Mittwoch, 13. Dezember 2017

MwSt: fehlender Leistungsaustausch - Kommission verklagt Österreich


Europäische Kommission - Pressemitteilung IP/17/4776 vom 07. Dezember 2017

Steuern: Kommission verklagt Österreich wegen mehrwertsteuerlicher Behandlung von Folgerechten an Kunstwerken vor dem Gerichtshof

Brüssel, 7. Dezember 2017
Die Europäische Kommission hat beschlossen, Österreich vor dem Gerichtshof der Europäischen Union zu verklagen, weil es die Mehrwertsteuer fehlerhaft auf die Lizenzgebühren anwendet, die Künstlern für die Weiterveräußerung ihrer Kunstwerke gezahlt werden.
Das Folgerecht – Grundlage für allgemein als „Lizenzgebühren“ bezeichnete Erträge – ist das unabtretbare und unveräußerliche Eigentumsrecht des Urhebers des Originals eines Werks der bildenden Künste auf wirtschaftliche Beteiligung am Erlös aus jeder Weiterveräußerung des betreffenden Werks. Aufgrund dieses Rechts kann der Künstler unter bestimmten Voraussetzungen einen Prozentsatz des Verkaufspreises eines Kunstwerks erhalten, wenn dieses weiterverkauft wird.
Nach österreichischem Recht unterliegen die an Künstler oder sonstige Anspruchsberechtigte gezahlten Lizenzgebühren für die Weiterveräußerung des Originals eines Kunstwerks derzeit der Mehrwertsteuer. Dies verstößt gegen EU-Recht, nach dem die Mehrwertsteuer nur für Gegenstände und Dienstleistungen geschuldet wird, die „gegen Entgelt“, also gegen Bezahlung, bereitgestellt werden (Mehrwertsteuerrichtlinie, Richtlinie 2006/112/EG des Rates).
In einem früheren Urteil hat der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden, dass es keine Bemessungsgrundlage oder keinen Betrag, auf den die Mehrwertsteuer angewendet werden kann, gibt, wenn jemand eine Dienstleistung erbringt, ohne eine unmittelbare Gegenleistung dafür zu erhalten. Nach Auffassung des Gerichtshofs unterliegen solche Leistungen daher nicht der Mehrwertsteuer (Urteil vom 3. März 1994, R. J. Tolsma, C-16/93). Da Lizenzgebühren für Folgerechte nicht als Gegenleistung für vom Künstler bereitgestellte Gegenstände oder Dienstleistungen gezahlt werden, darf auf sie keine Mehrwertsteuer erhoben werden.
Die Europäische Kommission hat im Juli 2016 eine mit Gründen versehene Stellungnahme an Österreich gerichtet. Da Österreich es versäumt hat, seine Rechtsvorschriften mit dem EU-Recht in Einklang zu bringen, hat die Kommission beschlossen, Österreich vor dem Gerichtshof der Europäischen Union zu verklagen.
Weitere Informationen:
– Zur Überwachung der Einhaltung des EU-Rechts im Bereich Steuern und Zollunion
– Zu den wichtigsten Beschlüssen in den Vertragsverletzungsverfahren im Dezember 2017: MEMO/17/4767
– Zum Vertragsverletzungsverfahren allgemein: MEMO/12/12 (Infografik)
– Zum EU-Vertragsverletzungsverfahren

Donnerstag, 7. Dezember 2017

VG Aachen: Spielhallen müssen vorläufig geduldet werden


Gericht/Institution:      VG Aachen
Erscheinungsdatum:     06.12.2017
Entscheidungsdatum:   06.12.2017
Aktenzeichen:             3 L 1932/17
Normen:                    Art 19 GG, Art 12 GG, § 284 StGB

Spielhallen müssen vorläufig geduldet werden

Das VG Aachen hat entschieden, dass zwei Spielhallen in Stolberg für die Dauer des erstinstanzlichen Klageverfahrens weiterbetrieben werden dürfen.

Die Antragstellerin betreibt zwei Spielhallen. Ab dem 01.12.2017 ist hierfür nach dem Glücksspielstaatsvertrag eine glücksspielrechtliche Erlaubnis erforderlich. Den entsprechenden Antrag lehnte die Stadt Stolberg ab. Zugleich drohte sie damit, die Spielhallen zu schließen, wenn sie über den 30.11.2017 hinaus weiterbetrieben würden. Die Antragstellerin stellte einen Eilantrag auf vorläufige Duldung der Spielhallen.

