Freitag, 30. September 2011

OVG NRW: Auf das Monopol gestützte Untersagung der Sportwettvermittlung rechtswidrig!

In einem von der Kanzlei Bongers geführten Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht des Landes Nordrhein-Westfalen hat der Senat nach mehrstündiger mündlicher Verhandlung am 29.09.2011 festgestellt, dass die auf das Monopol gestützte Untersagung der Vermittlung von Sportwetten rechtswidrig ist. In der Pressemitteilung führt er aus:

"Untersagungsverfügungen, mit denen die Ordnungsbehörden allein unter Berufung auf das staatliche Sportwettenmonopol (sog. Oddset-Wetten) gegen private Sportwettbüros vorgegangen sind, sind rechtswidrig, weil das Monopol nicht mit Europarecht vereinbar ist. Dies hat der 4. Senat des Oberverwaltungsgerichts mit Urteil vom 29. September 2011 entschieden und damit seine bisher in Eilverfahren vertretene Rechtsauffassung aufgegeben (vgl. Pressemitteilungen vom 13. März 2008 und 15. November 2010). Nach den inzwischen vom EuGH und vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Maßstäben verletze das staatliche Monopol im Bereich der Sportwetten die europarechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit. Denn der Staat überlasse zugleich andere Glücksspielbereiche mit höherem Suchtpotential privaten Anbietern und nehme die Ausweitung des Marktes hin. Er verhalte sich dadurch widersprüchlich. Seit der im Jahr 2006 erfolgten Neuregelung für gewerbliche Automatenspiele sei vor allem bei Geldspielautomaten in Spielhallen nach allen einschlägigen Studien ein erhebliches Wachstum bezüglich Umsatz und Zahl der Spielgeräte zu verzeichnen. Dies führe zu einer Zunahme des Suchtpotentials, zumal die Neuregelungen zur Entwicklung von Automaten geführt hätten, die im Hinblick auf alle suchtfördernden Merkmale gefährlicher seien als die früher zulässigen. Weil sich diese Expansion in einem wirtschaftlich bedeutsamen Bereich des Glückspielmarktes vollzogen habe, könne das Sportwettenmonopol sein Ziel, die Spielsucht zu bekämpfen, nicht in stimmiger Weise erreichen und sei deshalb europarechtlich nicht zu rechtfertigen. Hinzu komme, dass das gegenwärtige Werbeverhalten des deutschen Lottoblockes die strengen Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts weiterhin nicht einhalte. Der Monopolträger dürfe danach lediglich sachlich informieren, um die Spiellust in legale Bahnen zu lenken. Hiermit seien weder die ständigen Werbekampagnen, die hohe Jackpots in den Vordergrund rückten ("Westlotto informiert: Der Lotto-Jackpot wurde bei der letzten Ziehung nicht geknackt. Deshalb heute im Jackpot .... Mio. Euro"), noch die weiterhin betriebene Image-Werbung ("Lotto hilft ..") vereinbar. Die Entscheidung betrifft die Betreiberin eines privaten Wettbüros in Mönchengladbach, der bereits im Jahr 2006 die Sportwettenvermittlung von der beklagten Stadt Mönchengladbach untersagt worden war. Es handelt sich um die erste Hauptsachenentscheidung des Oberverwaltungsgerichts zu dieser Fragestellung. Beim Senat sind noch zahlreiche gleich gelagerte Fälle aus anderen Städten und Gemeinden des Landes anhängig.
Der Senat hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen kann die Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde erheben, über die das Bundesverwaltungsgericht entscheidet. Az.: 4 A 17/08"

Im konkreten Fall wurde die Feststellung der Rechtswidrigkeit im Wege eines so genannten Fortsetzungsfeststellungsantrages und weiterer Feststellungsanträge begehrt. Dabei hat der Senat des Oberverwaltungsgerichts einerseits festgestellt, dass die Verfügung bereits vom Zeitpunkt ihres Erlasses bis zum 31.12.2007 rechtswidrig war, andererseits die Verfügungen sich auch bis zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses im August/September 2010 als rechtswidrig erweist. Im Übrigen war Prüfungsmaßstab des Gerichts der aktuelle Glücksspielstaatsvertrag i.V.m. dem Ausführungsgesetz des Landes NRW. Da auch aus Sicht des OVG diese Rechtsfragen unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BVerwG zwischenzeitlich als höchstrichterlich geklärt angesehen werden dürfen, ließ der Senat die Revision nicht zu.

Behörden und Kommunen in NRW werden nunmehr verpflichtet sein, zunächst sämtliche Zwangsgelder an Betreiber von Wettbüros zurückzuzahlen, soweit diese in den letzten Jahren eingefordert wurden. Hunderte von vergleichbaren Verfahren dürften abschließend zu Gunsten der Wettvermittler entschieden werden, zumal in fast allen Faellen vergleichbare Verfügungen unterschiedlicher Behörden erlassen worden waren. In all diesen Fällen haben die Behörden angenommen, man könne basierend auf ein angeblich europarechtskonformes Monopol die Tätigkeit der Sportwettvermittlung untersagen.

Insbesondere droht den Städten und Kommunen in NRW nun auch, erheblichen Schadenersatz an zahlreiche Unternehmer zahlen zu müssen, deren Geschäfte zu Unrecht durch die Städte geschlossen wurden. Es dürften Ansprüche in Millionenhöhe auf einzelne Kommunen zukommen, die sich in den letzten Jahren besonders dadurch hervorgetan haben, Geschäfte trotz einer gemeinschaftswidrigen Rechtslage mit Verwaltungszwang zu schließen. In NRW besteht eine sog. "verschuldensunabhängige" Haftung der Behörden, so dass die Chancen gut stehen, die Schadenersatzansprüche auch gerichtlich durchzusetzen. Musterverfahren sind bereits anhängig.

Nach vielen Jahren, in denen die Sportwettvermittler in NRW immer wieder zu Unrecht in Ihren Rechten verletzt wurden und ganze Unternehmen durch Behördenverfügungen in NRW rechtsfehlerhaft zu Nichte gemacht wurden, haben die von anderen Kollegen und uns vertreten Mandanten nun endlich Recht erhalten und berechtigte Hoffnung darauf, zumindest den vermögensrechtlichen Schaden ersetzt zu erhalten.

Es sei abschließend erwähnt, dass das Oberverwaltungsgericht sich mit dem jetzigen Urteil in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte erster Instanz befindet, insbesondere der Verwaltungsgerichte Arnsberg, Minden, Köln, Gelsenkirchen, Düsseldorf und Aachen, die allesamt nach der Entscheidung des EuGH im September 2010 zu Gunsten der Sportwettvermittler entschieden haben. Zuletzt hatten auch andere Oberverwaltungsgerichte, darunter in Hessen, Bayern und dem Saarland dem Grunde nach bereits ausgeführt, dass ein gemeinschaftswidriges Monopol besteht.

Kontakt:
Rechtsanwaltskanzlei Bongers
Rechtsanwalt Guido Bongers
Ludwigstr. 12
D - 61348 Bad Homburg

update 26.02.2012:
Das Bundesverwaltungsgericht gibt der Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 29.09.2011 (Az. OVG 4 A 17/08) durch Beschluss vom 16.02.2012 statt und lässt die Revision gegen die vorgenannte Entscheidung zu - Az.: BVerwG 8 B 91.11 (8 C 10.12)

Pressemitteilung des Oberverwaltungsgerichts NRW:
Staatsmonopol im Bereich der Sportwetten europarechtswidrig
30. September 2011

Untersagungsverfügungen, mit denen die Ordnungsbehörden allein unter Berufung auf das staatliche Sportwettenmonopol (sog. Oddset-Wetten) gegen private Sportwettbüros vorgegangen sind, sind rechtswidrig, weil das Monopol nicht mit Europarecht vereinbar ist. Dies hat der 4. Senat des Oberverwaltungsgerichts mit Urteil vom 29. September 2011 entschieden und damit seine bisher in Eilverfahren vertretene Rechtsauffassung aufgegeben (vgl. Pressemitteilungen vom 13. März 2008 und 15. November 2010).

Nach den inzwischen vom EuGH und vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Maßstäben verletze das staatliche Monopol im Bereich der Sportwetten die europarechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit. Denn der Staat überlasse zugleich andere Glücksspielbereiche mit höherem Suchtpotential privaten Anbietern und nehme die Ausweitung des Marktes hin. Er verhalte sich dadurch widersprüchlich. Seit der im Jahr 2006 erfolgten Neuregelung für gewerbliche Automatenspiele sei vor allem bei Geldspielautomaten in Spielhallen nach allen einschlägigen Studien ein erhebliches Wachstum bezüglich Umsatz und Zahl der Spielgeräte zu verzeichnen. Dies führe zu einer Zunahme des Suchtpotentials, zumal die Neuregelungen zur Entwicklung von Automaten geführt hätten, die im Hinblick auf alle suchtfördernden Merkmale gefährlicher seien als die früher zulässigen. Weil sich diese Expansion in einem wirtschaftlich bedeutsamen Bereich des Glückspielmarktes vollzogen habe, könne das Sportwettenmonopol sein Ziel, die Spielsucht zu bekämpfen, nicht in stimmiger Weise erreichen und sei deshalb europarechtlich nicht zu rechtfertigen. Hinzu komme, dass das gegenwärtige Werbeverhalten des deutschen Lottoblockes die strengen Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts weiterhin nicht einhalte. Der Monopolträger dürfe danach lediglich sachlich informieren, um die Spiellust in legale Bahnen zu lenken. Hiermit seien weder die ständigen Werbekampagnen, die hohe Jackpots in den Vordergrund rückten („Westlotto informiert: Der Lotto-Jackpot wurde bei der letzten Ziehung nicht geknackt. Deshalb heute im Jackpot .... Mio. Euro“), noch die weiterhin betriebene Image-Werbung („Lotto hilft ..“) vereinbar.

Die Entscheidung betrifft die Betreiberin eines privaten Wettbüros in Mönchengladbach, der bereits im Jahr 2006 die Sportwettenvermittlung von der beklagten Stadt Mönchengladbach untersagt worden war. Es handelt sich um die erste Hauptsachenentscheidung des Oberverwaltungsgerichts zu dieser Fragestellung. Beim Senat sind noch zahlreiche gleich gelagerte Fälle aus anderen Städten und Gemeinden des Landes anhängig.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen kann die Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde erheben, über die das Bundesverwaltungsgericht entscheidet.

