschließlich auf die Wiederholung des Auswahlverfahrens gerichtet ist, ist die Klage zulässig und begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Der angegriffene Ablehnungsbescheid sowie die der Beigeladenen erteilte Erlaubnis sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten.

33  1. Die Auswahlentscheidung der Beklagten ist allerdings nicht schon deshalb wegen Verletzung des Grundsatzes des Vorbehalts des Gesetzes rechtswidrig, weil der Niedersächsische Landesgesetzgeber die Auswahlkriterien nicht gesetzlich normiert hat. Der Vorbehalt des Gesetzes erschöpft sich nicht in der Forderung nach einer gesetzlichen Grundlage für Grundrechtseingriffe. Er verlangt vielmehr auch, dass alle wesentlichen Fragen vom Gesetzgeber selbst entschieden und nicht anderen Normgebern überlassen werden, soweit sie gesetzlicher Regelung zugänglich sind. Wie weit der Gesetzgeber die für den jeweils geschützten Lebensbereich wesentlichen Leitlinien selbst bestimmen muss, lässt sich dabei nur mit Blick auf den Sachbereich und die Eigenart des Regelungsgegenstandes beurteilen. Bei Auswahlentscheidungen muss der Gesetzgeber selbst die Voraussetzungen bestimmen, unter denen der Zugang zu eröffnen oder zu versagen ist, und er muss ein rechtsstaatliches Verfahren bereitstellen, in dem hierüber zu entscheiden ist. Aus der Zusammenschau mit dem Bestimmtheitsgrundsatz ergibt sich, dass die gesetzliche Regelung desto detaillierter ausfallen muss, je intensiver die Auswirkungen auf die Grundrechtsausübung der Betroffenen sind. Die erforderlichen Vorgaben müssen sich dabei nicht ohne weiteres aus dem Wortlaut des Gesetzes ergeben; vielmehr genügt es, dass sie sich mit Hilfe allgemeiner Auslegungsgrundsätze erschließen lassen, insbesondere aus dem Zweck, dem Sinnzusammenhang und der Vorgeschichte der Regelung (BVerfG, B. v. 07.03.2017, 1 BvR 1314/12 u.a., juris Rn. 182). Die wesentlichen Parameter der Auswahlentscheidung lassen sich in Konkurrenzsituationen zwischen Bestandsspielhallen dem GlüStV und dem NGlüSpG in hinreichendem Maße entnehmen. Insbesondere kann zur Konturierung der Auswahlkriterien zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zurückgegriffen werden, so dass im Rahmen der Auswahlentscheidung etwa auch die Amortisierbarkeit von Investitionen berücksichtigt werden kann. Auch ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung, dass bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten und in § 1 GlüStV niedergelegten Ziele zu beachten sind (vgl. zu den den GlüStV umsetzenden Regelungen des § 12 Abs. 2 und des § 1 Abs. 1 Saarländisches Spielhallengesetz: BVerfG, a.a.O., juris Rn. 184). Der Gesetzgeber kann die Bewältigung der vielgestaltigen Auswahlkonstellationen anhand sachgerechter Kriterien den zuständigen Behörden überlassen, da eine ausdrückliche gesetzliche Regelung – soweit ersichtlich – nur ein geringes Mehr an Bestimmtheit und Rechtsklarheit schaffen könnte. Auch soweit etwa in Innenstädten oder Stadtteilzentren aufgrund der dort bestehenden Gemengelage eine Vielzahl von Konkurrenzsituationen aufgelöst werden muss, erfordert der Vorbehalt des Gesetzes daher jedenfalls derzeit keine ausdrückliche gesetzgeberische Festlegung der maßgeblichen Auswahlparameter, etwa hinsichtlich der Frage, von welchem Fixpunkt die Auswahlentscheidung auszugehen hat. Insofern gebietet es die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber auch ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht (BVerfG, a.a.O., juris Rn. 185).

34  2. Jedoch wird die durch die Beklagte getroffene Auswahl zwischen den auf Grund des Mehrfachkonzessionsverbots und des Mindestabstandsgebots in Konkurrenz stehenden Spielhallen mittels eines Losverfahrens ohne vorherige einzelfallbezogene Prüfung sachlicher Differenzierungskriterien den rechtlichen Anforderungen hieran nicht gerecht.

35  a. Die Auswahlentscheidung muss anhand sachlich gerechtfertigter Gründe getroffen werden (vgl. Nds. OVG, B. v. 15.04.2014, 7 ME 121/13, juris Rn. 58; Bay. VfGH, E. v. 28.06.2013, Vf. 10-VII-12, juris Rn. 89). Dabei sind die in § 1 GlüStV niedergelegten Ziele zu beachten und die grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber zu berücksichtigen (vgl. BVerfG, B. v. 07.03.2017, 1 BvR 1314/12 u.a., juris Rn. 184-185). Die Auswahlkriterien müssen der Eingriffsintensität der Entscheidung Rechnung tragen, die im Falle der Erlaubnisversagung dazu führen kann, dass eine bisher erlaubte gewerbliche Tätigkeit nicht weitergeführt und von der Eigentumsgarantie geschützte Vermögensgegenstände nicht mehr weiter genutzt werden können (vgl. StGH B-W, U. v. 17.06.2014, 15/13, juris Rn. 357). Zur Konturierung der Auswahlkriterien kann zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zurückgegriffen werden, so dass im Rahmen der Auswahlentscheidung etwa auch die Amortisierbarkeit von Investitionen berücksichtigt werden kann (vgl. zu der dazu ergangenen Ausführungsbestimmung des § 12 Abs. 2 Saarländisches Spielhallengesetz: BVerfG, a.a.O., juris Rn. 184). Zudem gebietet es die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber (insbesondere deren Gewerbefreiheit), dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht (vgl. BVerfG, a.a.O., juris Rn. 185; vgl. bezüglich eines Regelungsbeispiels: § 7 Mindestabstandsumsetzungsgesetz Berlin).

36  Mangels gesetzlicher Normierung obliegt es den für die Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnisse zuständigen Kommunen, diesem Maßstab gerecht werdende Auswahlkriterien transparent im Voraus festzulegen und in einem ordnungsgemäßen Auswahlverfahren anzuwenden. Den Kommunen kommt hierbei ein gewisser Gestaltungsspielraum zu, der gerichtlich nur auf die Anwendung offensichtlich sachwidriger bzw. unvertretbarer Kriterien überprüft werden kann. Im Rahmen ihres Gestaltungsspielraums müssen die Kommunen allerdings die gesetzgeberischen Ziele (Verhinderung und Bekämpfung der Glücksspielsucht, Schaffung einer geeigneten Alternative zum unerlaubten Glücksspiel und Unterbindung des unerlaubten Glücksspiels, Jugend- und Spielerschutz, Sicherstellung der ordnungsgemäßen Durchführung des Glücksspiels) und die grundrechtlichen Positionen der Spielhallenbetreiber zum Ausgleich bringen. Ein singuläres Auswahlkriterium dürfte daher nicht in Betracht kommen. Bei der Festlegung der Auswahlkriterien kann zudem deren Praktikabilität und Umsetzbarkeit im behördlichen Verfahren mit in den Blick genommen werden. Mögliche Auswahlkriterien können unter anderem beispielsweise die in den „Verbindlichen Ausführungsbestimmungen zu § 2 Abs. 2 Hessisches Spielhallengesetz“ genannten Aspekte „Qualität der Betriebsführung“, „Abstand zu Jugendeinrichtungen“, „Umfeld des Spielhallenstandorts“, „Alter des Spielhallenstandorts“, „Planungsrechtliche Zielsetzungen der Gemeinde“ und „Berücksichtigung nur eines Standorts des Betreibers in der Kommune“ sein, wobei das ebenfalls enthaltene beispielhafte Wägungsschema eine Möglichkeit sein kann, die festgelegten Auswahlkriterien in ein Verhältnis zu setzen.

37  Erst wenn sich mehrere Spielhallen nach einer ordnungsgemäßen Festlegung von Auswahlkriterien einschließlich Gewichtung untereinander und deren Anwendung im konkreten Einzelfall als gleichrangig erweisen, kommt die Durchführung eines Losentscheids als „ultima ratio“ in Betracht (aA zum Mindestabstandsumsetzungsgesetz Berlin: BVerwG, U. v. 16.12.2016, 8 C 6/15, juris Rn. 55; wegen des subsidiären Charakters der Verfassungsbeschwerde zwar nicht ausdrücklich entschieden, jedoch die wesentlichen Auswahlgrundsätze erläuternd und damit die Entscheidung des BVerwG als überholt erscheinen lassend: BVerfG, B. v. 07.03.2017, 1 BvR 1314/12 u.a., juris Rn. 187, 184-186).