Das VG Aachen hat dem Eilantrag stattgegeben.

Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts ist die Versagung der Erlaubnis verfassungsrechtlich bedenklich. Sie dürfte sich weder mit dem Grundrecht auf Gewährung effektiven (Eil-) Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) noch mit der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) bzw. dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbaren lassen. Die Antragstellerin habe im Oktober 2016 eine glücksspielrechtliche Erlaubnis beantragt. Mit zwei Bescheiden vom 27.11.2017 habe die Stadt diesen Antrag abgelehnt. Am 30.11.2017 habe die Antragstellerin Klage erhoben und einen Eilantrag gestellt. Seit dem 01.12.2017 sei die Fortsetzung des Spielhallenbetriebes wegen Ablaufes der bisherigen Erlaubnis bzw. Duldung formell illegal und damit strafbar. Bereits dieser zeitliche Ablauf rechtfertige die gerichtliche Anordnung. Die Versagung der Erlaubnis nur wenige Tage vor Ablauf der bisherigen Erlaubnis bzw. Duldung und dem Eintritt der Strafbarkeit des Spielbetriebes führe schon für sich genommen dazu, dass der Spielhallenbetrieb einstweilen zu dulden sei, um der Antragstellerin das verfassungsrechtliche Recht auf effektiven (Eil-)Rechtsschutz gegen die Versagungsentscheidung zu gewähren. Mit dem Recht auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle sei es unvereinbar, wenn der Bürger schon bei Einleitung des gerichtlichen (Eil-)Verfahrens unter dem "Damoklesschwert" der Strafbarkeit stehe, und zwar aufgrund einer behördlichen Entscheidung, deren Überprüfung gerade den Gegenstand des angestrengten (Eil-)Rechtsschutzverfahrens vor dem VG Aachen bilde.

Es bestünden auch Bedenken an der Argumentation der Stadt, die auf das Fehlen eines plausiblen Sozialkonzeptes abgestellt habe. Nach dem Glücksspielstaatsvertrag seien die Veranstalter und Vermittler von öffentlichen Glücksspielen verpflichtet, die Spieler zu verantwortungsbewusstem Spiel anzuhalten und der Entstehung von Glückspielsucht vorzubeugen. Zu diesem Zweck hätten sie u.a. Sozialkonzepte zu entwickeln, mit welchen Maßnahmen den sozialschädlichen Auswirkungen des Glückspieles vorgebeugt werden solle und wie diese behoben werden sollten. Die Stadt habe bemängelt, dass das zunächst vorgelegte Konzept der Antragstellerin ein allgemeines Konzept sei, das für alle Spielhallen dieser Unternehmensgruppe gelte; die Antragstellerin habe auch nicht dargelegt, dass sie alle Bestandteile ihres zuletzt vorgelegten Sozialkonzeptes auch exakt umsetze. Damit aber dürfte die Stadt unter Verstoß gegen die Berufsfreiheit die Anforderungen an die Qualität eines Sozialkonzeptes überspannt haben. Auch wenn die Antragstellerin in der Vergangenheit hinter ihrem im Sozialkonzept formulierten Anspruch zurückgeblieben sei, erscheine es dennoch zweifelhaft, ob deswegen die Erlaubnis habe versagt werden dürfen oder ob es als milderes Mittel nicht ausreichend gewesen wäre, die Erfüllung der Angaben im Sozialkonzept für die Zeit ab Erlaubniserteilung im Wege einer Auflage sicherzustellen. Ob diese Annahme zutreffe, müsse im Klageverfahren geklärt werden. Offenbar hätten auch andere Bewerber um eine Spielhallenerlaubnis die von der Stadt gestellten hohen Anforderungen an ein Sozialkonzept nicht erfüllen können.

Die Fortsetzung des Spielhallenbetriebes ab dem 01.12.2017 könne damit für die Dauer des Klageverfahrens nicht mehr als (formell) illegales Glücksspiel i.S.d. § 284 StGB angesehen werden.

Gegen den Beschluss kann die Antragsgegnerin Beschwerde einlegen, über die das OVG Münster entscheidet.