Az.: 4 A 17/08 Quelle

Zum Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 29. September 2011 - 4 A 17/08
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Sportwetten Wettbüros drohen Essen mit Millionenklagen
Die Stadt hat im Jahr 2006 47 Wettbüros geschlossen. Diese Verfügungen könnten ihr jetzt auf die Füße fallen, nachdem das Oberverwaltungsgericht Münster in letzter Instanz entschieden hat: Solche Untersagungsverfügungen sind rechtswidrig. Die Schadenersatzforderungen könnten sich auf bis zu 15 Millionen Euro summieren. Die Stadt beruft sich auf Befehlsnotstand: Sie habe auf Anweisung der Bezirksregierung gehandelt.
Die Stadt geht davon aus, dass ihre Ordnungsverfügungen vor Gericht Stand halten werden, weil sie nicht nur mit dem Staatsmonopol begründet waren. „Die Betriebe hatten keine Konzession und waren deshalb für uns illegal“, sagt Stadt-Sprecher Detlef Feige. Zweite Argumentationslinie: „Wir haben damals auf Weisung der Bezirksregierung gehandelt“, sagt Feige. „Nach dem Verursacherprinzip ist das Land Gegner solcher Ansprüche.“ Wenn nicht: Die Stadt ist haftpflichtversichert.
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Wettbüro Kalkmann will eine Million Euro Schadensersatz von der Stadt Bochum
Über eine Million Euro Schadensersatz verlangt die auch in Bochum niedergelassene Sportwetten-Kette Kalkmann von der Stadt, nachdem das Oberverwaltungsgericht Münster kürzlich entschieden hatte, dass die von den Städten verfügten Schließungen von Büros für Fußballwetten rechtswidrig gewesen waren. Kalkmann ist nicht der einzige, der von der Stadt Geld sehen will. weiterlesen

Verbot nicht rechtens: Wettbüros verklagen Städte
Vor dem Gelsenkirchener Verwaltungsgericht geht es heute um die Klagen mehrerer Wettbüros gegen die Städte Castrop-Rauxel und Recklinghausen.
Wenn die ersten Kläger heute Erfolg haben sollten, kommen auf die Städte womöglich hohe Schadenersatzforderungen zu - denn die Wettbüros wollen für ihre jahrelangen Einnahmeausfälle entschädigt werden. weiterlesen

Bundesgerichtshof (BGH) zur Haftung einer Behörde,
Beschluss vom 11. 12. 2008 - III ZR 216/ 07; OLG Brandenburg (Lexetius.com/2008,3634)

Greift der Betroffene die Maßnahme der angewiesenen Behörde mit den vorgesehenen Rechtsbehelfen des Primärrechtsschutzes an, so hat dies verjährungsunterbrechende (bzw. -hemmende) Wirkung auch für den Schadensersatzanspruch gegen die anweisende Behörde. Quelle

Der Anspruch auf Schadensersatz bei Verstößen gegen EU-Kartellrecht - Konturen eines Europäischen Kartelldeliktsrechts? weiterlesen

Schadensersatz wegen Verletzung des EU Kartellrechts Grundfragen und Entwicklungslinien weiterlesen

EuGH v. 14.06.2011, Rs. C-360/09 „Pfleiderer AG gegen BKartA“ – Akteneinsicht in Unterlagen eines kartellbehördl. Bonusprogramms weiterlesen

Kommission veröffentlicht Grünbuch über Schadensersatz für Verstöße gegen EG-Kartellrecht weiterlesen

Befehlsnotstand
In Rechtsordnungen, in denen Befehle, deren Ausführung eine strafbare Handlungen darstellen würde, nicht bindend sind, kann ein formaler Befehlsnotstand nicht auftreten.
Die Anwendung des Befehlsnotstandes tritt in der Rechtsprechung immer weiter in den Hintergrund. Durch Anwendung der Radbruchschen Formel wird regelmäßig bereits die Rechtmäßigkeit der Befehlsgrundlagen verneint. In Fällen offensichtlicher Verstöße gegen die Menschenrechtskonvention kann sich ein Befehlsempfänger in Europa nicht mehr auf Straffreiheit berufen. Allerdings wurde die Dilemmasituation der Handelnden stets im Strafmaß berücksichtigt, in den Mauerschützenprozessen wurden die handelnden Soldaten meist zu Bewährungstrafen verurteilt.
Nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland kann ein formaler Befehlsnotstand nicht entstehen. weiterlesen

Als Radbruchsche Formel wird eine erstmals 1946 formulierte These des deutschen Rechtsphilosophen Gustav Radbruch bezeichnet. Dieser These zufolge hat sich ein Richter im Konflikt zwischen dem positiven (gesetzten) Recht und der Gerechtigkeit immer dann und nur dann gegen das Gesetz und für die materielle Gerechtigkeit zu entscheiden, wenn das fragliche Gesetz entweder als „unerträglich ungerecht“ anzusehen ist oder das Gesetz die – Radbruch zufolge – im Begriff des Rechts grundsätzlich angelegte Gleichheit aller Menschen aus Sicht des Interpreten „bewusst verleugnet“.
Da die Radbruchsche Formel mehrfach von der bundesdeutschen höchstrichterlichen Rechtsprechung angewandt wurde, gilt Radbruchs Aufsatz „Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht“, der diese These erstmals enthielt, manchen Autoren als die einflussreichste rechtsphilosophische Schrift des 20. Jahrhunderts.[1] Die Frage, ob der rechtspositivistische Rechtsbegriff, der allein auf die ordnungsgemäße Setzung und die soziale Wirksamkeit einer Norm abstellt,[2] im Sinne der Radbruchschen Formel modifiziert werden sollte, bildet eine grundlegende Kontroverse der gegenwärtigen rechtsphilosophischen Diskussion. weiterlesen

Wettbüros dürfen auch weiterhin öffnen
Ahlen (mk). Eine kleine Sensation ist das aktuelle Urteil des Oberverwaltungsgerichts Münster zu Sportwettenverboten. Während es bislang den Betrieb von privaten Wettbüros regelmäßig untersagte, änderte es nunmehr seine Rechtsprechung mit Urteil vom 29. September.
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Aus meiner Sicht wird durch das OVG, mit dem Urteil vom 29. September 2011, erneut bestätigt, dass eine staatliche Aufsicht bis heute faktisch nicht existent ist. Indem die Rechtsverstöße der Monopolinhaber durch die Aufsichtsbehörden zur Gewinnmaximierung geduldet werden, kommen diese ihrer Garantenpflicht nicht nach (vgl. EuGH Rs.: C-347/09 Dickinger, Rn.57). Die Aufsichtsbehörden sind für die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben verantwortlich.

Da sich die Aufsichtsbehörde der Stadt Essen auf Befehlsnotstand beruft und bestätigt auf Weisung der Bezirksregierung gehandelt zu haben, kann als erwiesen angesehen werden, dass diese Behörde wie viele andere auch, eben ncht unabhängig, und somit verfassungswidrig handelte.

Auch in anderen Bereichen funktioniert die Aufsicht nicht und es scheint Geheimabsprachen zu geben. Die Post hat ihre Kunden womöglich um bis zu fünf Milliarden Euro betrogen. Das behaupten nach SPIEGEL-Informationen zumindest die Anwälte privater Konkurrenten.
Dem Unternehmen drohen Schadensersatzforderungen in Milliardenhöhe. weiterlesen

Die Aufsichtsbehörden, die entsprechend den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006 (Rdnr. 151-154) neutral und "mit ausreichend Distanz zu den fiskalischen Interessen des Staates" eingerichtet werden sollten, gibt es demnach nicht.

Grundsätzlich haben Behörden entsprechend der gesetzlichen Anforderungen und des Beamtenrechts, und im Hinblick auf die geforderte Verfassungstreue objektiv, unabhängig, unparteiisch und gerecht ihre Aufgaben zu erfüllen und für die freiheitlich-demokratische Grundordnung einzutreten. Der Beamte ist verpflichtet sein Amt uneigennützig nach bestem Gewissen zu verwalten.

Ganz offensichtlich gelten für die landeseigenen "unabhängigen" Aufsichtsbehörden unterschiedliche Bewertungsmaßstäbe.
Indem diese das rechtswidrige Treiben der Landeslotterien im Sinne der fiskalischen Interessen der Länder nicht ahnden und dadurch begünstigen, ja sogar Ausweitungen des Glücksspiels wie vor dem 28.3.2006 dulden -wie die vielen von den Aufsichtsbehörden nicht verfolgten Rechtsverstöße beweisen- sind diese weder neutral noch objektiv.
(vgl. u.a. EuGH v.08.09.2010 Stoß u. a., Randnr. 83; EuGH Rs.: C-347/09 Dickinger, Rn.57; BVerwG v. 24.11.10 und vom 01.06.2011 – 8 C 2.10; BGH v. 16.12.10 - I ZR 149/08, Hessischer VGH – 8 B 926/10; OVG NRW v. 29.09.2011 - 4 A 17/08; OLG Köln Az. 6 W 142/10, 6 U 208/06; K&R 11/2010 S. 713, VG Wiesbaden v. 01.02.2011, Kammergericht Berlin – 24 W 91/10; LG Oldenburg - Az.: 5 O 927/08; OLG München Az. 29 W 1209/10, 29 U 2819/10 und 29 U 2944/10; LG München Az. 4HK O 13833/09, 4HK O 13834/09, 29 U 5351/08 und Az. 17HK O 2564/09; OLG Koblenz Az. 9 U 258/10) Mit den Feststellungen des BGH (I ZR 156/07) vom 18.11.2010: "Westlotto hatte ohne gesetzliche Grundlage und ohne selbst eine Erlaubnis für Sportwetten oder gar für Casinospiele inne zu haben, einfach ein umfassendes Glücksspielmonopol behauptet" wird höchstrichterlich bestätigt, dass die Aufsichtsbehörden kein taugliches Mittel sind, die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben zu gewährleisten.

In dem die Bundesländer die gesetzlichen Rahmenbedingungen festlegen, und dabei aus fiskalischen Gründen großzügig über höheres Recht hinweggehen, die Justiz und die Verwaltung führen und steuern, und gleichzeitig als Glücksspielanbieter im Rahmen eines vor Konkurrenz geschützten Monopols auftreten, werden die Grundprinzipien der Demokratie und die Grundfeste der Justiz systematisch unterlaufen. (vgl. u.a. Art. 6, 7, 41, 47 GRCh)

Das Bundesverfassungsgericht (v. 28.03.2006, Az: 1 BvR 1054/01) hatte ergänzend ausgeführt, dass lediglich die Bekämpfung von Suchtgefahren eine Rechtfertigung dafür darstellen könnte, ein staatliches Wettmonopol zu rechtfertigen. Hierzu muss die Rechtfertigung (Eindämmung von Suchtgefahren) für das Monopol, die nationale sowie die gemeinschaftsrechtliche Monopol- und Kartellgesetzgebung strikt eingehalten werden - maßgeblich ist die lückenlose und tatsächliche Umsetzung vor Ort, die eine monopolfreundliche Rechtsauslegung und Begünstigung ausschließt.

Sämtliche Vorgaben aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 sind unter europarechtlichen Gesichtspunkten gerade nicht verwirklicht worden. Es bedurfte einer systematischen und kohärenten Glücksspielpolitik, wie der EuGH sie in der Rechtssache Gambelli eingefordert hat - also eines "Vollmaßes" an Kohärenz (Eignung und Verhältnismäßigkeit der Regelung) für die Glücksspielpolitik insgesamt, sowie die Einhaltung der vollen Konsistenz (Rechtstreue der Monopolbetriebe), für die die Aufsichtsbehörden haften.

Der EuGH hat deshalb entschieden, dass die nationalen Gerichte zu prüfen haben, ob die staatlichen Kontrollen über die Tätigkeit des Monopolinhabers gewährleisten können, dass dieser tatsächlich in der Lage ist, die geltend gemachten Ziele bundesweit in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen (vgl. EuGH Rs.: C-347/09 Dickinger, Rn.57, in diesem Sinne Urteile vom 3. Juni 2010, Ladbrokes Betting & Gaming und Ladbrokes International, C-258/08, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 37, und Stoß u. a., Rn. 83; s.a. 1 BvR 2410/08 v. 20.03.09 Rn.14,24,29,46)

Die wissentliche und vorsätzliche Duldung der Rechtsverstöße durch die Monopolbetriebe stellen somit selbständige Rechtsverstöße dar, weil auch staatliche Monopole wirksam von staatlicher Seite beaufsichtigt werden müssen. Mit einer "unrichtigen Rechtsanwendung" und "Begünstigung" verstoßen die Aufsichtsbehörden selbst gegen die gesetzlichen Vorgaben. So konnte das Monopol auch nicht "glaubhaft" begründet werden, wie dies der EuGH bereits am 08.09.2010 feststellte.