38  b. Diesen Maßgaben wird die Vorgehensweise der beklagten Stadt nicht gerecht. Die generelle Durchführung von Losverfahren erweist sich angesichts der damit einhergehenden schweren Eingriffe in die Berufsfreiheit der Spielhallenbetreiber als offensichtlich unvertretbar. Die Argumentation der Beklagte, dass die von ihr geprüften Auswahlkriterien prinzipiell ungeeignet seien, trägt ihre Auswahlentscheidung nicht im Ansatz (vgl. VG Oldenburg, U. v. 16.05.2017, 7 A 14/17, juris Rn. 32-35). Allein der Blick auf § 4b Abs. 5 GlüStV, der bei der Konzessionsvergabe insbesondere für Sportwetten die Auswahl unter mehreren geeigneten Bewerbern nach Eignung zur Gewährleistung bestimmter Sachkriterien vorschreibt, zeigt, dass der Gesetzgeber grundsätzlich von der Möglichkeit ausgeht, die Auswahl unter mehreren Bewerbern für das Betreiben von Glücksspielen nach Sachkriterien zu treffen. Zugleich wird durch diese Vorschrift deutlich, dass der Gesetzgeber in Hinblick auf die Auswahl unter mehreren geeigneten Betreibern nicht annimmt, dass sämtliche, die gesetzlichen Erteilungsvoraussetzungen erfüllenden Bewerber „auf einem Niveau stehen“ und daher die Qualität der Erfüllung der Erteilungsvoraussetzungen nicht als Auswahlkriterium herangezogen werden kann.

39  Vor diesem Hintergrund kann die persönliche Zuverlässigkeit – unterhalb der eine Versagung der gewerberechtlichen Spielhallenerlaubnis gemäß § 33i Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 33c Abs. 2 Satz 1 GewO rechtfertigenden Schwelle – durchaus als Auswahlkriterium in den Blick genommen werden, soweit Zweifel daran der Verwirklichung der in § 1 GlüStV normierten Ziele entgegenstehen. Zwar knüpfen § 24 Abs. 1 und § 24 Abs. 2 Satz 1 GlüStV an die Spielhalle an, indem danach die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle einer Erlaubnis nach dem GlüStV bedürfen und diese Erlaubnis zu versagen ist, wenn die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle den Zielen des § 1 GlüStV zuwiderlaufen. Daraus lässt sich jedoch nicht folgern, dass die glücksspielrechtliche Erlaubnis ausschließlich aus betriebsbezogen Gründen versagt werden kann und daher keine persönlichen Anforderungen an den Spielhallenbetreiber stellt (so allerdings: Begründung zum „Entwurf des Gesetzes zur Änderung des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes“). In diesem Zusammenhang ist bisher lediglich geklärt, dass die Übergangsregelung des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV spielhallenbezogen und nicht betreiberbezogen in dem Sinne ist, dass ein Betreiberwechsel nach dem Stichtag (28.10.2011) unschädlich in Hinblick auf die Fortführung während des fünfjährigen Übergangszeitraums ist (vgl. Nds. OVG, B. v. 08.11.2013, 7 ME 82/13, juris Rn. 7). Insbesondere die gesetzgeberischen Ziele des § 1 Satz 1 Nr. 1, 3 und 4 GlüStV (Verhinderung und Bekämpfung der Glücksspielsucht, Jugend- und Spielerschutz, Sicherstellung der ordnungsgemäßen Durchführung des Glücksspiels) lassen auch betreiberbezogene Erwägungen zu, da deren Umsetzung maßgeblich von der Qualität der Betriebsführung abhängt. Beispielsweise sind betriebsbezogene Ordnungswidrigkeits- oder Jugendschutzverfahren gegen den Spielhallenbetreiber ebenso wie Beanstandungen im Rahmen von Vor-Ort-Kontrollen in Bezug auf dessen Betriebsführung durchaus geeignet, das Erreichen dieser Ziele in Frage zu stellen. Im Übrigen hat – umgekehrt – die Erlaubnis nach § 33i GewO nicht ausschließlich personenbezogene, sondern mit den Versagungsgründen des § 33i Abs. 2 Nr. 2 GewO (polizeiliche Anforderungen an die zum Betrieb bestimmten Räume) bzw. des § 33i Abs. 2 Nr. 3 GewO (Gefährdung der Jugend, übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs, schädliche Umwelteinwirkungen oder unzumutbare Belästigung durch den Betrieb) auch betriebsbezogene Voraussetzungen.

40  Auch das Erteilungszeitpunkt der Erlaubnis nach § 33i GewO kommt grundsätzlich als Auswahlkriterium in Betracht, weil dadurch die – für die Frage der Intensität des Eingriffs in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG relevante – zeitliche Komponente des Vertrauensschutzes angesprochen wird. Dem steht nicht entgegen, dass auch „jüngere“ Spielhallen wegen der unter Umständen aus zeitlichen Gründen noch nicht gegebenen Amortisierung der getätigten Investitionen schutzwürdig sein können. Denn dabei handelt es sich nicht um denselben, sondern vielmehr um einen anderen Aspekt, der als weiteres Auswahlkriterium zusätzlich berücksichtigt werden kann. Zudem kann daraus, dass § 29 Abs. 4 Satz 2 und 3 GlüStV auf den 28.10.2011 als Stichtag für die Abgrenzung zwischen der ein- und der fünfjährigen Übergangsfrist abstellt, nicht der Schluss gezogen werden, dass eine weitere Differenzierung nach dem Erteilungszeitpunkt rechtlich nicht möglich sei. Durch den Stichtag – den Tag der Beschlussfassung der Ministerpräsidentenkonferenz – wird der Zeitpunkt, bis zum dem schutzwürdig in den Fortbestand der geltenden Rechtslage vertraut werden durfte, festgelegt (vgl. BVerfG, B. v. 07.03.2017, 1 BvR 1314/12 u.a., juris Rn. 198). Damit wird jedoch keine Aussage darüber getroffen, ob bei der Auswahl zwischen Spielhallen, die vor diesem Stichtag eine gewerberechtliche Erlaubnis erhalten haben, weiter nach deren Alter (Anciennität) unterschieden werden darf. Zudem zeigt die Befreiungsmöglichkeit des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV, dass der Gesetzgeber nicht alle vor dem 28.10.2011 erteilten gewerberechtlichen Erlaubnisse abschließend auf ein Schutzniveau stellten wollte (so jedoch: „Entwurf des Gesetzes zur Änderung des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes“), sondern vielmehr im Einzelfall eine weitere Differenzierungsmöglichkeit eröffnen wollte, um den grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber Rechnung tragen zu können.

41  Dass die flächenmäßige Größe oder die Anzahl der Geldspielgeräte als Auswahlkriterien geeignet sind, vermag die Kammer nicht ohne weiteres erkennen; dies kann jedoch letztlich auf Grund der Vielzahl der anderen in Betracht kommenden Sachkriterien dahingestellt bleiben. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV darf in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen je 12 Quadratmeter Grundfläche höchstens ein Geld- oder Warenspielgerät aufgestellt werden; die Gesamtzahl darf jedoch zwölf Geräte nicht übersteigen. Aus dieser Regelung folgen eine von der Anzahl der Geldspielgeräte abhängige Mindestfläche sowie eine Höchstzahl der Spielgeräte. Ein sich ohne weiteres aufdrängender Zusammenhang zwischen der über die Mindestfläche hinausgehende Grundfläche einer Spielhalle und der Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV ist nicht ersichtlich. Die Höchstzahl der Spielgeräte dürfte in der Praxis regelmäßig mit der tatsächlich vorhandenen Anzahl identisch sein, weil sämtliche Spielhallenbetreiber diese ausschöpfen dürften.

42  Hingegen ist die örtliche Lage der Spielhallen in Bezug auf von Kindern und Jugendlichen besuchte Einrichtungen, wie Schulen, Kindertagesstätten sowie Sport- und Spielplätzen, durchaus als Auswahlkriterium geeignet. Es trifft zwar zu, dass der niedersächsische Landesgesetzgeber – im Gegensatz etwa zu § 2 Abs. 1 Satz 4 Spielhallengesetz Berlin – im NGlüSpG keinen Mindestabstand zu solchen Einrichtungen vorgesehen hat. Die Gewährleistung des Jugendschutzes ist jedoch nach § 1 Satz 1 Nr. 3 GlüStV gerade gesetzgeberisches Ziel und damit sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt für die Auswahlentscheidung (vgl. BVerfG, B. v. 07.03.2017, 1 BvR 1314/12 u.a., juris Rn. 184). Der Umstand, dass ein derartiger Mindestabstand keine Erteilungsvoraussetzung darstellt, lässt nicht den Schluss zu, dass der Abstand zu solchen Einrichtungen in der an den gesetzgeberischen Zielen zu orientierenden Auswahlentscheidung keine Berücksichtigung finden dürfte.