Quelle: Pressemitteilung des VG Aachen v. 06.12.2017

Dienstag, 5. Dezember 2017

VG München – Lotteriemonopol rechtswidrig, Urteil v. 25.07.2017

Bereits am 24.11.2010 entschied  das BVerwG  mit den Urteilen 8 C 14.09 und 8 C 15.09 wie folgt:

Als nicht mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen vereinbar, sieht das Bundesverwaltungsgericht die Auslegung der Regelungen zur Werbung für das staatliche Wettangebot in § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV. (Rn. 45). Es stellt insoweit deutlich strengere Anforderungen, als sie in der Rechtsprechung bisher praktiziert wurden. "Alle Werbeformen, die von einem noch nicht zum Wetten entschlossenen durchschnittlichen Empfänger der Botschaft als Motivierung zum Wetten zu verstehen sind" (Rn. 48), gehen nach dem Bundesverwaltungsgericht über die "gebotene Beschränkung auf eine sachliche Information über legale Wettmöglichkeiten hinaus" (Rn. 48). Maßgeblich ist danach der objektive Aussagegehalt. Aussagegehalt der Werbung und Kontext der Aufmachung formen nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts miteinander die Werbeaussage und müssen also gemeinsam daraufhin überprüft werden, ob sie sich darauf beschränken, auf eine legale Möglichkeit hinzuweisen, einen vorhandenen Entschluss zum Wetten umzusetzen (Rn. 49). "Jede Form der Image- oder Sympathiewerbung, die über den Hinweis auf die Legalität der Monopolangebote hinaus Sympathien für das Wetten selbst weckt", ist nach dem Bundesverwaltungsgericht unzulässig (Rn. 52).
Schon "die moralische Aufwertung des Wettens zum positiv zu beurteilenden Verhalten", wird vom Bundesverwaltungsgericht beanstandet (Rn. 52)

s.a. BayVGH: Urteil vom 12.01.2012, Az. 10 BV 10.2271

Mit den Urteilen vom 20. Juni 2013 (8 C 12.12; 8 C 17.12) stellte das BVerwG erneut fest, dass das Glücksspielmonopol tatsächlich nicht der Suchtbekämpfung, sondern fiskalischen Zwecken diente.
Nach Auffassung der Verwaltungsrichter vermittelt das Werbe- und Geschäftsgebaren der organisierten staatlichen Lotterien dem unbefangenen Betrachter den Eindruck, dass die staatlichen Stellen in erster Linie an Erzielung möglichst hoher Gewinne interessiert sind, während Elemente der Gefahrenvermeidung für die Öffentlichkeit kaum zu erkennen seien.
Tatsächlich werde das Monopol nicht zur Suchtvermeidung genutzt, vielmehr würden in erster Linie knallharte Gewinninteressen verfolgt.
Damit verhielten sich die staatlichen Stellen inkohärent zu den europäischen Richtlinien zur Bekämpfung der Suchtgefahr. Ein suchtvermeidender Sinn des Sportwettenmonopols sei damit nicht mehr zu erkennen.


Verwaltungsgericht München – Lotteriemonopol rechtswidrig

.................Erst vor Gericht gestand die Verteidigung ein, dass man von einer Monopolregelung ausgeht. Im Juli 2017 widersprach das Verwaltungsgericht München. Die staatlichen Lotteriegesellschaften werben im großen Stil, der das Glücksspielmonopol zum Schutz der Bürger nicht rechtfertigt.

„Nach Überzeugung des Verwaltungsgerichts werden durch die Jackpot-Werbung der Landeslotteriegesellschaften die Gewinnwünsche der Bürger angeregt und bislang Unentschlossene zum Mitspielen angeregt. Oftmals werde der in Aussicht gestellte hohe Gewinn mit einem künftig (vermeintlich) besseren Leben ohne den Zwang, den Lebensunterhalt durch Arbeit verdienen zu müssen, verknüpft, um Gewinnbegehrlichkeiten zu wecken“ so Schmautzer und Arendts..............
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Lotteriemonopol rechtswidrig:

Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts München verstößt das Monopol gegen Unionsrecht und Verfassungsrecht

.................Bemerkenswerterweise erklärte die Regierung der Oberpfalz erst im ersten mündlichen Verhandlungstermin und auch erst auf mehrmaliges Nachfragen der Vorsitzenden Richterin man gehe von der Anwendbarkeit der Monopolregelungen aus, da man diese für verfassungs- und unionsrechtskonform halte.