Die gemeinschaftsrechtsfreundliche Auslegung nationaler Rechtsnormen, so auch auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts ergibt sich aus der Pflicht zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung nationalen Rechts aus Art. 10 EGV und – wenn es um die Umsetzung von Richtlinien geht – zusätzlich aus Art. 249 III EGV. Gebunden sind durch dieses Interpretationsgebot alle Träger öffentlicher Gewalt in den Mitgliedstaaten, also auch Gerichte, Staatsanwaltschaften und Verwaltungsbehörden.

Die Mitgliedstaaten sind zur Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts verpflichtet (Art. 10 I EGV) und müssen alle Maßnahmen unterlassen, welche die Verwirklichung der Ziele des EGV gefährden könnten (Art. 10 II EGV)

Wie bereits dargelegt, ist es für die Differenzierung der verschiedenen Aufhebungstatbestände sowohl im Gemeinschaftsrecht als auch im deutschen Recht von Bedeutung, ob der betroffene Verwaltungsakt rechtmäßig oder rechtswidrig ist. Nach deutschem Recht ist ein Verwaltungsakt rechtswidrig, wenn er den von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen nicht entspricht. (Geurts, Aufhebung von VA, S. 308)

Kollidiert eine nationale Vorschrift mit unmittelbar anwendbarem EU-Recht, verliert sie ihre Anwendbarkeit. Handelt es sich bei der dann nicht anwendbaren nationalen Norm um eine Rechtsgrundlage für den Erlass eines Verwaltungsakts, fehlt es diesem somit dementsprechend an einer dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes gerecht werdenden Rechtsgrundlage. Der Verwaltungsakt ist schon deshalb rechtswidrig. (VerwProzR_Rn_659-690-Prof. Dr. jur. Rolf Schmidt)

Fehlt es der Grundverfügung an einer wirksamen notwendigen Grundlage des Verwaltungszwangs durch Gemeinschaftsrechtswidrigkeit, so stellt sich der "Vollstreckungsexzess" als rechtswidrige und schuldhafte unerlaubte Handlung i.S.d. §§ 823 ff BGB dar. (vgl. Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG, BvR 1682/07 Rn 14).
Volker Stiny


update: 29.11.2011

Donnerstag, 29. September 2011

Zu den Urteilen des Wettbewerbssenats beim BGH vom 28.9.2011

Ein Artikel von Rechtsanwalt Rolf Karpenstein

Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Urteilen vom 28.9.2011 Unterlassungsklagen von Lottogesellschaften der Bundesländer gegen Sportwettanbieter, die sich auf die Dienstleistungsfreiheit und auf eine sog. DDR-Genehmigung berufen, unter Hinweis auf § 4 Abs. 4 Glücksspielstaatsvertrag (Internetverbot) für begründet erklärt. Die Klagen rügen Sportwettangebote aus der Zeit vor der Fussball-Weltmeisterschaft 2006.

I.

Die Heranziehung des § 4 Abs. 4 GlüStV an Stelle des monopolistischen Ausschlusses (§ 10 Abs. 2 und 5 iVm § 4 Abs. 1 GlüStV) verwundert schon im Ansatz. Der Staatsvertrag regelt nicht den Vertrieb privater Wettanbieter, sondern schließt sie vom deutschen Markt vollständig aus. Kein Gesetzgeber regelt den Vertriebsweg einer ohnehin verbotenen und nicht genehmigungsfähigen Dienstleistung. Das Internetvertriebsverbot wurde nicht als Eingriffsnorm für staatliche Übergriffe in private – nach deutschem Recht von vornherein illegale (§ 4 Abs. 1 GlüStV iVm § 10 Abs. 2 und 5) – Sportwettangebote in den Staatsvertrag aufgenommen. Es sollte im Anschluss an das Sportwettenurteil des BVerfG den durch den Staatsvorbehalt bewirkten Eingriff in Grundrechte und Grundfreiheiten privater Anbieter rechtfertigen, indem das staatliche Monopolangebot entkommerzialisiert und systematisch und kohärent auf die Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtet wird.

Diese grundrechtsschützende Funktion des § 4 Abs. 4 GlüStV hatte das BVerwG in seinen drei Urteilen vom 24.11.2010 (dort Rn. 26 bzw. 30 ff) zutreffend gesehen und wörtlich ausgeführt, dass die Vermarktungsbeschränkungen des GlüStV "nicht die dem Parlamentsvorbehalt unterworfene Regelung der Grundrechtsausübung privater Sportwettenanbieter oder -Vermittler betreffen. Sie regeln nur das Angebot der nicht grundrechtsfähigen staatlichen oder staatlich beherrschten Monopolträger." Zwar lavierte sich der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seinen Urteilen vom 1. Juni 2011 unter neuem Vorsitz an dieser richtigen Auslegung des GlüStV vorbei, indem er auf seine gesetzliche Bindung (§ 137 II VwGO) an das Verständnis des GlüStV durch die Vorinstanz verwies (BVerwG, 8 C 5.10 Rn. 10 ff). Beim BGH besteht diese Bindung indessen nicht. Vielmehr ist es ihm sogar untersagt, in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen obersten (deutschen) Gerichtshofs abzuweichen, ohne den Gemeinsamen Senat anzurufen (Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung). Die Pressemitteilung des BGH ist vor diesem Hintergrund missverständlich. Seine rechtliche Beurteilung deckt sich nur mit dem scharf kritisierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1.6.2011 in der Sache 8 C 5.10 (dazu Reichert, Isa-Guide Law, Nachricht v. 11.8.2011, T. Wächter, WRP 2011, 1278) nicht aber mit der Beurteilung des GlüStV durch das Bundesverwaltungsgericht in den Rechtssachen 8 C 13, 14 und 15.09.

Mit Spannung wird daher allseits den Urteilsgründen des BGH entgegengesehen, die unter Verstoß gegen § 310 Abs. 2 ZPO am Verkündungstermin leider nicht vorlagen. Noch ist nicht ersichtlich, wie der BGH nachvollziehbar erklären wird, dass er von den drei Urteilen des 8. Senats beim Bundesverwaltungsgericht vom 24.11.2010 ohne Anrufung des Gemeinsamen Senats abweicht. Bislang wurde weder von Seiten der Gerichte noch von Seiten der Bundesländer plausibel erklärt, wie ohne ein Tätigwerden des Gesetzgebers eine an die Monopolträger gerichtete Vermarktungsbeschränkung, die den durch das Monopol bewirkten Eingriff in die Grundrechte privater Anbieter verhältnismäßig gestalten soll, in eine "Ersatzeingriffsgrundlage" umgewandelt werden kann, wenn sich der monopolistische Ausschluss als ungerechtfertigt erweist. Dem Gesetzgeber zu unterstellen, er habe eine "Ersatzeingriffsnorm" für den Fall vorgesehen, dass der Anwendung des Monopols das Unionsrecht entgegensteht, liegt ersichtlich fern.

Auf das Bundesverfassungsgericht kann sich der BGH für die These, das Internetvertriebsverbot habe je nach Belieben der Gerichte und Behörden zwei Funktionen gleichzeitig – grundrechtsschützend zur Rechtfertigung des Monopols und grundrechtsnegierend für den Fall der Unanwendbarkeit des Monopols – jedenfalls nicht stützen. Das Bundesverfassungsgericht hatte im Sportwettenurteil nicht verlangt, die Rechte privater Anbieter durch ein Internetvertriebsverbots zu beschränken. Es hatte postuliert, dass sich der Staat hinsichtlich seiner Werbung und auch durch den Verzicht auf den Vertriebskanal Internet entkommerzialisieren muss, wenn er ein Monopol mit der Suchtgefahr zu rechtfertigen gedenkt.

II.

Den nur mit Tenor verkündeten Urteilen ist naturgemäß nicht zu entnehmen, wie der BGH damit umgeht, dass die Europäische Kommission die Anwendung des weit verstandenen § 4 Abs. 4 GlüStV auf private Anbieter als nicht gerechtfertigten Verstoß gegen das höherrangige Unionsrecht sieht. Der I Senat beim BGH kennt das anhängige Vertragsverletzungsverfahren. Im Kartellbeschluss vom 14.8.2008 (KVR 54/07) heißt es in Rn. 120 vielsagend: "Die Kommission hält … das Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV für unvereinbar mit dem Gemeinschaftsrecht und hat deswegen ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland eingeleitet." Wer gedacht hatte, dass die Auffassung der obersten Aufsichtsbehörde der Europäischen Union und die Vorlagepflicht bei den letztinstanzlichen deutschen Gerichten eine Rolle spielt, wird also einmal mehr eines Besseren belehrt. An der unionsrechtlichen Rechtsfortbildung durch den Europäischen Gerichtshof sind im Bereich des Glücksspiels nur die aufrechten unteren Instanzen interessiert. Weil es davon mehrere gibt, ist es wahrscheinlich, dass sich – wie z. B. im der Sache Winner-Wetten – irgendwann der EuGH zu den unionsrechtlichen Fragen äußert, die Gegenstand der BGH-Urteile vom 28.9.2011 und des BVerwG-Urteils vom 1.6.2011 gewesen sind. Als sicher erscheint, dass die Rechtsfindung des EuGH dann wieder einmal von derjenigen der oberen deutschen Gerichte abweichen wird. Denn der EuGH geht bei der Auslegung der Dienstleistungsfreiheit im Zusammenhang mit Glücksspiel keineswegs floskelhaft davon aus, dass deren Suchtgefahren durch die Nutzung des Vertriebskanals Internet verstärkt werden (EuGH, Zeturf; Dickinger & Öhmer). Er stellt deshalb auch bei einem Verbot des Vertriebskanals Internet (durch ein Monopol) wie schon in der Zeturf-Entscheidung klar, dass eine besondere Gefahrenverstärkung von dem Mitgliedstaat vor den Tatsacheninstanzen nachgewiesen werden muss. Floskeln können diesen tatsächlichen Nachweis kaum ersetzen.

III.

Ob der BGH in den Urteilen zu den Wettbewerbsverfahren ausreichend würdigen wird, dass nach EuGH (Zeturf, Rn. 59 – 63) die nachvollziehbare tatsächliche Vermutung besteht, dass auch die staatliche Glücksspielanbieter erwerbswirtschaftlich (fiskalisch) tätig sind, was die Rechtfertigung des staatlichen Eingriffs in die Dienstleistungsfreiheit ausschließt (EuGH, Zenatti, Rn. 35 f; BVerwG, 8. C 5.10, Rn. 35 Mitte), bleibt abzuwarten. Vor den Tatsacheninstanzen jedenfalls hatten die Lottogesellschaften diese tatsächliche Vermutung nicht entkräftet. Und die Äußerungen der Landespolitik in den aktuellen Gesetzgebungsverfahren zur Änderung des GlüStV lassen ebenso wie die Tatsache, dass die Lottogesellschaften ihre Monopolstellung bei Sportwetten über das Wettbewerbsrecht durchsetzen, wenig Zweifel, dass die wettbewerbsrechtliche Inanspruchnahme fiskalischen Zielen dient und nicht der systematischen und kohärenten Bekämpfung der Suchtgefahr. Das wird – dies nur am Rande – natürlich auch durch den Umstand belegt, dass alle Unterlassungsklagen, die der BGH jetzt als unionsrechtlich gerechtfertigt ansieht, aus der Zeit vor dem deutschen Sommermärchen stammen. Damals hatten nicht einmal die Länder selbst eine systematische und kohärente Glücksspielpolitik behauptet, sondern gerade begonnen, am GlüStV zu laborieren.

IV.