43  Weiterhin ist auch die Anknüpfung an das Sozialkonzept als Auswahlkriterium nicht ungeeignet. Es handelt sich dabei zwar nach § 2 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 6 Satz 1 GlüStV um eine Erteilungsvoraussetzung. Das schließt jedoch nicht aus, zwischen – grundsätzlich erlaubnisfähigen – Sozialkonzepten weiter nach deren inhaltlichen Qualität zu differenzieren. Das Sozialkonzept dient dazu, Spieler zu verantwortungsbewusstem Spiel anzuhalten und der Entstehung von Glücksspielsucht vorzubeugen, mithin den gesetzgeberischen Zielen der Verhinderung und Bekämpfung der Glücksspielsucht (§ 1 Satz 1 Nr. 1 GlüStV) sowie der Gewährleistung des Spielerschutzes (§ 1 Satz 1 Nr. 3 GlüStV). Die Argumentation, dass eine Wertung, ob die gesetzlichen Anforderungen an das Sozialkonzept gut, mittelmäßig oder ausreichend erfüllt seien, im GlüStV nicht vorgesehen sei, trifft zwar hinsichtlich der Erteilungsvoraussetzungen zu. Insofern ist lediglich zu prüfen, ob die gesetzlichen Anforderungen an das Sozialkonzept erfüllt werden. Auf der Ebene der Auswahlentscheidung zwischen mehreren grundsätzlich erlaubnisfähigen Spielhallen stellt sich jedoch nicht die Frage der Erfüllung von Erteilungsvoraussetzungen, sondern die Frage nach sachgerechten Auswahlkriterien. Dabei lässt sich die Annahme, dass eine Spielhalle, die ein Sozialkonzept mit höherer inhaltlicher Qualität aufweist, den glückspielstaatsvertraglichen Zielen besser als eine Spielhalle, deren Sozialkonzept eine geringere Qualität besitzt, gerecht wird, nicht von der Hand weisen. In diesem Zusammenhang kann auch eine Zertifizierung der Spielhalle beispielsweise durch den „TÜV Rheinland“ Berücksichtigung finden (vgl. Pressemitteilung vom 25.01.2016, „‚Regelmäßig geprüfte Spielstätte‘: Neuer Standard von TÜV Rheinland“, https://www.tuv.com/de/deutschland/ueber_uns/presse/meldungen/newscontentde_268230.html).

44  Hinzu kommt, dass die beklagte Stadt weitere, naheliegende Auswahlkriterien nicht in den Blick genommen hat, bevor sie zur generellen Durchführung von Losverfahren übergegangen ist. So hätte beispielsweise die Anzahl der Spielhallen des jeweiligen Spielhallenbetreibers im Gemeindegebiet berücksichtigt werden können, um die Eingriffsintensität in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG im Rahmen der Auswahlentscheidung abzumindern und ggf. gleichmäßig zu verteilen. Generell liegt es nahe, die wirtschaftlichen Auswirkungen der aus dem Mehrfachkonzessionsverbot und dem Mindestabstandsgebot folgenden Spielhallenschließungen für die einzelnen Betreiber zu betrachten. So mag beispielweise ein großes, eine Vielzahl von Spielhallen betreibendes Unternehmen die Schließung einer Spielhalle besser als ein Einzelspielhallenbetreiber auffangen können. Ebenso hätten Überlegungen dazu angestellt werden können, ob die bestmögliche Ausschöpfung der Gebietskapazität in einer konkreten Konkurrenzsituation die Erlaubniserteilung bzw. -versagung an bestimmte Spielhallen indiziert (vgl. BVerfG, B. v. 07.03.2017, 1 BvR 1314/12 u.a., juris Rn. 185).

45  Die Kammer merkt an, dass sie nicht der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts Oldenburg (U. v. 16.05.2017, 7 A 14/17, juris Rn. 36-37) folgt, wonach bei bundesweit tätigen, wirtschaftlich äußerst erfolgreichen, über zahlreiche Spielhallen verfügenden und gewerberechtlich zweifelsfrei zuverlässigen Unternehmen keine ohne weiteres erkennbaren gewichtigen Unterschiede bestünden und es Aufgabe der Spielhallenbetreiber im Rahmen ihrer Mitwirkungspflichten sei, derartige Unterschiede einzelfallbezogen darzulegen. Dem steht entgegen, dass es zunächst Aufgabe der beklagten Stadt im Rahmen ihres Gestaltungsspielraums ist, transparente Auswahlkriterien vorab festzulegen und im Falle einer Konkurrenzsituation den Bewerber mitzuteilen. Erst danach obliegt es den Spielhallenbetreibern im Detail darzulegen, inwieweit sie den festgesetzten Auswahlmaßstäben genügen. Das Gericht kann die Ermessensentscheidung der Behörde bei der Festlegung der Auswahlkriterien nicht ersetzen, da es dabei – wie bereits erläutert – nicht nur eine rechtlich zulässige Möglichkeit gibt und auch keine Ermessensreduzierung auf Null ersichtlich ist.

46  D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie sich mangels Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. Die Berufung wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage zugelassen (§ 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), ob die Auswahl zwischen auf Grund des Mindestabstandsgebots und des Mehrfachkonzessionsverbots in Konkurrenz stehenden, ansonsten jedoch erlaubnisfähigen Spielhallen mittels eines Losverfahrens ohne vorherige einzelfallbezogene Prüfung sachlicher Differenzierungskriterien den (verfassungs)rechtlichen Maßgaben entspricht.

Quelle



Mittwoch, 14. Juni 2017

Besprechung der Rs. Online Games (C-685/15) zum Spielhallenrecht

Zum Urteil vom 14. Juni 2017
SCHLUSSANTRÄGE vom 9. März 2017

Spielhallen: EuGH präzisiert Darlegungs- und Beweislast der Behörden für die zwingende Erforderlichkeit staatlicher Eingriffe im Bereich des Glücksspiels

Gerichte sind keine „Reparaturbetriebe“ der Verwaltung: EuGH C-685/15 vom 14.6.2017

Ein Beitrag von Rechtsanwalt Rolf Karpenstein


Beschränkungen und Verbote im Bereich der Sportwetten und des Glücksspiels sind an den Grundfreiheiten zu messen.

Der Gerichtshof bestätigte nun mit klaren Worten die Systematik des EU-Rechts, demnach die Grundfreiheiten an die Behörden der Mitgliedstaaten gerichtete höherrangige Verbotsnormen sind. Daraus folgt, dass die Behörde, die in die Grundfreiheiten eines Sportwetten- oder Glücksspielanbieters eingreift, darlegungs- und beweisbelastet dafür ist, dass der von ihr ausgehende Eingriff nicht nur auf einer Rechtsgrundlage im nationalen Recht beruht, sondern auch zwingend erforderlich und verhältnismäßig sowie Ausdruck einer systematischen und kohärenten Regulierung und Behördenpraxis ist, um ausnahmsweise die Verletzung der höherrangigen Verbotsnormen zu legitimieren. Es ist nicht Aufgabe des Wirtschaftsbeteiligten, die fehlende Legitimation des Eingriffs darzulegen und zu beweisen.

Diese Systematik des höherrangigen EU-Rechts wird häufig nicht nur „übersehen“, sondern auf den Kopf gestellt. So sind richterliche Entscheidungen ergangen, in denen die Behörde ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen ist (weil sie auch keine Legitimation ihres Eingriffes darlegen und nachweisen könnte), der Eingriff in Grundfreiheiten dennoch als unionsrechtskonform beurteilt wurde. Dieser Praxis hat der EuGH einen Riegel vorgeschoben, obwohl seine bisherige Rechtsprechung keinen Anlass für Zweifel hinsichtlich der Darlegungslast und der Beweislast geben konnte.

Der in Gesetzeskraft erwachsene Tenor der EuGH-Entscheidung lautet zusammengefasst:
„Die Art. 49 und 56 AEUV, wie sie insbesondere im Pfleger-Urteil ausgelegt wurden, sind im Licht des Art. 47 der Charta dahin auszulegen, dass sie einer Regelung oder Praxis entgegenstehen, die zur Folge hat, dass das Gericht an die Stelle der zuständigen Behörden des betreffenden Mitgliedstaates zu treten hat, denen es obliegt, die Beweise vorzulegen, die erforderlich sind, damit das Gericht prüfen kann, ob die Beschränkung gerechtfertigt ist.“
Damit ist die Praxis nicht vereinbar, dass sich die Behörden zur Begründung von Beschränkungen im Bereich des Glücksspiels schlicht auf ihre Interpretation der nationalen Rechtslage stützen, ohne darzulegen und zu beweisen, weshalb es im Lichte der konkreten Anwendungsmodalitäten, insbesondere der omnipräsenten anreizenden und ermunternden Werbung der Bundesländer für ihre eigenen Glücksspiele, zwingend notwendig sein soll, die jeweilige Beschränkung oder das jeweilige vollständige Verbot durchzusetzen. Die Behörden haben eine „Bringschuld“, die ihnen die Gerichte nicht abnehmen können und nicht abnehmen dürfen. Trägt z.B. in einem Gerichtsverfahren die Behörde nicht substantiiert vor, weshalb der von ihr ausgehende Eingriff in Grundfreiheiten zwingend erforderlich sowie Ausdruck einer bundesweiten systematischen und kohärenten Glücksspielpolitik ist, obwohl z.B. die anreizende und ermunternde Werbung der staatlichen Lotterieunternehmen von vornherein der Annahme einer solchen systematischen und kohärenten Glücksspielpolitik entgegensteht, ist es den nationalen Gerichten unionsrechtlich untersagt, den Behörden unter die Arme zu greifen und Versäumnisse der Behörde zu reparieren. Der EuGH führt aus:
„Diese Gerichte können nach den nationalen Verfahrensregeln zwar verpflichtet sein, die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die Vorlage solcher Beweise zu fördern, doch können sie – wie die Generalanwältin in den Nrn. 51 bis 56 und 68 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat – nicht verpflichtet sein, anstelle der genannten Behörden die Rechtfertigungsgründe vorzubringen, die nach dem Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a. (C390/12, EU:C:2014:281), diese Behörden vorzubringen haben. Werden diese Rechtfertigungsgründe wegen der Abwesenheit oder der Passivität dieser Behörden nicht vorgebracht, müssen die nationalen Gerichte alle Konsequenzen ziehen dürfen, die sich aus einem solchen Mangel ergeben.“
Der EuGH sagt damit nichts spektakulär Neues, aber er präzisiert Altes mit spektakulär klaren Worten. Er stellt klar, wie das EU-Recht in glücksspielrechtlichen Konstellationen, die per se Binnenmarktrelevanz haben und sich an den Grundfreiheiten messen lassen müssen, in der Vergangenheit richtig anzuwenden gewesen wäre und in Zukunft richtig anzuwenden ist. Die Darlegungslast und die Beweislast für die Legitimation des behördlichen Eingriffs liegt bei der Behörde. Sie kann weder auf das Gericht übergewälzt werden noch darf das Gericht diese Last der Behörde abnehmen.