Dem widersprach das Verwaltungsgericht München in seinem Urteil vom 25. Juli 2017, bei dem kürzlich die Urteilsgründe zugestellt wurden. Nach Ansicht des Gerichts ist das in § 10 Abs. 2 und Abs. 6 des zwischen den Ländern abgeschlossenen Glücksspielstaatvertrag (GlüStV) verankerte Lotteriemonopol wegen der Werbepraxis der Landeslotteriegesellschaften aus unionsrechtlicher Sicht wegen Verstoßes gegen die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 56 AEUV nicht anwendbar und zudem verfassungswidrig................
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VG München
Zweifel am deutschen Lotteriemonopol

...............Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dürfen die Lotteriegesellschaften für die Lotterien nur im Sinne einer Sachaufklärung werben, so Repschläger. Das VG München komme zu dem Ergebnis, dass sowohl die Regelungen in der Werberichtlinie zum Glücksspielstaatsvertrag als auch die Werbepraxis der Lotteriegesellschaften deutlich über eine Kanalisierungs- und Lenkungsfunktion hin zum erlaubten Glücksspiel hinausgehe. Insbesondere durch die Werbung für Jackpots würden unzulässige Anreize gesetzt. Diese Werbepraxis sei nicht mehr durch die Ziele des Glücksspielstaatsvertrags gedeckt....................
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Lottomonopol rechtswidrig: So sieht es das Verwaltungsgericht

Im Gerichtssaal musste sich die Regierung Oberpfalz erklären. Wobei erst bei der mündlichen Verhandlung auf das in Deutschland geltende Monopol verwiesen wurde. Dieses werde für verfassungs- und unionsrechtskonform gehalten. Da sich das Amt auf die Anwendbarkeit vom Lottomonopol beruft, galt es dieses Konzept richterlich zu untersuchen. Das Verwaltungsgericht München hat am 25. Juli 2017 geurteilt, dass das Lotteriemonopol (verankert im § 10 Abs. 2 und 6 GlüStV)  aufgrund der Werbepraxis in den Landeslotteriegesellschaften gegen die Freiheit auf Dienstleistung verstoße. Diese in unionsrechtlich im Art. 56 AEUV verankert. Damit wäre das Lottomonopol verfassungswidrig.
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 VG München, Urteil v. 25.07.2017 – M 16 K 12.1915


Titel:
Glücksspielrechtliche Erlaubnis

Normenketten:
AUEV Art. 56
GlüStV § 1 Nr. 3, § 4 Abs. 1, § 28 Abs. 2

Leitsätze:
1. Der Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV begegnet keinen durchgreifenden verfassungs- oder unionsrechtlichen Bedenken. (Rn. 20) (redaktioneller Leitsatz)
2. Wegen der Werbepraxis der Landeslotteriegesellschaften dürfte das Lotteriemonopol wegen Verstoßes gegen Unionsrecht zumindest für grenzüberschreitende Sachverhalte unanwendbar und zudem vermutlich verfassungswidrig sein. (Rn. 27) (redaktioneller Leitsatz)


Schlagworte:
Glücksspielrechtliche Erlaubnis; Lotteriemonopol; Zahlenlotterie; Finanzielle Leistungsfähigkeit; Zuverlässigkeit, Sportwette, Werbung, Untersagung, Dienstleistung, Glücksspiel

Tenor
I. Nr. 3 des Bescheids vom 22. März 2012 wird aufgehoben.
II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
III. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
IV. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand


1
Die Klägerin möchte ein öffentliches Glücksspiel, eine Zahlenlotterie namens „Champion Tipp“, im Freistaat Bayern veranstalten und vermitteln. Sie begehrt die Feststellung, dass sie zur Veranstaltung und Vermittlung dieses Glücksspiels keiner Erlaubnis nach dem Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) bedürfe. Hilfsweise strebt sie die Verpflichtung des Beklagten, über ihren Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, an.

2
Mit E-Mail vom 6.Oktober 2010 trat einer der Geschäftsführer der Klägerin erstmals an den Beklagten, Regierung der Oberpfalz, heran und bat um Mitteilung, ob es möglich wäre, für das öffentliche Glücksspiel „Champion Tipp“ eine Spielerlaubnis zu erhalten.

3
Mit Schreiben vom 6. Dezember 2010 teilte der Beklagte mit, dass es grundsätzlich einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für die Veranstaltung und Vermittlung des Glücksspiels „Champion Tipp“ bedürfe. Es wurde darauf hingewiesen, dass die in Art. 2 Abs. 1 Nr. 1, 2, 3, 6 und 7 Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (AGGlüStV) genannten Anforderungen von der Klägerin erfüllt werden müssten.