Ob die vollständig abgefassten Urteilsgründe eine nachvollziehbare Begründung für die Nichtvorlage und die Rechtfertigung des Eingriffs in die Verbotsnorm des Artikels 56 AEUV liefern, erscheint auch unter einem anderen Aspekt fraglich. Ein Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit im Bereich des Glücksspiels ist nur gerechtfertigt, wenn auch die gesamte Glücksspielpraxis des Staates (in Ergänzung zur rechtlichen Ausgestaltung) systematisch und kohärent allein auf die Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtet ist. Wie auch das Bundesverwaltungsgericht hervorhebt (8 C 5.10, a.a.O), scheidet die Rechtfertigung eines Internetvertriebsverbots aus, wenn der Staat in Wahrheit Glücksspiele mit erwerbswirtschaftlicher Zielrichtung anbietet oder wenn er – wie gegenüber dem BGH durch Beispiele von Internetwerbung des DLTB nachgewiesen wurde – eine emotionale Werbung für staatliches Glücksspiel betreibt, die daran anknüpft, dass die Einnahmen für Aktivitäten im Allgemeininteresse verwendet werden. Das alles kann der BGH im Zeitpunkt seiner Entscheidung, also im Zeitpunkt seines Verstoßes gegen das Verbot des Artikels 56 AEUV, denklogisch nicht beurteilen. Er ist keine Tatsacheninstanz und darf nicht von Amts wegen diejenigen Tatsachen ermitteln, die eine Rechtfertigung der Verletzung der Verbotsnorm des Artikels 56 AEUV ausnahmsweise rechtfertigen könnten. Der BGH kann nur auf einen Sachverhalt zurückgreifen, den ihm die Vorinstanzen – ersichtlich defizitär – Jahre zuvor geliefert haben. Seine Urteile haben deshalb keine aktuelle wettbewerbsrechtliche Aussagekraft, sondern allenfalls bezogen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung der jeweiligen Verfahren. Diese liegen Jahre zurück.

Dennoch bleibt ein Beigeschmack. Wenn ohne belastbare tatsächliche Feststellungen zur aktuellen Systematik und Kohärenz der deutschen Glücksspielpolitik mit Wirkung für die Gegenwart und die Zukunft in die Grundfreiheiten eingegriffen wird, wird das der Dienstleistungsfreiheit kaum gerecht. Staatliche Verstöße gegen Artikel 56 AEUV sind nur unter sehr strengen Voraussetzungen und nur ausnahmsweise dann gerechtfertigt, wenn der eingreifende Staat die zwingende Notwendigkeit des Eingriffs sowie nachweist, dass er bundesweit eine systematische und kohärente Glücksspielpolitik ohne jede fiskalische Motivation betreibt. Über diesen tatsächlichen Nachweis verfügte der BGH bezogen auf den Zeitpunkt seiner Entscheidung nicht. Im Gegenteil lagen dem BGH unzählige wettbewerbsrechtliche Entscheidungen deutscher Gerichte vor, die Verstöße des DLTB gegen die eigenen Vermarktungsbeschränkungen zum Gegenstand haben und damit die Inkonsistenz der Glücksspielpolitik der Länder belegen.

Der Blick auf das aktuelle tatsächliche Werbeverhalten der staatlichen Anbieter, auf ihre aktuelle wahre Motivation für die restriktive deutsche Glückspielpolitik und auf die bevorstehenden und schon begonnenen gesetzlichen Änderungen, die keinerlei Bedarf für ein auf private Anbieter anwendbares Internetvertriebsverbot sehen, hätte dem Bundesgerichtshof also eine tatsächliche Situation offenbart, die eine Rechtfertigung der Anwendung eines Internetvertriebsverbots ausschließt. Das deutsche Revisionsrecht hat dem BGH diesen Blick zwar verwehrt. Steht aber das deutsche Revisionsrecht tatsächlich über dem Unionsrecht?
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20354 Hamburg


BGH auf Konfrontationskurs zum EuGH?

BGH I ZR 93/10 stellte am 28. September 2011 unter der Rn. 30 fest:
Die Vorschrift des § 4 Abs. 4 GlüStV steht mit dem Unionsrecht in Einklang.
(Nach § 4 Abs. 4 GlüStV ist das Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen im Internet verboten)

Die Rechtsprechung des EuGH, Gambelli u.a. Rs C-243/01 vom 06.11.2003 Rn 53, 54) Carmen Media Group (C-46/08, Rn 100) vom 8. September 2010 sowie die jüngste Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, Zeturf und Dickinger/Ömer – nach denen ein pauschales Internetverbot dem europäisches Unionsrecht entgegen steht, wurde übergangen.

Erst wenn bewiesen wird, dass die Nutzung des Internets die mit dem Glücksspiel verbundenen Gefahren "verstärkt", dürfe, nach der Rechtsprechung des EuGH eine Ausschließlichkeitsregelung erlassen und damit die Veranstaltung und Werbung im Internet unterbunden werden. Die deutsche Rechtsprechung muss sich an die Vorgaben des EuGH halten und den konkreten - empirischen - Beweis antreten, dass die vermeintlichen Gefahren real existieren und nicht nur ins Blaue hinein behauptet werden. (vgl. u.a. EuGH-Urteil vom 30. Juni 2011 - Zeturf C-212/08, Rn 81)

Aus meiner Sicht war es auch dem BGH verwehrt durchzuentscheiden – er war verpflichtet die Frage eines "eigenständigen Internetverbots" entweder dem EuGH vorzulegen oder den Entscheidungen Gambelli, Carmen Media Group, Zeturf
und Dickinger/Ömer zu folgen.

Entsprechend den Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen, ist der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Es stellt einen Entzug des gesetzlichen Richters dar, wenn ein nationales Gericht seiner Pflicht zur Anrufung des Gerichtshofs im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EG nicht nachkommt (vgl. BVerfGE 73, 339 <366>; 82, 159 <192>; stRspr). 1 BvR 230/09 Rn 15. Das BVerfG, (1 BvR 230/09) stellte am 25.2.2010 fest, dass der EuGH als gesetzlicher Richter i. S. des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG entzogen wird, „wenn das nationale Gericht eine eigene Lösung entwickelt, die nicht auf die bestehende Rechtsprechung des EuGH zurückgeführt werden kann und auch nicht einer eindeutigen Rechtslage entspricht“.

S
elbstgestricktes Europarecht durch heimische Gerichte ist damit verfassungswidrig. Entsprechend darf das nationale Gericht nur selbst entscheiden, wenn die Beantwortung der europarechtlichen Frage „offenkundig“ ist. Davon darf es bei einer unvollständigen EuGH-Rechtsprechung nur dann ausgehen, wenn es überzeugt ist, dass dies auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den EuGH so ist. so Prof. Dr. Gregor Thüsing (NJW Editorial 26/2010)

Das BVerfG stellte den uneingeschränkten Vorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber deutschem Gesetzesrecht fest: (2 BvR 225/69 vom 09.06.1971, BVerfGE 31, 145; 2 BvR 687/85 vom 08.04.1987, BVerfGE 75, 223; 2 BvR 1210/98; BVerfG 2 BvR 2661/06 vom 6.7.2010,Rn 58 ff, PM)
Zu einer eigenen Entscheidung über die Gültigkeit von Gemeinschaftsrecht sind nationale Gerichte - gleich welcher Instanz - nicht befugt. EuGH 22.10.1987, Rs 314/85, Foto-Frost, Slg. 1987, 4199. s.u.a. EuGH-Urteil vom 18. Juli 2007 (AZ: C-119/05) Das VG Arnsberg spricht in seinem Urteil sogar von einer Missachtung des europäischen Anwendungsvorranges.

Hinsichtlich der Nichtanwendung nationaler Gesetze wegen Gemeinschaftsrechtswidrigkeit sind die nationalen Gerichte zu deren Nichtanwendung jedoch nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. (s. VG Berlin, Urteile VG 35 A 108.07 und 35 A 15.08, so auch VG Freiburg, Urteil vom 16. April 2008 – 1 K 2683/07 –, zitiert nach juris, Rn. 27; Bay. Verwaltungsgerichtshof vom 03.04.2009). Auf diese Bedeutung hat auch der BGH am 14.2.2008 hingewiesen. Quelle

EuGH-Urteil (C-617/10)
Ein nationales Gericht, das einen Widerspruch von nationalem Recht zur GRC ortet, ist „gehalten, für die volle Wirksamkeit dieser Normen Sorge zu tragen, indem es erforderlichenfalls jede (. . .) entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewandt lässt, ohne dass es die vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf gesetzgeberischem Wege oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwarten müsste“. (vgl. Rn 45)

Rn 44 Folglich regelt das Unionsrecht nicht das Verhältnis zwischen  der  EMRK  und  den  Rechtsordnungen  der  Mitgliedstaaten  und  bestimmt  auch  nicht, welche  Konsequenzen  ein  nationales  Gericht  aus  einem  Widerspruch  zwischen  den  durch  die EMRK gewährleisteten Rechten und einer nationalen Rechtsvorschrift zu ziehen hat (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. April 2012, Kamberaj, C-571/10, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 62).

Rn 45 Was sodann die Konsequenzen betrifft, die das nationale Gericht aus einem Widerspruch zwischen Bestimmungen seines innerstaatlichen Rechts und den durch die Charta verbürgten Rechten zu ziehen  hat,  so  ist  dieses  Gericht,  das  im  Rahmen  seiner  Zuständigkeit  die  Bestimmungen  des Unionsrechts anzuwenden hat, nach ständiger Rechtsprechung gehalten, für die volle Wirksamkeit dieser Normen Sorge zu tragen, indem es erforderlichenfalls jede– auch spätere – entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewandt lässt, ohne dass es die vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf gesetzgeberischem Wege oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwarten müsste (Urteile vom 9. März 1978, Simmenthal, 106/77, Slg. 1978, 629, Randnrn. 21 und 24, vom 19. November 2009, Filipiak, C-314/08, Slg. 2009, I-11049, Randnr. 81, sowie vom 22. Juni 2010, Melki und Abdeli, C-188/10 und C-189/10, Slg. 2010, I-5667, Randnr. 43).

Rn 46 Mit den in der Natur des Unionsrechts liegenden Erfordernissen ist nämlich jede Bestimmung einer nationalen Rechtsordnung oder jede Gesetzgebungs-, Verwaltungs- oder Gerichtspraxis unvereinbar, die  dadurch  zu  einer  Schwächung  der  Wirksamkeit  des  Unionsrechts  führt,  dass  dem  für  die Anwendung  dieses  Rechts  zuständigen  Gericht  die  Befugnis  abgesprochen  wird,  bereits  zum Zeitpunkt  dieser  Anwendung  alles  Erforderliche  zu  tun,  um  diejenigen  innerstaatlichen Rechtsvorschriften auszuschalten, die unter Umständen ein Hindernisfür die volle Wirksamkeit der Unionsnormen  bilden  (Urteil  Melki  und  Abdeli,  Randnr.  44  und  die  dort  angeführte Rechtsprechung).