Auch betont der EuGH erneut (Rn. 53), dass die Prüfung des nationalen Gerichts (und auch die Prüfung ihres Eingriffs in Grundfreiheiten durch die Behörde) „dynamisch“ sein muss und sich an der Entwicklung der Umstände nach dem Erlass des staatlichen Eingriffs zu orientieren hat. Konkret: Behörden, die Eingriffe im Glücksspielbereich vornehmen, wie z.B. die Schließung einer Spielhalle, müssen „dynamisch“ darlegen und beweisen, dass damit die angeblich beabsichtigte Bekämpfung von Suchtgefahren auch tatsächlich systematisch und kohärent erreicht wird.

Kontakt:
Blume Ritscher Nguyen Rega Rechtsanwälte
Rechtsanwalt Rolf Karpenstein
Gerhofstraße 38
20354 Hamburg
Tel.: 0171/8503528
eMail: karpenstein@raeblume.de
Online: www.raeblume.de



In den Schlussanträgen vom 9. März 2017 legte die Generalanwältin E. SHARPSTON unter dem Kapitel „Anwendbarkeit der Charta und der Menschenrechtskonvention“ dar, dass Verwaltungsübertretungen als strafbare Handlung zu werten wären.

31. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte findet Art. 6 Abs. 1 EMRK auf österreichische Verwaltungsübertretungen und auf das entsprechende Verwaltungsstrafverfahrensrecht Anwendung(15).

Daraus ergibt sich, dass derartigen Übertretungen eine „strafrechtliche“ Natur im Sinne dieser Bestimmung(16) und somit auch des Art. 47 EGRC zuzuerkennen ist.
weiterlesen
 


Der EuGH hat entschieden!

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat wie berichtet Ende 2015 einen Vorlageantrag an den EuGH gestellt, mit dem es vor allem wissen wollte, ob das Amtswegigkeitsprinzip dem Recht auf ein faires Verfahren entsrpicht.

In seinem heute ergangenen Urteil äußerte sich der EuGH insbesondere zur Rollenverteilung zwischen Staat und Gericht, wenn es um die Frage geht, wer die Rechtfertigungsgründe für den Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit zu ermitteln hat.

Lesen Sie hier die wesentlichen Auszüge aus dem Erkenntnis des EuGH "Online Games ua", RS C-685/15:

"Hierzu hat der Gerichtshof entschieden, dass den zuständigen Stellen des Mitgliedsstaates, der sich auf ein Ziel berufen möchte, mit dem sich eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen lässt, obliegt, dem nationalen Gericht, das über diese Frage entschieden hat, alle Umstände darzulegen, anhand deren dieses Gericht sich vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den vom Gerichtshof aufgestellten Anforderungen genügt, damit sie gerechtfetigt angesehen werden kann(vgl. in diesem Sinne Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u.a., C-390/12, EU:C:2014:281, Rn 50 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Das nationale Gericht hat sodann zu prüfen, welche Ziele mit der betreffenden Regelung tatsächlich verfolgt werden und ob die durch die Regelung auferlegten Beschränkungen den sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergebenden Anforderungen an ihre Verhältnismäßigkeit genügen. Insbesondere muss es sich im Licht der konkreten Anwendungsmodalitäten der betreffenden restriktiven Regelung vergewissern, dass sie tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern, die Tätigkeiten in diesem Bereich zu begrenzen und die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen (Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u.a., C-390/12, EU:C:2014:281, Rn 47 bis 49 und die dort angeführte Rechtsprechung).

[...]

Was das Zusammenspiel zwischen der den nationalen Gerichten nach dem nationalen Recht obliegenden Pflicht, in den bei ihnen anhängigen Rechtssachen von Amts wegen zu ermitteln und dem Urteil vom 30. April 2014, Pfleger ua (C-390/12, EU:C:2014:281), anbelangt, ist in den Rn 50 bis 52 des vorliegenden Urteils darauf hingewiesen worden, dass die nationalen Gerichte nach dem Unionsrecht eine Gesamtwürdigung der Umstände, unter denen eine restriktive Regelung erlassen worden ist und durchgeführt wird, auf der Grundlage der Beweise vornehmen müssen, die die zuständigen Behörden des Mitgliedsstaats vorgelegt haben, um das Vorliegen von Zielen, mit denen sich eine Beschränkung einer vom AEU-Vertrag gewährleisteten Grundfreiheit rechtfetigen lässt, und deren Verhältnismäßigkeit darzutun.

Diese Gerichte können nach den nationalen Verfahrensregeln zwar verpflichtet sein, die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die Vorlage solcher Beweise zu fördern, doch können sie - wie die Generalanwältin in den Nrn. 51 bis 56 und 68 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat - nicht verpflichtet sein, anstelle der genannten Behörden die Rechtfertigungsgründe vorzubringen, die nach dem Urteil vom 30. April 2014, Pfleger ua (C-390/12, EU C:2014:281), diese Behörden vorzubringen haben. Werden diese Rechtfertigungsgründe wegen der Abwesenheit oder der Passivität dieser Behörden nicht vorgebracht, müssen die nationalen Gerichte alle Konsequenzen ziehen dürfen, die sich aus einem solchen Mangel ergeben."

Fazit:

In den österreichischen Verwaltungsverfahren nimmt die Behörde für den seltenen Fall, dass sie an einer Verhandlung teilnimmt, eine sehr passive Rolle ein. Rechtfertigungsgründe für die Notwendigkeit oder Verhältnismäßigkeit einer restriktiven Regelung wie sie in Österreich besteht, werden quasi nie vorgebracht. Diese Verfahrensführung hat zur Folge, dass das Gericht nach der Rechtsprechung des EuGH die höherrangige Dienstleistungsfreiheit anzuwenden und die Monopolbestimmungen unangewendet zu lassen hat. Es darf jedoch nicht - wie dies derzeit die gängige Praxis der Verwaltungsgerichte in Österreich ist - von sich aus Rechtfertigungsgründe für den Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit ermitteln und seinem Urteil zugrunde legen.

Quelle: glücksspielinfo


EuGH: Online Games (C‑685/15) z. effektiven gerichtlichen Rechtsschutz u.a.

URTEIL DES GERICHTSHOFS zum Spielhallenrecht s.u.
SCHLUSSANTRÄGE vom 9. März 2017
Besprechung der Rs. Online Games

Pressemitteilung des EuGH v. 14.06.2017:


Amtsermittlungsgrundsatz bei Verstößen gegen staatliches Glücksspielmonopol

Der EuGH hat sein Urteil zu der Frage verkündet, ob im Zusammenhang mit Verwaltungsstrafverfahren wegen Verstoßes gegen das staatliche Glücksspielmonopol der Grundsatz, wonach der Richter die Tatsachen von Amts wegen zu ermitteln hat, mit dem Unionsrecht vereinbar ist.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist mit zwei Verwaltungsstrafverfahren wegen Verstößen gegen das Glücksspielmonopol des Bundes befasst. Im ersten Verfahren geht es um die Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme eines Geräts des Unternehmens Online Games, dessen Benutzung gegen das Glücksspielmonopol verstoßen kann. Im zweiten Verfahren geht es um die Rechtmäßigkeit von Geldstrafen, die gegen Herrn B., Frau E. und Frau W. wegen der Veranstaltung von Glücksspielen mit derartigen Geräten oder der Gestattung ihrer Veranstaltung verhängt wurden. In diesen Verfahren stellt sich die Frage, ob die dauerhafte Beschlagnahme des Geräts und die Geldstrafen rechtmäßig und unionsrechtskonform sind. Das Landesverwaltungsgericht hat dem EuGH in diesem Zusammenhang eine Frage zum Zusammenspiel zwischen der den nationalen Gerichten nach dem nationalen Recht obliegenden Pflicht, in den bei ihnen anhängigen Rechtssachen den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln, und dem EuGH-Urteil v. 30.04.2014 - C-390/12 "Pfleger" vorgelegt.
Im Urteil "Pfleger" hatte der EuGH u.a. entschieden, dass den zuständigen Stellen des Mitgliedstaates, der sich auf ein Ziel berufen möchte, mit dem sich eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen lässt, obliegt, dem nationalen Gericht, das über diese Frage zu entscheiden hat, alle Umstände darzulegen, anhand deren dieses Gericht sich vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den vom EuGH aufgestellten Anforderungen genügt, damit sie als gerechtfertigt angesehen werden kann.