4
Infolgedessen kam es zu zahlreichen Schriftwechseln zwischen den Beteiligten. Der Beklagte teilte mit Schreiben vom 18. August 2011 aus seiner Sicht vorhandene Mängel der bislang eingereichten Antragsunterlagen mit. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass das staatliche Lotteriemonopol, das auch Zahlenlotterien umfasse, nach einer zu erwartenden Änderung des Glücksspielstaatsvertrags weiterhin bestehen bleiben werde.

5
Mit Schreiben vom 19. September 2011 wurde von der Klägerin ein „vollständig überarbeiteter“ Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung und Vermittlung des öffentlichen Glücksspiels Champion Tipp eingereicht. Dieser Antrag ersetze die Vorversionen und die zwischenzeitlich übersandten Schreiben. Dem Antrag beigefügt waren umfangreiche Präsentationen. Bei dem geplanten Glücksspiel solle es sich um eine Zahlenlotterie handeln, bei der ein Spieler auf einem Tippschein aus sechs Zahlenreihen jeweils eine Zahl zwischen 1 und 10 auswähle. Zudem sei auf dem Spielschein eine bereits vorab aufgebrachte Champion Tipp-Zahl vorhanden. Es würden einmal wöchentlich die Gewinnzahlen ermittelt werden. Die Ziehung der Gewinnzahlen erfolge durch ein geeichtes Ziehungsgerät. Die Gewinnwahrscheinlichkeit für den Hauptgewinn betrage 1:10.000.000. Von 100 Prozent des Umsatzes entfielen zwei Drittel auf die Ausschüttung der Gewinnsumme und die Gewinnsteuer. Das verbleibende Drittel werde nach Abzug der Geschäftskosten zur Hälfte in einen Fond eingelegt und dort vor allem zur Förderung sozialer Projekte verwendet. Champion Tipp stelle eine seriöse Alternative zur staatlichen Lotterie 6 aus 49 in Bayern dar. Das Vertriebsgebiet beschränke sich auf den Freistaat Bayern. Der Vertrieb erfolge in ausgewählten und lizensierten Filialen des Flächen- und Reichweitenpartners, einem Lebensmitteldiscounter. Die Spieler könnten entweder Spielscheine von Hand ausfüllen oder diese digital an einem nicht online angebundenen Selbstbedienungsterminal ausfüllen und ausdrucken. Bei beiden Varianten werde der Spielschein verschlüsselt an einen Hauptserver übermittelt. Mit dem Flächen- und Reichweitenpartner werde ein Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen. Weiterhin wurden das Jugend- und Spielerschutzkonzept, die Einhaltung der Werbebeschränkung, das Sozialkonzept, der Nachweis über die Einhaltung der Aufklärungspflichten sowie das Sicherheitskonzept der Klägerin dargestellt. Die Umsatz- und Ertragsprognose der Klägerin geht davon aus, dass die Klägerin vor Aufnahme des Geschäftsbetriebs Investitionen (EBIT) von EUR 3.714.000,00 tätigen müsse. Die Höhe der Investitionen und der Anfangskosten werden in den eingereichten Unterlagen unter den Punkten IT/Infrastruktur und Personalkosten näher aufgeschlüsselt. Vorgelegt wurden auch jeweils der Entwurf eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit dem Flächen- und Reichweitenpartner und einer Einzelvereinbarung zur Annahme und Bearbeitung von Champion Tipp-Spielscheinen. Eine Umsatz- und Ertragsprognose ist der Klägerin für insgesamt fünf Jahre erstellt und prognostiziert Kosten von insgesamt EUR 323.538.000,00. Demgegenüber stehe ein Umsatz von EUR 341.969.000,00 und ein Gewinn (EBIT) von EUR 18.430.000,00. Der vorgelegte „Business Case“ der Klägerin geht für das erste Geschäftsjahr davon aus, dass 5 Prozent der Lottospieler in Bayern das Glücksspiel Champion Tipp wählten. Im fünften Geschäftsjahr steige der Anteil der Spieler auf 19,65 Prozent der Lottospieler in Bayern. Weiterhin zeigte die Klägerin in ihrem „Business Case“ die Anzahl der Spielscheine auf, die abgegeben werden sollen.