Carmen Media Group Ltd. (C-46/08) v. 08. September 2010
Rn 71
Nach alledem ist auf die zweite Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 49 EG dahin gehend auszulegen ist, dass, wenn ein regionales staatliches Monopol auf Sportwetten und Lotterien errichtet wurde, mit dem das Ziel verfolgt wird, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, und ein nationales Gericht sowohl feststellt,
– dass andere Arten von Glücksspielen von privaten Veranstaltern, die über eine Erlaubnis verfügen, betrieben werden dürfen, als auch,
– dass in Bezug auf andere Arten von Glücksspielen, die nicht unter das Monopol fallen und zudem ein höheres Suchtpotenzial als die dem Monopol unterliegenden Spiele aufweisen, die zuständigen Behörden eine zur Entwicklung und Stimulation der Spieltätigkeiten geeignete Politik der Angebotserweiterung betreiben, um insbesondere die aus diesen Tätigkeiten fließenden Einnahmen zu maximieren,
das nationale Gericht berechtigten Anlass zu der Schlussfolgerung haben kann, dass ein solches Monopol nicht geeignet ist, die Erreichung des mit seiner Errichtung verfolgten Ziels dadurch zu gewährleisten, dass es dazu beiträgt, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen. Dass die Glücksspiele, die Gegenstand des genannten Monopols sind, in die Zuständigkeit der regionalen Behörden fallen, während für die anderen Arten von Glücksspielen die Bundesbehörden zuständig sind, ist dabei unerheblich.
Rn 100 Im Ausgangsfall betrifft das streitige Verbot nicht die Vermarktung einer bestimmten Art von Glücksspielen, sondern einen bestimmten Vertriebskanal für Glücksspiele, nämlich das Internet.

Kommentar zum EuGH-Urteil vom 30. Juni 2011 - Zeturf C-212/08

EuGH verschärft Anforderungen an staatliche Glücksspielmonopole

- EuGH macht strenge Vorgaben für gerichtliche Kontrollen des Glücksspielrechts
- Internet darf als Vertriebsform nicht ohne weiteres beschränkt werden.

Mit der Dickinger/Ömer - Entscheidung des EuGH (Rs C-347/09 vom 15.09.2011) wurde diese Rechtsprechung bestätigt und weiter konkretisiert. Der EuGH führt aus, dass das Internet wie der stationäre Vertrieb behandelt werden muss. Besondere Auflagen, die nur im Online-Bereich gelten, sind demnach unzulässig! (vgl. Gambelli u.a. Rs C-243/01 vom 06.11.2003 Rn 53, 54)

Das BVerfG führt in seinem Sportwettenurteil (BVerfGE 115, 276 ff = NJW 2006, 161 ff) unter Rn. 144 aus, dass die Anforderungen des Verfassungsrechts parallel zu den vom EuGH formulierten Vorgaben verlaufen. Das Übergehen der Rechtsprechung des EuGH führt somit zur Verfassungswidrigkeit!

"Rn 144:
Insofern laufen die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts parallel zu den vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben. Nach dessen Rechtsprechung ist die Unterbindung der Vermittlung in andere Mitgliedstaaten mit dem Gemeinschaftsrecht nur vereinbar, wenn ein Staatsmonopol wirklich dem Ziel dient, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und die Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik ist (vgl. EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01 - Gambelli u.a., Slg. 2003, I-13076, Rn. 62). Die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts entsprechen damit denen des Grundgesetzes."


Europäischer Gerichtshof (EuGH)
Rechtsprechungsorgan der Europäischen Union

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) ist gemeinsamer Gerichtshof und höchstes Gericht der Europäischen Union. Seine Urteile sind für alle Gerichte und alle Bürger in der EU bindend.

Nationale Gesetze und Gerichtsurteile müssen der Rechtsprechung des EuGH angepasst werden.


Nationale Gerichte letzter Instanz sind sogar verpflichtet, beim EuGH Vorabentscheidungen einzuholen. So wird gewährleistet, dass Europarecht in allen EU-Ländern einheitlich ausgelegt wird. Der Gerichtshof wahrt auch die Grundrechte des Bürgers gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaft, schützt ihn also gegen Missbrauch. Quelle

Vorlageverpflichtung nach Art. 267 AEUV (ehemals Art. 234 III des EG-Vertrags)
Artikel 43 des EG-Vertrags (Amsterdam konsolidierte Fassung)
Artikel 49 des EG-Vertrags (Amsterdam konsolidierte Fassung)

mehr:
Europäische Gerichtshof (EuGH)
Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR, gelegentlich auch EuGHMR)
Europa - Das Portal der Europäischen Union - Gerichtshof der Europäischen Union

Der Beitritt der Europäischen Union zur Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten weiterlesen

Grundrechte in der Europäischen Union
Charta der Grundrechte und Allgemeine Rechtsgrundsätze
Von Professor Dr. Hans-Werner Rengeling
und Dr. Peter Szczekalla    (pdf-download)

Die EU-Grundrechtecharta: Anwendbarkeit und Auslegung     (pdf-download)

GRC Artikel 47 Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht   
Philipp Voet van Vormizeele     Schwarze, EU-Kommentar

Jürgen Meyer (Hrsg.): Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union.   (pdf-download)


lesen Sie auch folgenden Kommentar Zur BGH Pressemitteilung Nr.: 150/201 vom 28.9.2011

Mit dem Urteil (I ZR 93/10) vom 28.09.2011 hält der BGH auch zufallslastige 50-Cent Gewinnspiele für zulässig und stellt unter der Rn.: 66 fest: "Teilnahmeentgelte von höchstens 0,50 € sind glücksspielrechtlich unerheblich"

update:
Das Landgericht Bremen hat mit Urteil vom 10. Mai 2012 (Az: 9 O 476/12) das in Landesgesetzen fortgeführte Internetverbot des Ende 2011 ausgelaufenen Glücksspielstaatsvertrags (GlüStV) für unionsrechtswidrig und unanwendbar erklärt.




BGH widerspricht EuGH: Internetverbot ist wirksam

Nach dem Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteilen vom 28.9.2011 nun auch der Bundesgerichtshof das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV als wirksam und mit Verfassungs- und Unionsrecht vereinbar beurteilt. Verkündet wurde bislang nur der entsprechende Tenor in den dort anhängigen Revisionsverfahren (Urteile vom 28.09.2011 - I ZR 93/10, I ZR 92/09, I ZR 43/10, I ZR 30/10, I ZR 189/08).

Lediglich in einem parallel geführten Revisionsverfahren eines DDR-Gewerbeerlaubnisinhabers ist keine entsprechende Entscheidung ergangen. Insoweit ist das Verfahren ausgesetzt worden, weil in einem parallelen Verwaltungsrechtsstreit ein Urteil zugunsten des DDR-Gewerbeerlaubnisinhabers ergangen ist, dass die ihm erteilte Erlaubnis das Internetangebot gestatte und dass der Ausgang des darüber geführten Berufungsverfahrens abgewartet werden soll.

In der Sache lässt sich das Urteil noch nicht bewerten. Es liegt bislang nur die Pressemitteilung vor. Mit dem Eingang der Urteile ist erst in zwei bis sechs Wochen zu rechnen.
Die Pressemitteilung selbst ist stark angelehnt an die des Bundesverwaltungsgerichts bei seinem Urteil vom 01.06.2011. Auf die massiven Einwände der Revision gegen die darin getroffenen Aussagen wird nicht eingegangen. Derzeit spricht alles dafür, dass die Kohärenzprüfung den Anforderungen des Gerichtshofs nicht gerecht wird. Insofern muss aber vor einer abschließenden Bewertung die Urteilsbegründung abgewartet werden.

Schon jetzt darf aber angenommen werden, dass die jüngste Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs unberücksichtigt geblieben ist. Die Annahme einer Selbständigkeit des Internetverbots, das völlig losgelöst von der sonstigen Glücksspielpolitik und Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielstaatsvertrags als regulatorische Insel die Fahne der Spielsuchtprävention hochhalten soll, kann unionsrechtlich danach keinen Bestand haben.

Der Gerichtshof hat unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass die Behandlung des stationären Vertriebs von Glücksspielprodukten nicht außer Betracht bleiben darf. Soweit ein Mitgliedsstaat wie Deutschland der Auffassung ist, das Internet berge besonders starke Gefahren bei Glücksspielprodukten, die eine verschärfte Behandlung durch ein Internetverbot rechtfertigen, müssen diese Gefahren nachgewiesen sein. Die dazu vorliegenden Untersuchungen sprechen für das Gegenteil. Erst unlängst hat sich der Experten-Workshop der Europäischen Kommission eindeutig in diesem Sinne geäußert (European Voice vom 29.09.2011 und http://ec.europa.eu/internal_market/services/docs/gambling/workshops/workshop-ii-conclusions_en.pdf). Die Beweislast trifft den Mitgliedsstaat. Sie wird (und kann) in Deutschland auch weiter nicht geführt werden.

Nicht von ungefähr haben sich die Länder deshalb längst darauf verständigt, das Internet wieder zu öffnen, von der These seiner besonderen Gefährlichkeit also politisch längst selbst verabschiedet. Sie folgen damit dem Beispiel der meisten europäischen Länder. Die Unterzeichnung eines entsprechenden Glücksspielstaatsvertrages durch die Ministerpräsidentenkonferenz ist für Ende Oktober vorgesehen. Und Schleswig-Holstein ist mit der Verabschiedung seines Gesetzes mit gutem Beispiel vorausgegangen.

Dass die Länder das Ruder also nach den jetzt ergangenen BGH-Urteilen noch einmal herumreißen könnten, darf als äußerst unwahrscheinlich gelten. Die politische Entscheidung zur Wiedereröffnung des Internets ist längst gefallen. Die Gründe dafür sind sattsam bekannt. Der Fiskus leidet selbst stark unter dem Internet- und werbeverbot. Und mehr noch: Ein zeitgemäßes Internetangebot ist überfällig. Der deutsche Lotto-Toto-Block droht ansonsten, den Anschluss an die europäische Entwicklung zu verpassen. Denn eines steht fest: Ob das Internetverbot nun rechtlich wirksam ist oder nicht, mag dahinstehen - überwiegendes spricht derzeit für die Zulässigkeit -. Praktisch wirksam ist es jedenfalls nicht. Seine Durchsetzung lief in der Vergangenheit stets ins Leere und wird dies auch in Zukunft tun. Das ist die Absurdität des Streits, der hier geführt wird. Er geht an der Realität vorbei.

Wenn danach davon ausgegangen werden muss, dass das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV schon in wenigen Wochen ohnehin aufgeweicht wird, ist aber auch die Bedeutung der jetzt ergangenen BGH-Urteile von kurzer Dauer. Sie sind im Grunde überholt, bevor die Tinte unter den Urteilen trocken wird. Am Ende gilt: Nach dem BGH ist vor dem BGH.
Kontakt:
Redeker Sellner Dahs
Dr. Ronald Reichert
Partner und Fachanwalt für Verwaltungsrecht
Mozartstraße 4-10
53115 Bonn



lesen Sie auch folgenden Kommentar:
Zu den Urteilen des Wettbewerbssenats beim BGH vom 28.9.2011


Mit dem Urteil (I ZR 93/10) vom 28.09.2011 hält der BGH auch zufallslastige 50-Cent Gewinnspiele für zulässig und stellt unter der Rn.: 66 fest: "Teilnahmeentgelte von höchstens 0,50 € sind glücksspielrechtlich unerheblich"



Das neue Glücksspielgesetz von Schleswig-Holstein:

Eckpunkte und wesentliche Regelungen
von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG

Der Landtag von Schleswig-Holstein hat am 14. September 2011, wie in der letzten Ausgabe unseres Newsletters berichtet, das Gesetz zur Neuordnung des Glücksspiels – Glücksspielgesetz (GlückG SH) beschlossen. Dieses Gesetz tritt nach Auslaufen des Glücksspielstaatvertrags zum Jahresende zum 1. Januar 2012 in Kraft (§ 49). Es enthält u. a. eine Konzessionsmöglichkeit für Sportwettenanbieter und Veranstalter von Online-Casinospielen und stellt das Lotto-Monopol auf eine neue Grundlage.