Der EuGH hat dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich wie folgt geantwortet:

Die Art. 49 [Niederlassungsfreiheit] und 56 [Freier Dienstleistungsverkehr] AEUV, wie sie insbesondere im Urteil vom 30.04.2014 - C-390/12 "Pfleger u.a"), ausgelegt wurden, seien im Licht des Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRCh) dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Verfahrensregelung, nach der in Verwaltungsstrafverfahren das Gericht, das darüber zu entscheiden habe, ob eine die Ausübung einer Grundfreiheit der EU wie der Niederlassungsfreiheit oder des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der EU beschränkende Regelung mit dem Unionsrecht vereinbar sei, bei der Prüfung des Vorliegens von Verwaltungsübertretungen die Umstände der bei ihm anhängigen Rechtssache von Amts wegen zu ermitteln habe, nicht entgegenstehen, sofern diese Regelung nicht zur Folge habe, dass das Gericht an die Stelle der zuständigen Behörden des betreffenden Mitgliedstaates zu treten habe, denen es obliege, die Beweise vorzulegen, die erforderlich seien, damit das Gericht prüfen könne, ob die Beschränkung gerechtfertigt sei.

Die nationalen Gerichte könnten nach den nationalen Verfahrensregeln zwar verpflichtet sein, die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die Vorlage solcher Beweise zu fördern, doch könnten sie nicht verpflichtet sein, anstelle der genannten Behörden die Rechtfertigungsgründe vorzubringen, die nach dem Urteil "Pfleger" diese Behörden vorzubringen hätten. Würden diese Rechtfertigungsgründe wegen der Abwesenheit oder der Passivität dieser Behörden nicht vorgebracht, müssten die nationalen Gerichte alle Konsequenzen ziehen dürfen, die sich aus einem solchen Mangel ergäben.

Quelle: Pressemitteilung des EuGH v. 14.06.2017

___________________________________
 

URTEIL DES GERICHTSHOFS (Zweite Kammer)

14. Juni 2017(*)

„Vorlage zur Vorabentscheidung – Art. 49 AEUV – Niederlassungsfreiheit – Art. 56 AEUV – Freier Dienstleistungsverkehr – Glücksspiele – Restriktive Regelung eines Mitgliedstaats – Verwaltungsstrafen – Zwingende Gründe des Allgemeininteresses – Verhältnismäßigkeit – Charta der Grundrechte der Europäischen Union – Art. 47 – Anspruch auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz – Nationale Regelung, nach der der Richter verpflichtet ist, im Verwaltungsstrafverfahren die Umstände, mit denen er befasst ist, von Amts wegen zu ermitteln – Vereinbarkeit“

In der Rechtssache C‑685/15

betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (Österreich) mit Entscheidung vom 14. Dezember 2015, beim Gerichtshof eingegangen am 18. Dezember 2015, in dem Verfahren

Online Games Handels GmbH,

Frank Breuer,

Nicole Enter,

Astrid Walden


gegen

Landespolizeidirektion Oberösterreich

erlässt

DER GERICHTSHOF (Zweite Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten M. Ilešič, der Richterin A. Prechal, des Richters A. Rosas, der Richterin C. Toader (Berichterstatterin) und des Richters E. Jarašiūnas,

Generalanwältin: E. Sharpston,

Kanzler: I. Illéssy, Verwaltungsrat,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 10. November 2016,

unter Berücksichtigung der Erklärungen

–        der Online Games Handels GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte P. Ruth und D. Pinzger,

–        von Herrn Breuer, Frau Enter und Frau Walden, vertreten durch Rechtsanwalt F. Maschke,

–        der österreichischen Regierung, vertreten durch C. Pesendorfer, F. Herbst und G. Trefil als Bevollmächtigte,

–        der belgischen Regierung, vertreten durch L. Van den Broeck und M. Jacobs als Bevollmächtigte im Beistand von P. Vlaemminck und R. Verbeke, advocaten,

–        der Europäischen Kommission, vertreten durch H. Tserepa-Lacombe und G. Braun als Bevollmächtigte,

nach Anhörung der Schlussanträge der Generalanwältin in der Sitzung vom 9. März 2017

folgendes

Urteil

1        Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Art. 49 und 56 AEUV, wie sie insbesondere im Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a. (C‑390/12, EU:C:2014:281), ausgelegt wurden, im Licht des Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta).

2        Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen von Verfahren unter Beteiligung der Online Games Handels GmbH (im Folgenden: Online Games) sowie von Herrn Frank Breuer, Frau Nicole Enter und Frau Astrid Walden auf der einen und der Landespolizeidirektion Oberösterreich auf der anderen Seite über Verwaltungsstrafen, die die Landespolizeidirektion gegen sie wegen des Betriebs von Geldspielautomaten ohne Erlaubnis verhängt hat.

 Österreichisches Recht

 Bundes-Verfassungsgesetz

3        Unter der Überschrift „Vollziehung des Bundes“ enthält das Dritte Hauptstück des Bundes-Verfassungsgesetzes (BGBl 1/1930) in der geänderten Fassung (BGBl I 102/2014) (im Folgenden: B-VG) u. a. die Art. 90 und 94 B-VG. Art. 90 B-VG lautet:

„(1)      Die Verhandlungen in Zivil- und Strafrechtssachen vor dem erkennenden ordentlichen Gericht sind mündlich und öffentlich. Ausnahmen bestimmt das Gesetz.

(2)      Im Strafverfahren gilt der Anklageprozess.“

4        Art. 94 Abs. 1 B-VG lautet:

„Die Justiz ist von der Verwaltung in allen Instanzen getrennt.“

5        Das Siebente Hauptstück des B-VG trägt die Überschrift „Garantien der Verfassung und Verwaltung“. Es enthält Art. 130 B-VG, der bestimmt:

„(1)      Die Verwaltungsgerichte erkennen über Beschwerden

1.      gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit;



(4)      Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden. …

…“

 Bundesgesetz zur Regelung des Glücksspielwesens

6        Das Glücksspielgesetz (BGBl 620/1989) in der Fassung der im BGBl I 76/2011 veröffentlichten Änderung (im Folgenden: GSpG 2011) bestimmte in § 50:

„(1)      Für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz sind in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden … und in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 51 Abs. 1 VStG [(Verwaltungsstrafgesetz)] zuständig.

(2)      Diese Behörden können sich der Mitwirkung der Organe der öffentlichen Aufsicht bedienen und zur Klärung von Sachverhaltsfragen in Zusammenhang mit den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes die Amtssachverständigen des § 1 Abs. 3 hinzuziehen. Zu den Organen der öffentlichen Aufsicht zählen jedenfalls die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Abgabenbehörden.

…“

7        § 52 GSpG 2011 („Verwaltungsstrafbestimmungen“) sah vor:

„(1)      Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

1.      wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;



(2)      Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB [(Strafgesetzbuch)] zurück. …

…“

8        In § 53 GSpG 2011 hieß es:

„(1)      Die Behörde kann die Beschlagnahme der Glücksspielautomaten … anordnen …, wenn

1.      der Verdacht besteht, dass

a)      mit Glücksspielautomaten …, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, oder

…“

9        Eine neue Änderung des Bundesgesetzes zur Regelung des Glücksspielwesens wurde im BGBl I 13/2014 veröffentlicht (in der geänderten Fassung im Folgenden: GSpG 2014).

10      In § 50 Art. 1 GSpG 2014 heißt es:

„Für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz sind die Bezirksverwaltungsbehörden … zuständig. Gegen diese Entscheidungen kann Beschwerde an ein Verwaltungsgericht des Landes erhoben werden.“

11      In § 52 GSpG 2014 heißt es:

„(1)      Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

1.      wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;



(3)      Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

…“

 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz

12      Das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (BGBl I 33/2013) in der Fassung der im BGBl I 122/2013 veröffentlichten Änderung (im Folgenden: VwGVG) bestimmt in § 18:

„Partei ist auch die belangte Behörde.“

13      In § 38 VwGVG heißt es:

„Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 … und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.“

14      § 46 Abs. 1 VwGVG lautet:

„Das Verwaltungsgericht hat die zur Entscheidung der Sache erforderlichen Beweise aufzunehmen.“

15      § 50 VwGVG bestimmt:

„Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.“

 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz

16      § 8 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (BGBl I 51/1991) in der Fassung der im BGBl I 161/2013 veröffentlichten Änderung (im Folgenden: AVG) lautet:

„Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht, sind Beteiligte und, insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind, Parteien.“

17      § 37 AVG bestimmt:

„Zweck des Ermittlungsverfahrens ist, den für die Erledigung einer Verwaltungssache maßgebenden Sachverhalt festzustellen und den Parteien Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen zu geben. …“

18      In § 39 AVG heißt es:

„(1)      Für die Durchführung des Ermittlungsverfahrens sind die Verwaltungsvorschriften maßgebend.

(2)      Soweit die Verwaltungsvorschriften hierüber keine Anordnungen enthalten, hat die Behörde von Amts wegen vorzugehen und unter Beobachtung der in diesem Teil enthaltenen Vorschriften den Gang des Ermittlungsverfahrens zu bestimmen. Sie kann insbesondere von Amts wegen oder auf Antrag eine mündliche Verhandlung durchführen und mehrere Verwaltungssachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbinden oder sie wieder trennen. Die Behörde hat sich bei allen diesen Verfahrensanordnungen von Rücksichten auf möglichste Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis leiten zu lassen.

…“

 Verwaltungsstrafgesetz

19      § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes (BGBl 52/1991) in der Fassung der im BGBl I 33/2013 veröffentlichten Änderung (im Folgenden: VStG) bestimmt:

„Soweit sich aus diesem Bundesgesetz nicht anderes ergibt, gilt das AVG auch im Verwaltungsstrafverfahren. …“

20      In § 25 VStG heißt es:

„(1)      Verwaltungsübertretungen sind … von Amts wegen zu verfolgen.

(2)      Die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände sind in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden.

…“

 Ausgangsverfahren und Vorlagefrage

21      Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist mit zwei Rechtssachen befasst worden. In der ersten geht es um die Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme von Geräten, deren Benutzung gegen das Glücksspielmonopol des Bundes verstoßen kann, und in der zweiten um die Rechtmäßigkeit von Geldstrafen, die wegen der Veranstaltung von Glücksspielen mit derartigen Geräten oder der Gestattung ihrer Veranstaltung verhängt wurden.

22      Die erste Rechtssache folgt auf eine am 8. März 2012 von den Finanzbehörden im Auftrag der Landespolizeidirektion Oberösterreich in der Gaststätte „SJ-Bet Sportbar“ in Wels (Österreich) durchgeführte Kontrolle.

23      Da die Finanzbehörden feststellten, dass bei acht dort aufgestellten Geräten der Verdacht bestand, dass sie unter Verstoß gegen das Glücksspielmonopol des Bundes betrieben wurden, beschlagnahmten sie sie. Bei dieser Kontrolle wurde ausgesagt, dass eines der Geräte im Eigentum von Online Games stehe.

24      Mit Bescheid vom 17. April 2012 ordnete die Landespolizeidirektion Oberösterreich gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG 2011 die dauerhafte Beschlagnahme des präsumtiv im Eigentum von Online Games stehenden Geräts an.

25      Online Games erhob gegen diesen Bescheid Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (nunmehr Landesverwaltungsgericht Oberösterreich). Mit Erkenntnis vom 21. Mai 2012 wurde diese Berufung als unbegründet abgewiesen.

26      Mit Erkenntnis vom 1. Oktober 2015 gab der Verwaltungsgerichtshof (Österreich) der Beschwerde von Online Games gegen das Erkenntnis vom 21. Mai 2012 statt und hob es mit der Begründung auf, dass die Höchsteinsätze, die die Spieler über die beschlagnahmten Geräte hätten einsetzen können, nicht hinreichend genau festgestellt worden seien, um für die betreffende Rechtssache die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte in Strafsachen oder der Verwaltungsgerichte zu begründen. Daher wurde die Rechtssache an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zurückverwiesen.

27      In der ersten Rechtssache stellte sich heraus, dass die Veranstalterin der Glücksspiele, an denen die Spieler über das beschlagnahmte Gerät teilnehmen konnten, eine in Brünn (Tschechische Republik) ansässige Gesellschaft mit beschränkter Haftung war.

28      In der zweiten Rechtssache führten die Finanzbehörden am 14. August 2014 in der Gaststätte „Cafe Vegas“ in Linz (Österreich) eine Kontrolle durch.

29      Da die Finanzbehörden acht dort aufgestellte Geräte feststellten, hinsichtlich deren sie annahmen, dass sie unter Verstoß gegen das Glücksspielmonopol des Bundes betrieben wurden, beschlagnahmten sie sie.

30      Mit Bescheid vom 24. September 2015 verhängte die Landespolizeidirektion Oberösterreich gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG 2014 gegen Herrn Breuer, Frau Enter und Frau Walden wegen der Veranstaltung oder der Beteiligung an der Veranstaltung von Glücksspielen in der Gaststätte „Cafe Vegas“ Geldstrafen in Höhe von jeweils 24 000 Euro.

31      Herr Breuer, Frau Enter und Frau Walden erhoben bei dem vorlegenden Gericht Beschwerde gegen diese Bescheide. Bei dieser Gelegenheit trugen sie vor, dass die streitigen Geräte von einem Server in der Slowakei versorgt würden.

32      Wie in der Vorlageentscheidung dargelegt worden ist, beschränkt sich der Gegenstand der Ausgangsverfahren auf die Frage, ob die dauerhafte Beschlagnahme des Geräts von Online Games und die Geldstrafen gegen Herrn Breuer, Frau Enter und Frau Walden rechtmäßig und unionsrechtskonform sind.

33      Das vorlegende Gericht hat zwei mündliche Verhandlungen abgehalten, eine am 11. November 2015 in der ersten Rechtssache und die andere am 11. Dezember 2015 in der zweiten Rechtssache.

34      An der mündlichen Verhandlung vom 11. November 2015 haben ein Vertreter von Online Games und ein Vertreter der Finanzbehörden der Stadt Linz teilgenommen. Die Landespolizeidirektion Oberösterreich hat sich in der Verhandlung nicht vertreten lassen. Bei der mündlichen Verhandlung vom 11. Dezember 2015 waren die Landespolizeidirektion Oberösterreich und die Finanzbehörden vertreten. Der Rechtsbeistand von Herrn Breuer, Frau Enter und Frau Walden war in dieser Verhandlung nicht anwesend, hat dem vorlegenden Gericht aber die Beweise vorgelegt, auf denen ihre Verteidigung beruht. In der ersten wie auch in der zweiten Rechtssache haben die Finanzbehörden und die Landespolizeidirektion Oberösterreich mehrere Gründe vorgetragen, um die Vereinbarkeit der betreffenden nationalen Regelungen, d. h. des GSpG 2011 und des GSpG 2014, mit dem Unionsrecht darzutun.

35      Aus der Vorlageentscheidung geht hervor, dass das erstinstanzliche Verwaltungsgericht und der Verwaltungsgerichtshof unterschiedlicher Ansicht sind, welche Tragweite der im Verwaltungsstrafverfahren geltende Grundsatz hat, der dem Tatrichter eine aktive Rolle bei der Wahrheitsfindung zuweist und nach dem der Tatrichter den Mängeln und Versäumnissen der Strafverfolgungsbehörden abzuhelfen hat.

36      Das vorlegende Gericht führt insoweit aus, dass das nationale Gericht, das mit der Rechtssache befasst gewesen sei, in der das Urteil des Gerichtshofs vom 30. April 2014, Pfleger u. a. (C‑390/12, EU:C:2014:281), ergangen sei, im Anschluss an jenes Urteil mit Erkenntnis vom 9. Mai 2014 festgestellt habe, dass das Glücksspielmonopol des Bundes mit Art. 56 AEUV unvereinbar sei. Auf eine Revision des Bundesministers für Finanzen hin habe der Verwaltungsgerichtshof am 15. Dezember 2014 das Erkenntnis unter Zurückweisung der Rechtssache an das vorlegende Gericht aufgehoben. Am 29. Mai 2015 habe das vorlegende Gericht neuerlich festgestellt, dass das Glücksspielmonopol des Bundes dem Unionsrecht widerspreche. Gegen diese Entscheidung sei wiederum eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben worden.

37      Das vorlegende Gericht hat Zweifel, ob der in § 38 VwGVG in Verbindung mit den §§ 24 und 25 VStG und mit § 39 Abs. 1 AVG niedergelegte Grundsatz, wonach der befasste Richter die Tatsachen, die Verwaltungsübertretungen – die strafrechtlichen Charakter haben – darstellen können, von Amts wegen zu ermitteln hat, mit Art. 47 der Charta und Art. 6 der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (im Folgenden: EMRK) vereinbar ist.

38      Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts kann sich eine solche Pflicht auf die Unparteilichkeit des Richters auswirken, dessen Rolle mit der Rolle der die „Anklage“ vertretenden Behörde zusammenfallen würde. Diese Pflicht sei daher mit dem im Licht von Art. 6 EMRK ausgelegten Art. 47 der Charta unvereinbar.

39      Aus dem Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a. (C‑390/12, EU:C:2014:281), gehe hervor, dass die zuständigen Behörden nachzuweisen hätten, dass die nationalen Maßnahmen zur Einräumung eines Glücksspielmonopols an den Staat durch das Anliegen gerechtfertigt seien, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die Kriminalität zu bekämpfen, und dem Tatrichter hierzu Beweise vorzulegen hätten, aus denen hervorgehe, dass die Kriminalität oder die Spielsucht im maßgeblichen Zeitraum tatsächlich ein erhebliches Problem dargestellt habe, so dass jegliche Pflicht des Verwaltungsrichters, insoweit spezielle Ermittlungen anzustellen, in Widerspruch zu dieser Rechtsprechung stünde.