I. Eckpunkte

Mit dem Glücksspielgesetz wird bislang einem staatlichen Monopol unterliegende Glücksspielrecht grundlegend neu geordnet. So kann nunmehr sowohl die Veranstaltung und der Vertrieb von Online-Casinospielen (§§ 18 – 20 GlückG SH) sowie von Wetten (§§ 21 – 24) genehmigt werden. Somit wird es zukünftig private Glücksspiel- und Wettanbieter (im Gesetz als "Wettunternehmen" bezeichnet) geben. Im Gegensatz zu den bisherigen, sehr restriktiven Regelungen werden die Möglichkeiten des Vertriebs wesentlich erleichtert.

Die nunmehr verabschiedete Fassung entspricht im Wesentlichen dem bereits dargestellten Gesetzesentwurf (vgl. hierzu Arendts/Schmautzer, Neuregelung des Glücksspielrechts: Der Vorschlag von Schleswig-Holstein, Sportwettenrecht aktuell Nr. 121). Dieser Entwurf war der Europäischen Kommission notifiziert worden und wurde von dieser gebilligt (anders als der als europarechtswidrig beurteilte Entwurf eines Änderungsstaatsvertrag zum Glücksspielstaatvertrag, der von den anderen 15 deutschen Ländern angestrebt wird).

Das Gesetz ist in sechs Abschnitte gegliedert, die wiederum teilweise Unterabschnitte enthalten. Der erste Abschnitt des Gesetzes enthält allgemeine Vorschriften und Definitionen, die für alle Glücksspielbereiche Geltung beanspruchen. Eingangs werden die deutlich verbreiterte Zielsetzung dargestellt. Der zweite Abschnitt beinhaltet die Regelungen über die Genehmigungsverfahren. In § 6 Abs. 2 GlückG SH ist die Veranstaltung von sog. "Großen Lotterien" dem Land Schleswig-Holstein vorbehalten, die diese Aufgabe durch die NordwestLotto Schleswig-Holstein wahrnehmen lässt (Abs. 3). Im Gegensatz dazu erfolgt für die restlichen Glücksspielbereiche hinsichtlich der Veranstaltung und des Vertriebs und für den Bereich des Vertriebs und die Vermittlung von Lotterien eine weitgehende Liberalisierung.

Im dritten Abschnitt ist der Spielerschutz geregelt, der Regelungen in Bezug auf den Jugendschutz, Werbung, Informationspflichten und der Errichtung eines Sozialkonzeptes enthält. So sieht § 17 für spielsuchtgefährdete Spieler eine Sperrdatei für Spielbanken vor, die über einen Verweis in § 18 Abs. 5 auf Spieler von Online-Spielbanken erweitert wird. Die Werbung darf nicht irreführend sein (§ 26 Abs. 1 S. 2) und sich nicht gezielt an Minderjährige richten (§ 26 Abs. 1 S. 3).

Auf die Errichtung einer eigenen Glücksspielaufsichtsaufsichtsbehörde (im Gesetzesentwurf noch als "Prüfstelle" bezeichnet) hat man nunmehr verzichtet. In Abschnitt vier wird diese Aufgabe dem Innenministerium zugewiesen, das von einem Fachbeirat (§ 31) beraten wird. Die Überwachungsbefugnisse sind in § 30 geregelt.

Abschnitt fünf sieht Glücksspielabgaben in Form von Sonderabgaben vor, während Abschnitt sechs Übergangsvorschriften beinhaltet.

Das Gesetz unterscheidet zwischen der Veranstaltung und dem Vertrieb des Glücksspiels. Für die Ebene der Veranstaltung von öffentlichen Glücksspielen sieht der Gesetzentwurf eine ausnahmslose Genehmigungspflicht in § 4 GlückG SH vor. Diese Genehmigung ist nunmehr im Falle der Ersterteilung auf sechs Jahre zu befristen (während der Entwurf noch zwei Jahre vorsah). Abs. 8 sieht vor, dass das Innenministerium in einer Rechtsverordnung nähere Bestimmungen hinsichtlich der erforderlichen Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Sachkunde treffen kann. Auch können damit Einzelheiten des Genehmigungsverfahrens, wie etwa die vorzulegenden Unterlagen, geregelt werden.

Auch der Vertrieb von öffentlichem Glücksspiel bedarf nach § 5 GlückG SH grundsätzlich einer Genehmigung. So muss nach Abs. 1 der Vertrieb von Lotterien mit hoher Ereignisfrequenz, von Wetten und Casinospielen genehmigt werden, wobei hinsichtlich des Genehmigungsverfahrens in Abs. 3 auf die Regelungen für Veranstalter verwiesen wird. Sofern der Vertrieb nicht genehmigungspflichtig ist (etwa bei Klassenlotterien), besteht nach Abs. 2 eine Anzeigepflicht bei der Behörde.


II. Wesentliche Regelung der einzelnen Glücksspielbereiche

1. Lotterien, §§ 6 -16

Im Bereich des Lotteriewesens wird das staatliche Monopol in Bezug auf die Veranstaltung von Lotterien beibehalten. Im Bereich des Vertriebs von staatlichen Lotterien wurden hingegen zahlreiche Beschränkungen aufgehoben. Auch der Vertrieb im Internet ist nunmehr wieder möglich. Werbung für Lotterien ist generell über alle Medien zulässig, insbesondere auch in Rundfunk und Internet.

2. Spielbanken, §§ 17 - 20

Der Gesetzentwurf unterscheidet zwischen Präsenz-Spielbanken (§ 17) und Online-Spielbanken (§§ 18 – 20). Zum Schutz von suchtgefährdeten und süchtigen Spielern in § 17 Abs. 1 ein übergreifendes Sperrsystem vorgesehen. Die Regelungen sehen die Möglichkeit der Selbstsperre oder der Fremdsperre zum Schutz des Spielers vor. Art und Zuschnitt der Online-Casinospiele sind in der Genehmigung im Einzelnen zu regeln (§ 18 Abs. 1).

3. Wetten, §§ 21 - 24

Im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage können nunmehr auch private Anbieter (Wettunternehmen) nach § 22 GlückG SH zugelassen werden.

Unter die Regelungen der §§ 21 ff fallen nach § 3 Abs. 4 Kombinationswetten oder Einzelwetten auf den Ausgang oder den Verlauf von bewetteten Ereignissen, wobei nunmehr ausschließlich auf einen "Sportwettbewerb" abgestellt wird (nicht mehr auf ein sonstiges "zukünftiges oder gegenwärtiges Geschehen" (was auch sog. Gesellschaftswetten ermöglicht hätte, etwa Wetten auf die Gewinner von Castingshows).

Die Veranstaltung und der Vertrieb von Wetten muss organisatorisch, rechtlich, wirtschaftlich und personell getrennt von der Veranstaltung oder der Organisation des Sportereignisses erfolgen. Wer an einem bewetteten Ereignis teilnimmt, darf nach § 21 Abs. 3 GlückG SH weder selbst noch durch einen anderen auf den Ausgang oder den Verlauf dieses Ereignisses Wetten abschließen noch entsprechende Wetten durch andere fördern. Ein Verstoß gegen dieses Verbot wird nunmehr ergänzend in Satz 2 als Ordnungswidrigkeit sanktioniert, die nach Satz 3 mit einer Geldbuße von bis zu 100.000 Euro geahndet werden kann.

Für die Zulassung privater Wettunternehmer stellt § 22 Abs. 1 GlückG SH auf Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Sachkunde ab. Für bereits in einem anderen EU- bzw. EWR-Mitgliedstaat zugelassene Wettunternehmen sah der Entwurf deutliche Erleichterungen vor. Nach § 22 Abs. 4 GlückG-E wurde vermutet, dass die Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind und Versagensgründe nicht vorliegen. Diese Erleichterung ist nun nicht mehr enthalten, wobei in der Praxis die Voraussetzungen bei einem bereit sin einem anderen Mitgliedstaat zugelassenen Unternehmen gegeben sein dürften.

Für den stationären Vertrieb sowie für den Fernvertrieb ist nach § 23 GlückG SH eine Vertriebsgenehmigung erforderlich. Voraussetzungen sind auch hier Zuverlässigkeit und Sachkunde.

Darüber hinaus sieht Abs. 7 eine Sicherheitsleistung in Form einer Bankbürgschaft in Höhe von EUR 20.000,- je Wettannahmestelle bzw. EUR 10.000,- für andere Standorte vor (mit einer Anpassungsmöglichkeit auf den Durchschnittsumsatz von zwei Wochen). Dadurch sollen staatliche Zahlungsansprüche und Auszahlungsansprüche der Spieler abgesichert werden. Für den Fernvertrieb beträgt die Sicherheitsleistung 1 Mio. Euro. Sie kann auf die Höhe des zu erwartenden Durchschnittswettumsatzes zweier Wochen, maximal auf 5 Mio. Euro, angepasst werden.

Das Glücksspielgesetz sieht eine wettbewerbsfähige steuerliche Regelung vor, die nicht auf den Umsatz, sondern auf den Rohertrag abstellt. Nach § 36 GlückG SH beträgt der Abgabesatz 20% des Rohertrags.

III. Aussichten

Der Verabschiedung des Gesetzes ging eine heftige Diskussion sowohl innerhalb des Landes Schleswig-Holstein wie auch mit Vertretern der anderen Länder voraus (die bei Weitem noch nicht aufgehört hat). Die Verabschiedung erfolgte denkbar knapp mit den 46 Stimmen der Regierungskoalition (CDU und FDP) gegen die 45 Stimmen der Opposition (SPD, Bündnis 90/Die Grünen, Die Linke und SSW). Insoweit hat man sich mit einer neu eingeführten Übergangsregelung ein Hintertürchen offen gehalten, um ggf. doch noch einer bundeseinheitlichen Regelung in einem den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts und des EuGH tatsächlich erfüllenden Glücksspielstaatsvertrag zustimmen zu können. Genehmigungen dürfen nach dieser Regelung erst mit Wirkung zum 1. März 2012 erteilt werden (§ 48 GlückG SH). Erst ab diesen Zeitpunkt gibt es einen Vertrauensschutz.

Eine neue, nach den im nächsten Jahr anstehenden Landtagswahlen gebildete Landesregierung kann dagegen nicht so ohne Weiteres bereits erteilte Genehmigungen entschädigungslos widerrufen. Eine Genehmigung kann nach § 4 Abs. 7 nur dann widerrufen werden, wenn die Genehmigungsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt sind oder Verstöße vorliegen.

Kontakt:
Arendts Rechtsanwälte
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Rechtsanwalt Martin Arendts
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D - 82031 Grünwald (bei München)

Mittwoch, 28. September 2011

BGH: PM Nr. 150/2011 vom 28.09.2011 zum Internetverbot

Bundesgerichtshof - Mitteilung der Pressestelle

Nr. 150/2011
Verbot des Angebots privater Sportwetten und
anderer Glücksspiele im Internet wirksam

Das Verbot des Veranstaltens und Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet nach § 4 Abs. 4 des Glücksspielstaatsvertrags vom 1. Januar 2008 (GlüStV) ist wirksam. Es verstößt insbesondere nicht gegen das Recht der Europäischen Union. Das hat der u.a. für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs heute entschieden.

In den fünf Fällen, in denen jetzt Urteile verkündet wurden, haben in- und ausländische Wettunternehmen auch nach dem 1. Januar 2008, also nach dem Inkrafttreten des Glückspielstaatsvertrags, ihr Wettangebot im Internet unter ihren jeweiligen Domainnamen präsentiert und beworben. Deutsche Spieler konnten dieses Angebot nutzen. Die Wettunternehmen wurden von verschiedenen staatlichen Lottogesellschaften auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Die Klagen waren vor den Instanzgerichten überwiegend erfolgreich. Nur die Landgerichte Wiesbaden und München I sowie das Oberlandesgericht München hatten sie abgewiesen.