40      Unter diesen Umständen hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

Ist Art. 56 AEUV bzw. sind die Art. 49 ff. AEUV im Licht des Art. 6 EMRK in Verbindung mit Art. 47 der Charta dahin auszulegen, dass diese Bestimmungen mit Rücksicht auf die im Licht der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (insbesondere im Hinblick auf dessen Urteil vom 18. Mai 2010, Ozerov/Russland, CE:ECHR:2010:0518JUD006496201, Rn. 54) geforderte Objektivität und Unvoreingenommenheit eines Gerichts einer innerstaatlichen Regelung entgegenstehen, wonach die im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens zur Rechtfertigung der strafrechtlich geschützten Quasi-Monopolregelung des nationalen Glücksspielmarkts zu erbringenden Nachweise im Licht der Judikatur des Gerichtshofs der Europäischen Union (insbesondere im Hinblick auf dessen Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a., C‑390/12, EU:C:2014:281) nicht von der Strafbehörde (oder einem anderen staatlichen Verfolgungsorgan) in deren (bzw. dessen) Funktion als Vertreter(in) der Anklage, sondern vielmehr initiativ und unabhängig vom Verhalten der Verfahrensparteien von dem zur Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der in Beschwerde gezogenen strafrechtlichen Maßnahme berufenen Gericht (in ein und derselben Person/Funktion) zunächst sowohl völlig eigenständig zu deklarieren und abzugrenzen als auch in der Folge autonom-investigativ zu ermitteln und zu beurteilen sind?

 Zur Vorlagefrage

 Zur Zulässigkeit

41      Die österreichische Regierung macht geltend, das Vorabentscheidungsersuchen sei unzulässig, weil erstens die Frage hypothetisch sei, da sie auf einem falschen Verständnis des innerstaatlichen Rechts beruhe, und zweitens die Vorlageentscheidung den sachlichen Rahmen der Ausgangsverfahren nicht hinreichend darlege, um dem Gerichtshof eine sachdienliche Antwort zu ermöglichen.

42      In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefragen des nationalen Gerichts spricht, die es zur Auslegung des Unionsrechts in dem rechtlichen und sachlichen Rahmen stellt, den es in eigener Verantwortung festgelegt und dessen Richtigkeit der Gerichtshof nicht zu prüfen hat. Der Gerichtshof kann die Entscheidung über eine von einem nationalen Gericht gemäß Art. 267 AEUV zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage nur dann ablehnen, wenn etwa die in Art. 94 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs aufgeführten Anforderungen an den Inhalt eines Vorabentscheidungsersuchens nicht erfüllt sind oder offensichtlich ist, dass die Auslegung oder die Beurteilung der Gültigkeit einer Unionsvorschrift, um die das vorlegende Gericht ersucht, in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht oder wenn das Problem hypothetischer Natur ist (Urteil vom 28. März 2017, Rosneft, C‑72/15, EU:C:2017:236, Rn. 50 und die dort angeführte Rechtsprechung).

43      Ebenfalls nach ständiger Rechtsprechung ist eine dem nationalen Gericht dienliche Auslegung des Unionsrechts nur möglich, wenn dieses die Sach- und Rechtslage, in der sich seine Fragen stellen, darlegt oder zumindest die tatsächlichen Annahmen, auf denen diese Fragen beruhen, erläutert. Außerdem muss die Vorlageentscheidung die genauen Gründe angeben, aus denen dem nationalen Gericht die Auslegung des Unionsrechts fraglich und die Vorlage einer Vorabentscheidungsfrage an den Gerichtshof erforderlich erscheint (Urteil vom 18. April 2013, Mulders, C‑548/11, EU:C:2013:249, Rn. 28 und die dort angeführte Rechtsprechung).

44      Im vorliegenden Fall beschreibt die Vorlageentscheidung den rechtlichen und tatsächlichen Rahmen der Ausgangsverfahren hinreichend, und die Angaben des vorlegenden Gerichts ermöglichen es, die Reichweite der Vorlagefrage zu bestimmen.

45      Das Argument, die Frage sei hypothetisch, beruht auf der Annahme, dass das vorlegende Gericht die nationale Regelung falsch ausgelegt hat. Insoweit ist allerdings darauf hinzuweisen, dass es nicht Sache des Gerichtshofs ist, über die Auslegung nationaler Vorschriften zu befinden, da diese Auslegung in die ausschließliche Zuständigkeit der nationalen Gerichte fällt. Er hat demnach, wenn ihm ein nationales Gericht ein Vorabentscheidungsersuchen vorlegt, von der Auslegung des nationalen Rechts auszugehen, die ihm dieses Gericht vorgetragen hat (vgl. u. a. Urteil vom 27. Oktober 2009, ČEZ, C‑115/08, EU:C:2009:660, Rn. 57 und die dort angeführte Rechtsprechung). Des Weiteren hängt die Vereinbarkeit der von dem vorlegenden Gericht zu erlassenden Erkenntnisse mit dem Unionsrecht unbestreitbar von der Antwort auf die Vorlagefrage ab.

46      Daher ist das Vorabentscheidungsersuchen zulässig.

 Zur Beantwortung der Frage

47      Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Art. 49 und 56 AEUV, wie sie insbesondere im Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a. (C‑390/12, EU:C:2014:281), ausgelegt wurden, im Licht des Art. 47 der Charta dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Verfahrensregelung entgegenstehen, nach der in Verwaltungsstrafverfahren das Gericht, das darüber zu entscheiden hat, ob eine die Ausübung einer Grundfreiheit der Europäischen Union wie der Niederlassungsfreiheit oder des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union beschränkende Regelung mit dem Unionsrecht vereinbar ist, bei der Prüfung des Vorliegens von Verwaltungsübertretungen die Umstände der bei ihm anhängigen Rechtssache von Amts wegen zu ermitteln hat.

48      Zunächst ist festzustellen, dass der Gerichtshof im Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a. (C‑390/12, EU:C:2014:281), die Vorlagefragen nur im Hinblick auf die in Art. 56 AEUV vorgesehene Dienstleistungsfreiheit geprüft hat, ohne sie unter dem Blickwinkel der in Art. 49 AEUV genannten Niederlassungsfreiheit zu prüfen. Wie die Generalanwältin in Nr. 34 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, gelten die in jenem Urteil in Bezug auf die Dienstleistungsfreiheit angeführten Entscheidungsgründe angesichts von Art. 62 AEUV jedoch auch für die Niederlassungsfreiheit.

49      Sodann ist darauf hinzuweisen, dass aus dem Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a. (C‑390/12, EU:C:2014:281), hervorgeht, dass Art. 56 AEUV einer nationalen Regelung, die den Betrieb von Glücksspielautomaten ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet, entgegensteht, wenn diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a., C‑390/12, EU:C:2014:281, Rn. 56).

50      Hierzu hat der Gerichtshof entschieden, dass den zuständigen Stellen des Mitgliedstaats, der sich auf ein Ziel berufen möchte, mit dem sich eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen lässt, obliegt, dem nationalen Gericht, das über diese Frage zu entscheiden hat, alle Umstände darzulegen, anhand deren dieses Gericht sich vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den vom Gerichtshof aufgestellten Anforderungen genügt, damit sie als gerechtfertigt angesehen werden kann (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a., C‑390/12, EU:C:2014:281, Rn. 50 und die dort angeführte Rechtsprechung).

51      Das nationale Gericht hat sodann zu prüfen, welche Ziele mit der betreffenden nationalen Regelung tatsächlich verfolgt werden und ob die durch die Regelung auferlegten Beschränkungen den sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen an ihre Verhältnismäßigkeit genügen. Insbesondere muss es sich im Licht der konkreten Anwendungsmodalitäten der betreffenden restriktiven Regelung vergewissern, dass sie tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern, die Tätigkeiten in diesem Bereich zu begrenzen und die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen (Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a., C‑390/12, EU:C:2014:281, Rn. 47 bis 49 und die dort angeführte Rechtsprechung).

52      Der Gerichtshof hat klargestellt, dass das nationale Gericht eine Gesamtwürdigung der Umstände vornehmen muss, unter denen eine restriktive Regelung erlassen worden ist und durchgeführt wird (Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a., C‑390/12, EU:C:2014:281, Rn. 52).

53      Im Übrigen darf der Ansatz des nationalen Gerichts im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit nicht statisch sein, sondern muss dynamisch sein, so dass es die Entwicklung der Umstände nach dem Erlass der betreffenden Regelung berücksichtigen muss (Urteil vom 30. Juni 2016, Admiral Casinos & Entertainment, C‑464/15, EU:C:2016:500, Rn. 36).

54      Desgleichen ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung die Gerichte der Mitgliedstaaten gemäß dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit nach Art. 4 Abs. 3 EUV den gerichtlichen Schutz der Rechte zu gewährleisten haben, die den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsen. Mit Art. 19 Abs. 1 EUV wird den Mitgliedstaaten im Übrigen aufgegeben, die erforderlichen Rechtsbehelfe zu schaffen, damit ein wirksamer gerichtlicher Rechtsschutz im Sinne von insbesondere Art. 47 der Charta in den vom Unionsrecht erfassten Bereichen gewährleistet ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 8. November 2016, Lesoochranárske zoskupenie VLK, C‑243/15, EU:C:2016:838, Rn. 50 und die dort angeführte Rechtsprechung).

55      Der Anwendungsbereich dieses Artikels der Charta ist, was das Handeln der Mitgliedstaaten betrifft, in ihrem Art. 51 Abs. 1 definiert. Danach gilt sie für die Mitgliedstaaten bei der Durchführung des Rechts der Union; diese Bestimmung bestätigt die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs, nach der die in der Unionsrechtsordnung garantierten Grundrechte in allen unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen, aber nicht außerhalb derselben Anwendung finden (Urteil vom 8. November 2016, Lesoochranárske zoskupenie VLK, C‑243/15, EU:C:2016:838, Rn. 51).

56      Wie die Generalanwältin in Nr. 30 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, fällt jedoch eine Maßnahme, die ein Mitgliedstaat als Ausnahme von einer durch den AEU‑Vertrag garantierten Grundfreiheit wie der Niederlassungsfreiheit oder des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union erlässt, in den Geltungsbereich des Unionsrechts.

57      Nach Art. 47 Abs. 1 der Charta hat jede Person, deren durch das Recht der Union garantierte Rechte oder Freiheiten verletzt worden sind, das Recht, nach Maßgabe der in diesem Artikel vorgesehenen Bedingungen bei einem Gericht einen wirksamen Rechtsbehelf einzulegen.

58      Desgleichen steht fest, dass die Beschwerdeführer in den Ausgangsverfahren geltend machen, ihre Rechte auf Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit nach den Art. 56 und 49 AEUV seien durch die Beschlagnahme und die Strafen verletzt worden, deren Aufhebung sie deshalb bei dem vorlegenden Gericht beantragen. Art. 47 der Charta ist daher hier anwendbar.

59      Die Pflichten der nationalen Gerichte bei der Prüfung der Rechtfertigung einer eine Grundfreiheit der Europäischen Union beschränkenden Regelung sind zwar in der Rechtsprechung des Gerichtshofs so festgelegt worden, doch ist es Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten, die Verfahrensmodalitäten für Rechtsbehelfe zu regeln, die den Schutz der dem Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen. Denn mangels einer Unionsregelung sind die Mitgliedstaaten für den wirksamen Schutz dieser Rechte in jedem Einzelfall verantwortlich und müssen insbesondere die Beachtung des in Art. 47 der Charta verankerten Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht gewährleisten (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 8. November 2016, Lesoochranárske zoskupenie VLK, C‑243/15, EU:C:2016:838, Rn. 65).

60      Hinsichtlich des Rechts nach Art. 47 Abs. 2 der Charta auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht umfasst der Begriff der „Unabhängigkeit“, die der Aufgabe des Richters innewohnt, zwei Aspekte. Der erste, externe, Aspekt setzt voraus, dass die Stelle vor Interventionen oder Druck von außen geschützt ist, die die Unabhängigkeit des Urteilens ihrer Mitglieder im Hinblick auf die ihnen unterbreiteten Rechtsstreite gefährden könnten (Urteil vom 9. Oktober 2014, TDC, C‑222/13, EU:C:2014:2265, Rn. 30 und die dort angeführte Rechtsprechung).

61      Der zweite, interne, Aspekt steht mit dem Begriff der „Unparteilichkeit“ in Zusammenhang und bezieht sich darauf, dass hinsichtlich der Parteien des Rechtsstreits und ihren jeweiligen Interessen an dessen Gegenstand ein gleicher Abstand gewahrt wird. Dieser Aspekt, von dem das vorlegende Gericht befürchtet, dass er im vorliegenden Fall nicht beachtet wird, verlangt, dass Sachlichkeit obwaltet und neben der strikten Anwendung der Rechtsnormen keinerlei Interesse am Ausgang des Rechtsstreits besteht (Urteil vom 9. Oktober 2014, TDC, C‑222/13, EU:C:2014:2265, Rn. 31 und die dort angeführte Rechtsprechung).

62      Diese Garantien der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit setzen voraus, dass es Regeln – insbesondere statutarische und Verfahrensregeln – gibt, die es ermöglichen, bei den Rechtsunterworfenen jeden berechtigten Zweifel an der Unempfänglichkeit der genannten Stelle für Einflussnahmen von außen und an ihrer Neutralität in Bezug auf die einander gegenüberstehenden Interessen auszuräumen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 9. Oktober 2014, TDC, C‑222/13, EU:C:2014:2265, Rn. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung).

63      Im vorliegenden Fall geht aus den in den Rn. 3 bis 5 und 12 bis 20 des vorliegenden Urteils angeführten nationalrechtlichen Bestimmungen hervor, dass Bescheide der Verwaltungsbehörden mit einer Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit bei den Verwaltungsgerichten angefochten werden können, wobei diese Gerichte über die Beschwerden in der Sache entscheiden. In Ausübung seines Amts hat der Richter die Umstände der Rechtssache, mit der er befasst ist, in den Grenzen seiner Befassung unter gleicher Berücksichtigung der entlastenden und der belastenden Umstände zu ermitteln. In diesen Verfahren hat die Verwaltungsbehörde, die die Verwaltungsstrafe verhängt hat, Parteistellung.

64      Auf der Grundlage allein dieser Gesichtspunkte ist nicht davon auszugehen, dass eine solche Verfahrensregelung Zweifel an der Unparteilichkeit des nationalen Richters entstehen lassen kann, da seine Aufgabe darin besteht, die bei ihm anhängige Rechtssache zu prüfen, und zwar nicht zur Unterstützung der „Anklage“, sondern zur Wahrheitsfindung. Des Weiteren beruht diese Regelung im Wesentlichen auf dem Gedanken, dass der Richter nicht nur über einen Rechtsstreit zwischen den Parteien entscheidet, sondern das Allgemeininteresse der Gesellschaft vertritt. In Verfolgung dieses Interesses wird das nationale Gericht auch die Rechtfertigung einer eine Grundfreiheit der Union beschränkenden Regelung im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu prüfen haben.

65      Was das Zusammenspiel zwischen der den nationalen Gerichten nach dem nationalen Recht obliegenden Pflicht, in den bei ihnen anhängigen Rechtssachen den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln, und dem Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a. (C‑390/12, EU:C:2014:281), anbelangt, ist in den Rn. 50 bis 52 des vorliegenden Urteils darauf hingewiesen worden, dass die nationalen Gerichte nach dem Unionsrecht eine Gesamtwürdigung der Umstände, unter denen eine restriktive Regelung erlassen worden ist und durchgeführt wird, auf der Grundlage der Beweise vornehmen müssen, die die zuständigen Behörden des Mitgliedstaats vorgelegt haben, um das Vorliegen von Zielen, mit denen sich eine Beschränkung einer vom AEU-Vertrag gewährleisteten Grundfreiheit rechtfertigen lässt, und deren Verhältnismäßigkeit darzutun.

66      Diese Gerichte können nach den nationalen Verfahrensregeln zwar verpflichtet sein, die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die Vorlage solcher Beweise zu fördern, doch können sie – wie die Generalanwältin in den Nrn. 51 bis 56 und 68 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat – nicht verpflichtet sein, anstelle der genannten Behörden die Rechtfertigungsgründe vorzubringen, die nach dem Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a. (C‑390/12, EU:C:2014:281), diese Behörden vorzubringen haben. Werden diese Rechtfertigungsgründe wegen der Abwesenheit oder der Passivität dieser Behörden nicht vorgebracht, müssen die nationalen Gerichte alle Konsequenzen ziehen dürfen, die sich aus einem solchen Mangel ergeben.

67      Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass die Art. 49 und 56 AEUV, wie sie insbesondere im Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a. (C‑390/12, EU:C:2014:281), ausgelegt wurden, im Licht des Art. 47 der Charta dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Verfahrensregelung, nach der in Verwaltungsstrafverfahren das Gericht, das darüber zu entscheiden hat, ob eine die Ausübung einer Grundfreiheit der Europäischen Union wie der Niederlassungsfreiheit oder des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Europäischen Union beschränkende Regelung mit dem Unionsrecht vereinbar ist, bei der Prüfung des Vorliegens von Verwaltungsübertretungen die Umstände der bei ihm anhängigen Rechtssache von Amts wegen zu ermitteln hat, nicht entgegenstehen, sofern diese Regelung nicht zur Folge hat, dass das Gericht an die Stelle der zuständigen Behörden des betreffenden Mitgliedstaats zu treten hat, denen es obliegt, die Beweise vorzulegen, die erforderlich sind, damit das Gericht prüfen kann, ob die Beschränkung gerechtfertigt ist.

 Kosten

68      Für die Beteiligten der Ausgangsverfahren ist das Verfahren Teil der bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Verfahren; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Zweite Kammer) für Recht erkannt:

Die Art. 49 und 56 AEUV, wie sie insbesondere im Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a. (C‑390/12, EU:C:2014:281), ausgelegt wurden, sind im Licht des Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Verfahrensregelung, nach der in Verwaltungsstrafverfahren das Gericht, das darüber zu entscheiden hat, ob eine die Ausübung einer Grundfreiheit der Europäischen Union wie der Niederlassungsfreiheit oder des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Europäischen Union beschränkende Regelung mit dem Unionsrecht vereinbar ist, bei der Prüfung des Vorliegens von Verwaltungsübertretungen die Umstände der bei ihm anhängigen Rechtssache von Amts wegen zu ermitteln hat, nicht entgegenstehen, sofern diese Regelung nicht zur Folge hat, dass das Gericht an die Stelle der zuständigen Behörden des betreffenden Mitgliedstaats zu treten hat, denen es obliegt, die Beweise vorzulegen, die erforderlich sind, damit das Gericht prüfen kann, ob die Beschränkung gerechtfertigt ist.

Ilešič      Prechal Rosas

Toader          Jarašiūnas

Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 14. Juni 2017.

Der Kanzler          Der Präsident der Zweiten Kammer

A. Calot Escobar        M. Ilešič

Quelle