Der Bundesgerichtshof, der erstmals über die Rechtslage nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags zu entscheiden hatte, hat die Klagen der Lottogesellschaften für begründet erachtet. Soweit den Beklagten von Behörden der DDR im Jahr 1990 vor der Wiedervereinigung Genehmigungen zum Veranstalten oder Vermitteln von Glücksspielen erteilt worden sind, folgt daraus keine Berechtigung, diese Tätigkeit entgegen § 4 Abs. 4 GlüStV nach dem 1. Januar 2008 im Internet auszuüben. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union können sich die Beklagten auch nicht auf eine durch einen anderen Mitgliedstaat – etwa Gibraltar oder Malta - erteilte Erlaubnis berufen, um in Deutschland Glücksspiele im Internet anzubieten.

Das Verbot von Glücksspielen im Internet gem. § 4 Abs. 4 GlüStV stellt zwar eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs in der Europäischen Union dar. Die mit dem Glücksspielstaatsvertrag verfolgten Ziele wie Suchtbekämpfung, Jugendschutz und Betrugsvorbeugung können aber Beschränkungen der Spieltätigkeit rechtfertigen. Wegen der größeren Gefahren des Internets, insbesondere Anonymität, fehlende soziale Kontrolle und jederzeitige Verfügbarkeit, darf dieser Vertriebsweg stärker als herkömmliche Absatzwege eingeschränkt werden.

Das Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV erfüllt auch die vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelte Anforderung der Kohärenz. Danach müssen Maßnahmen, mit denen ein Mitgliedstaat die Spieltätigkeit beschränkt, dazu beitragen, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen. Da es sich bei § 4 Abs. 4 GlüStV um eine eigenständige Regelung handelt, kommt es insoweit nicht darauf an, ob der Glücksspielstaatsvertrag insgesamt das Kohärenzkriterium erfüllt. Es ist deshalb hier unerheblich, welche Regeln in Deutschland für Automatenspiele oder herkömmliche Spielbanken gelten, die eine persönliche Anwesenheit der Spieler voraussetzen. Das Angebot von Pferdewetten im Internet ist verboten. Allerdings wird es bislang von den Bundesländern geduldet. Das führt aber im Hinblick auf die vergleichsweise geringe Bedeutung der Pferdewetten nicht zur Ungeeignetheit des Internetverbots zur Gefahrenabwehr.

Der Bundesgerichtshof hat § 5 Abs. 3 GlüStV, der die Werbung für öffentliches Glücksspiel u.a. im Internet verbietet, ebenfalls als wirksam angesehen.

Die Beurteilung des Bundesgerichtshofs deckt sich mit der des Bundesverwaltungsgerichts, das am 1. Juni 2011 ebenfalls eine Entscheidung über die Zulässigkeit privater Sportwetten verkündet hat (8 C 5.10, juris).

Urteil vom 28. September 2011 – I ZR 92/09 – Sportwetten im Internet II
LG Wiesbaden – 13 O 119/06 – Urteil vom 29. November.2007
ZfWG 2007, 471
OLG Frankfurt am Main – 6 U 261/06 – Urteil vom 4. Juni 2009
ZfWG 2009, 268

und

Urteil vom 28. September – I ZR 189/08
LG München I– 4 HK O 11552/06 – Urteil vom 16. Dezember 2007
OLG München – 29 U 1669/08 – Urteil vom 16. Oktober 2008
MMR 2009, 195

und

Urteil vom 28. September – I ZR 30/10
LG Bremen – 12 O 379/06 – Urteil vom 20. Dezember 2007
ZfWG 2007, 460
OLG Bremen – 2 U 4/08 – Urteil vom 29.Januar 2010
ZfWG 2010, 105

und

Urteil vom 28. September – I ZR 43/10
LG Bremen – 12 O 333/07 – Urteil vom 31. Juli 2008
OLG Bremen – 2 U 96/08 – Urteil vom 12. Februar 2010

und

Urteil vom 28. September – I ZR 93/10
LG Köln – 31 O 599/08 – Urteil vom 9. Juli 2009
ZfWG 2009, 311
OLG Köln – 6 U 142/09 – Urteil vom 12. Mai 2010
MMR 2010, 359


Karlsruhe, den 28. September 2011

Pressestelle des Bundesgerichtshofs
76125 Karlsruhe
Telefon (0721) 159-5013
Telefax (0721) 159-5501
Quelle

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Mit dem Urteil (I ZR 93/10) vom 28.09.2011 hält der BGH auch zufallslastige 50-Cent Gewinnspiele für zulässig und stellt unter der Rn.: 66 fest: "Teilnahmeentgelte von höchstens 0,50 € sind glücksspielrechtlich unerheblich" Der BGH weicht damit von der Entscheidung des BVerwG ab. weiterlesen

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Verhandlung vor dem BGH:
vom 18. März 2011
Streit zwischen Landeslotteriegesellschaften und privaten Wettanbietern geht in die Verlängerung

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BGH zum Onlineglücksspiel
Zocken im Internet ist und bleibt verboten – vorerst

Wenig überraschend, meint Felix Hüsken. Spannender findet er, was die Länder daraus bei der anstehenden Neuregelung des Glücksspielrechts machen.

Die 15 verbleibenden Länder beabsichtigen eine Lockerung der Internetverbote und wollen vor allem für Sportwetten, Casinospiele und Poker ein beschränktes Onlineangebot zulassen. Nachdem sowohl BGH als auch BVerwG eindrucksvoll bestätigt haben, dass die Internetverbote gemeinschaftsrechtskonform sind, wären die Länder allerdings gut beraten, diese Bestrebungen noch einmal zu überdenken.

Der Autor Dr. Felix B. Hüsken ist Richter in der Verwaltungsgerichtsbarkeit des Landes Nordrhein-Westfalen und zugleich Schriftleiter der Zeitschrift für Wett- und Glücksspielrecht (ZfWG). weiterlesen

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Lotto informiert: Bundesgerichtshof stärkt staatliches Glücksspiel

- Kommerzielle Internet-Anbieter von Sportwetten und Casinospielen weiterhin in Deutschland verboten
- Glücksspielstaatsvertrag ermöglicht effiziente Eindämmung des Schwarzmarktes
- Deutscher Lotto- und Totoblock begrüßt Entscheidung

München, 28. September 2011. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat heute festgestellt, dass kommerzielle Sportwettenanbieter ihre Sportwetten und anderen Glücksspiele im Internet in Deutschland nicht vertreiben dürfen. Der BGH hat betont, dass das Verbot im Glücksspielstaatsvertrag, Glücksspiele über das Internet zu vertreiben und zu bewerben nicht gegen Verfassungs- und Europarecht verstößt. Mit der Entscheidung stärkt der BGH das staatliche Glücksspiel und bestätigt das Modell des Glücksspielstaatsvertrages.

"Die Entscheidung zeigt: Es ist nicht nötig, die Sportwetten zu kommerzialisieren und illegale Anbieter mit einer Konzessionierung zu legalen Anbietern zu machen, weil nun endlich höchstrichterlich geklärt ist, dass die Bekämpfung des Schwarzmarktes auch im Staatsvertragsmodell effizient möglich ist", sagte Erwin Horak, Präsident der Staatlichen Lotterieverwaltung in Bayern und Federführer des Deutschen Lotto- und Totoblocks.

"Wir begrüßen die Klarstellung durch den BGH ausdrücklich. Sie beseitigt eine große Rechtsunsicherheit, die es bisher sehr erschwert hat, illegale Glücksspielanbieter vom deutschen Markt fernzuhalten", so Horak.

Den Verfahren beim BGH lagen Urteile der Oberlandesgerichte Köln, Bremen und Frankfurt am Main zugrunde, mit denen den kommerziellen Glücksspielanbietern verboten wurde, Sportwetten und andere Glücksspiele in Deutschland über das Internet zu bewerben und zu vertreiben. Die Verbote stützten sich auf Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages. Demgegenüber hatte das Oberlandesgericht München die Klage gegen einen Sportwettenanbieter abgewiesen. Der Bundesgerichtshof musste darüber entscheiden, ob die Beurteilung der Berufungsgerichte zutreffend ist.

Die kommerziellen Glücksspielanbieter argumentierten, die Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages seien europarechtswidrig und würden daher in unzulässiger Weise die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit beeinträchtigen. Dieser Ansicht hat der Bundesgerichtshof nun ausdrücklich widersprochen. Die Frage der Europarechtskonformität der Ausschließlichkeitsrechte aus dem Glücksspielstaatsvertrag sei für die Entscheidung der vorliegenden Verfahren nicht entscheidungserheblich. Selbst wenn eine restriktivere Regelung des besonders suchtgefährdenden Automatenspiels in Spielhallen für eine gemäß Europarecht kohärente Gesamtregelung des Glücksspiels notwendig sein sollte, gilt in jedem Fall, dass Anbieter in Deutschland keine Glücksspiele über das Internet bewerben oder vertreiben dürfen.
Quelle: Deutscher Lotto- und Totoblock (DLTB)



Dienstag, 27. September 2011

EuGH Entscheidung - Konsequenzen für Deutschland

Konsequenzen der Dickinger Ömer - Entscheidung des EuGH (Rs C-347/09 vom 15.09.2011) für Deutschland
Veröffentlicht am 27.09.2011 18:29 Uhr
Ein Artikel von Rechtsanwalt Jens Becker, LL.M.


Mit dieser Entscheidung kehrt der EuGH endgültig von seiner bisherigen Rechtsprechung zum Internet-Glücksspiel ab. Insoweit knüpft die Entscheidung nahtlos an die Zeturf-Entscheidung an, in der der EuGH das Internet als einen von mehreren Vertriebskanälen angesehen und eine Vertriebskanal- und Sektoren übergreifende Kohärenzprüfung gefordert hat und entwickelt diese weiter. Außerdem legt er an die Rechtfertigung für staatliche Monopole hohe Anforderungen an, die die Länder derzeit und auch in Zukunft nicht erfüllen können.

Das Internet muss wie der stationäre Vertrieb behandelt werden, besondere Auflagen, die nur im Online-Bereich gelten, sind nicht zulässig

Anders als in früheren Entscheidungen geht der EuGH mit keinem Wort auf angeblich bestehende besondere Gefahren des Internets ein. Er prüft das in Österreich bestehende Internetmonopol für Casinospiele anhand des üblichen Prüfprogramms für staatliche Monopole: ein Monopol kann allenfalls dann gerechtfertigt sein, wenn es anhand der konkreten Anwendungsmodalitäten tatsächlich dem Anliegen entspricht, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen. Internet-Glücksspiel wird damit entsprechend anderen Vertriebskanälen behandelt. Diese Entwicklung ist umso augenfälliger, als dass es zum einen um besonders gefährliche Casinospiele ging, zum anderen Generalanwalt Bot in seinem Schlussantrag ganz gegensätzlich argumentiert hatte. Er hatte ausführlichst und mehrfach die angeblich bestehenden spezifischen Risiken des Internet-Glücksspiels betont (Schlussantrag, Rn 4, 12, 14, 90, 91, 102, 126-129, 142). Der Generalanwalt sah für Beschränkungen von Internet-Glücksspielen weitere und besondere Rechtfertigungsgründe, die über die Rechtfertigungsgründe für Monopole hinausgingen (Rn 4). Dem ist der EuGH nun entgegengetreten. Entsprechend hat sich bereits die Europäische Kommission geäußert, die in ihrem Notifizierungsschreiben zum Ersten GlüÄndStV in der unterschiedlichen Behandlung von Glücksspielen im Internet und in herkömmlichen Vertriebskanälen eine europarechtliche Inkohärenz gesehen hat.

Werbung für staatliche Monopole ist so gut wie nicht mehr zulässig

Der EuGH konkretisiert seine Rechtsprechung aus den deutschen Vorlageverfahren, wonach Werbung nicht darauf abzielen darf, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen wird oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen. Der EuGH stellt klar, dass eine expansionistische Geschäftspolitik, die auf das Wachstum des gesamten Marktes für Spieltätigkeiten abzielt, indem sie sich an die Allgemeinheit richtet, unzulässig ist (Rn 68f). Auch hier ist der Gegensatz zum Schlussantrag des Generalanwalts überdeutlich. Generalanwalt Bot hat ein Monopol für den Betrieb von Glücksspielen im Internet auch dann noch als gerechtfertigt angesehen, wenn der Inhaber des Monopols durch intensive Werbung eine expansionistische Politik betreibt.

Der Staat muss detailliert nachweisen, dass Monopole erforderlich sind

Der EuGH macht in der Entscheidung sehr deutlich, dass er nicht länger gewillt ist, pauschale und vorgeschobene Begründungen für staatliche Glücksspielmonopole ausreichen zu lassen. Auch hier lässt sich eine Entwicklung in der Rechtsprechung des EuGH beobachten, die den nationalen Gerichten bei der Beurteilung der Zulässigkeit staatlicher Monopole immer engere Grenzen setzt. Der EuGH betont die Beweislast der Mitgliedstaaten und führt aus, dass diese dem nationalen Gericht alle Umstände darzulegen haben, anhand derer sich das Gericht vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich verhältnismäßig ist (Rn 54). Das Gericht muss die konkreten Anwendungsmodalitäten der nationalen Regelungen beachten und insbesondere auch die Entwicklung des Glücksspielmarktes dauerhaft berücksichtigen. Die floskelhafte Begründung, ein Monopol sei zur Suchtbekämpfung erforderlich, reicht nicht mehr aus.

Auch staatliche Monopole müssen wirksam von staatlicher Seite beaufsichtigt werden

Einen weiteren Akzent setzt der EuGH im Hinblick auf die staatliche Aufsicht über Monopole. Der EuGH fordert die nationalen Gerichte auf, zu prüfen, ob die staatlichen Kontrollen über die Tätigkeit des Monopolinhabers gewährleisten können, dass dieser tatsächlich in der Lage ist, die geltend gemachten Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen (Rn 57). Diese Ausführungen haben für Deutschland besondere Brisanz, weil hier eine staatliche Aufsicht faktisch nicht existent ist und Rechtsverstöße der Monopolinhaber immer nur, aber dutzendweise von privaten Konkurrenten und Verbänden über die Zivilgerichtsbarkeit abgestellt werden.

Kontakt:
Rechtsanwälte Dr. Bauer & Becker
Jens Becker, LL.M.
Leopoldstr. 244
D – 80807 München

LG Bochum verneint Verbotsgesetzcharakter des § 284 StGB

Die fünfte Zivilkammer des Landgerichts Bochum (Urteil v. 15.07.2011, I-5 S 16/11) hat im einem durch die Kanzlei Bender & Menken Rechtsanwälte geführten Berufungsverfahren eines EU-ausländischen Sportwettenanbieters gegen einen inländischen Wettbürobetreiber festgestellt, dass ein solchen Vertragsbeziehungen regelmäßig zugrundeliegender sog. Wettvermittlungsvertrag nicht gem. § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig sei. Das Gericht hält fest, dass "eine Nichtigkeit nicht aufgrund Verstoßes gegen die Strafvorschrift der unerlaubten Veranstaltung eines Glückspiels gem. § 284 StGB" bestehe.

Ausdrücklich erklärt das Gericht:

"§ 4 GlüStV i.V.m. dem Landesgesetz kann jedoch weder für sich genommen noch über die Strafvorschrift des § 284 StGB ein Verbotsgesetz gem. § 134 BGB begründen, da die hier maßgebliche Erlaubnispflicht von Sportwetten in Wettbüros – wie von dem Beklagten als Wettvermittler für die Klägerin betrieben –nach dem Glückspielstaatsvertrag gegen europäisches Recht verstößt und damit unwirksam ist."

Unter Bezugnahme auf das Urteil des EuGH vom 08.09.2010 (Winner-Wetten) befindet das Landgericht Bochum, dass wegen des Verstoßes der Regelungen der §§ 4, 10 GlüStV gegen das Recht auf freien Dienstleistungsverkehr die Bestimmungen des nationalen Rechts von Anfang an ohne weiteres unanwendbar waren, weshalb es auch nicht darauf ankomme, dass im Zeitpunkt des Vertragsverhältnisses die Rechtsprechung des EUGH noch nicht bekannt war und nationale Gerichte von der Wirksamkeit des Glückspielstaatsvertrages ausgingen.

Anmerkung des Verfassers:

Bemerkenswert an der Entscheidung ist, dass Gegenstand des Rechtsstreits auch Forderungen des Wettveranstalters ab dem 01.01.2009 waren. Während auf Grundlage der Entscheidung des KG Berlin v. 23.07.2009 ( 1Ss 541/08) weitgehend geklärt sein dürfte, dass eine Strafbarkeit nach § 284 StGB bis zum Ablauf der weiteren Übergangsfrist des § 25 Abs. 1, S. 1 GlüStV (31.12.2008) nicht gegeben war, ist diese Frage für den Zeitraum ab dem 01.01.2009 nach wie vor umstritten.
Die Entscheidung des LG Bochum, auch wenn sie ein Zivilverfahren zum Gegenstand hatte, dürfte daher durchaus strafrechtliche Relevanz besitzen.
Das Urteil ist rechtskräftig, die Revision wurde nicht zugelassen.

Kontakt:
Bender & Menken Rechtsanwälte
Rechtsanwalt Ralf Bender
Fachanwalt für Steuer- und Strafrecht
Mülheimer Str. 206
D - 47057 Duisburg



vgl. Landgericht Berlin
vgl. Amtsgericht Bamberg
Zur Anwendbarkeit des § 284 StGB

In der mündlichen Verhandlung am 22.07.2010 hatten die obersten Bundesrichter Zweifel geäußert, ob die Strafnormen der §§ 284, 287 StGB im Lichte der verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Rechtsprechung als hinreichend bestimmt angesehen werden können. Eine Strafbarkeit könne nicht von der Würdigung tatsächlichen Verhaltens staatlicher Glückspielanbieter abhängig gemacht werden. BGH, Urteile vom 22. Juli 2010 Az.: I ZR 163/07, I ZR 170/07; Urteile vom 18. November 2010 Az: I ZR 156/07, I ZR 159/07, I ZR 165/07, I ZR 168/07, I ZR 171/07 weiter lesen

Sonntag, 25. September 2011

Prominente steigern das Ansehen des Online Glücksspiels!

Beliebtheit des Online Glücksspiels im Online Casino verbreitete sich vor allem durch das Angebot, dennoch hat das Glücksspiel keinen guten Ruf. Bekannte Prominente aus Hollywood, die sich offen zu ihrer Freude am Roulette im Wild Jack Online Casino bekennen verbessern die Einstellung zum Glücksspiel erheblich. weiterlesen

Online Glücksspiel in Amerika bis Ende möglich?
In den USA herrscht immer noch ein reger Streit darüber, ob und wie Online Glücksspiel legalisiert werden soll. Während sich die Fronten verhärten, stellen sich einige Mitglieder des Kongresses auf die Seite der Befürworter und hoffen auf eine baldige Regelung des Online Glücksspiels. weiterlesen

Länder planen angeblich Niedrigsteuer für Sportwetten
Hamburg. Im Streit der Länder um einen neuen Glücksspiel-Staatsvertrag zeichnet sich angeblich ein Kompromiss ab. Bei einer Tagung verständigten sich die Chefs der Staatskanzleien darauf, die Zahl der Konzessionen für Anbieter von Sportwetten nicht wie ursprünglich geplant auf sieben zu beschränken, wie das Nachrichtenmagazin „Der Spiegel" am Sonntag berichtete. Stattdessen könnten nun mehr Unternehmen einen Zugang zum deutschen Markt erhalten. weiterlesen

FDP will Online-Poker erlauben
Glücksspielmarkt gilt als Goldgrube - 15 Bundesländer haben neue Regeln vorgelegt
Dresden. Im Wettlauf um Wettspiel-Millionen in Deutschland sind Sachsens Liberale bereit, ein einheitliches Handeln der Länder aufzukündigen und eigene Wege zu gehen. Auch als gestern bekannt wurde, dass sich 15 Länder zum Wochenende auf neue Eckpunkte für ein gemeinsames Vorgehen verständigt hätten, blieb die FDP in Dresden dabei, lieber eine separate Lösung zu suchen. weiterlesen





Spanien: Börsengang der Staatslotterie

Staatsverschuldung - Spanien bringt seine Lotterie an die Börse

Das hochverschuldete Spanien versucht alles, um seine Einnahmen zu stärken. Nun will das Land ein Drittel seiner Lotterie an Aktionäre verkaufen. Mit den erhofften Milliardeneinnahmen sollen die Staatsfinanzen saniert werden. weiter lesen


Spaniens Regierung billigt Börsengang der Staatslotterie

Madrid — Spaniens Regierung hat den Börsengang der staatlichen Lotterie gebilligt. Das Kabinett beschloss, einen Anteil von 30 Prozent an der Lotería Nacional an die Börse zu bringen, sagte ein Regierungssprecher. Der Verkauf der Aktien soll rund sieben Milliarden Euro in die Kassen des hoch verschuldeten Staates spülen. Quelle weiter lesen


Griechenland vor Privatisierungsschritt bei Lotto und Flughafen

Das klamme Griechenlands treibt nach eigenen Angaben die Privatisierung seines Lottogeschäfts voran. weiterlesen






Oberösterreich: Bewerbungen für Glücksspiel-Lizenzen laufen

Beim Land Oberösterreich liegen die Bewerbungen für die drei zu vergebenden Glücksspiel-Lizenzen auf dem Tisch. Insgesamt acht Firmen rittern um zwei Spielsalon-Lizenzen, vier um die Berechtigung zur Einzelaufstellung. weiter lesen

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EuGH-Urteil im Verfahren bet-at-home.com: Österreichisches Glücksspielmonopol schwankt weiter lesen

Stummvolls Glücksspielgeschäfte
Einen bemerkenswerten Nebenjob hat der Finanzsprecher der ÖVP und Vorsitzende des parlamentarischen Finanzausschusses, Günter Stummvoll an Land gezogen: Stummvoll soll Aufsichtsratsvorsitzender eines vom Industriellen Frank Stronach mitbegründeten Glücksspiel-Unternehmens, der Merkur Entertainment AG, werden.
Das ist insofern pikant, als Stummvoll im Parlament für die ÖVP die Novellierung des Glücksspielgesetzes mitverhandelt hatte – die unter anderem eine Erhöhung des höchstmöglichen Wetteinsatzes beim Automatenspiel von 50 Cent auf zehn Euro gebracht hatte.
weiter lesen

Glücksspiel: Bewerbung auch von Casinos Austria
LINZ. Es ist ein von der Politik streng gehütetes Geheimnis, welche acht Unternehmen sich um die drei begehrten Lizenzen für das kleine Glücksspiel in Oberösterreich beworben haben. Die Novomatic-Tochter Admiral und die Regauer Firma Amatic haben ihr Interesse offiziell kund getan, über Merkur Entertainment (Frank Stronach) und den Steirer Helmut Polanz wird gemunkelt. weiter lesen