6
Mit Schreiben vom 16. November 2011 teilte der Beklagte mit, dass der Antrag nicht erlaubnisfähig sei. Dies wurde unter anderem damit begründet, dass eine Erlaubnis gem. Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AGGlüStV nur erteilt werden dürfe, wenn der Veranstalter oder Vermittler die Gewähr dafür biete, dass die Veranstaltung und Vermittlung ordnungsgemäß und für die Spielteilnehmer sowie für die Erlaubnisbehörde nachvollziehbar durchgeführt werde. Unklar bleibe, wie die Finanzierung der Lotterie, insbesondere die Startfinanzierung, die erhebliche Investitionen in Personal und IT-Infrastruktur bedinge, geleistet werden solle. Die finanzielle Leistungsfähigkeit sei ein wesentliches Zuverlässigkeitskriterium, auch im Hinblick auf den Spielerschutz (§ 1 Nr. 3 GlüStV). Gleichzeitig wurde wiederholt darauf hingewiesen, dass das staatliche Lotteriemonopol, das auch Zahlenlotterien umfasse, nach einer zu erwartenden Änderung des Glücksspielstaatsvertrags weiterhin bestehen bleiben werde.

7
Die Klägerin teilte mit Schreiben vom 23. November 2011 mit, dass die geplanten Investitionen zur Aufnahme und zum Betrieb von Champion Tipp mit dem aktuellen Stammkapital der Antragstellerin nicht bestritten werden könnten. Auch die aktuell laufenden Kosten würden bereits heute durch ein Darlehen der Gesellschafter gedeckt werden. Die tatsächliche Leistungsfähigkeit der Veranstalterin werde aber erst durch den Einstieg eines seriösen Inverstors vollständig gewährleistet. Das staatliche Monopol im Glücksspielbereich halte einer verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht stand. Angefügt waren dem Schreiben Ergänzungen des bereits mit dem Antrag vom 19. September 2011 vorgelegten Konzepts.

8
Nach weiteren Schriftwechseln und Telefonaten schlug die Klägerin mit E-Mail vom 19. Januar 2011 vor, dass die Erlaubnis für die Veranstaltung und Vermittlung des Glücksspiels unter dem Vorbehalt erteilt werde, dass der Genehmigungsbehörde binnen acht Wochen nach Erlaubniserteilung ein entsprechender Kapitalnachweis / eine Ausstattungsgarantie bzw. Patronatserklärung vorgelegt und bis zu deren Vorlage der Spielbetrieb nicht aufgenommen werde. Mit E-Mail vom 20. Januar 2011 wurde dann eine Ausstattungsgarantie einer anderen Gesellschaft, der D. GmbH, übersandt. Laut dem der E-Mail angefügten Schreiben werde diese Gesellschaft bei Erteilung der Erlaubnis zur Veranstaltung des öffentlichen Glücksspiels Champion Tipp eine finanzielle Ausstattung bis zu einer Höhe von EUR 6.000.000,00 bereitstellen. Mit weiterer E-Mail vom 14. März 2017 wurde darauf hingewiesen, dass für Marketing im ersten Geschäftsjahr insgesamt EUR 4.300.000,00 eingeplant worden seien. Diese Kosten seien allein durch die Finanzierungszusage der D. GmbH abgedeckt.

9
Mit Bescheid vom 22. März 2012 wurde der Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung und Vermittlung eines öffentlichen Glücksspiels (Zahlenlotterie Champion Tipp) abgelehnt (Nr. 1). Die Kosten des Verfahrens seien von der Klägerin zu tragen (Nr. 2). Es werde eine Gebühr in Höhe von EUR 3.297,00 erhoben (Nr. 3). Eine Veranstaltungserlaubnis dürfe gemäß Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGGlüStV nur erteilt werden, wenn § 4 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §§ 1 und Abs. 2 Satz 2 GlüStV nicht entgegenstehe. Der Erlaubnisantrag sei insbesondere an § 1 Nr. 3 und Nr. 4 GlüStV zu messen. Nach den vorliegenden Antragsunterlagen könne nicht von einer Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Spielablaufs sowie der Gewährleistung des Spielerschutzes ausgegangen werden. Unter anderem werde der Jugend- und Spielerschutz nicht ausreichend gewährleistet. Weiter sei die Einhaltung der Werbebeschränkung des § 5 GlüStV nicht sichergestellt. Eine Erlaubnis dürfe gemäß Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AGGlüStV ferner nur erteilt werden, wenn der Veranstalter oder Vermittler die Gewähr dafür biete, dass die Veranstaltung und die Vermittlung ordnungsgemäß und für die Spielteilnehmer sowie für die Erlaubnisbehörde nachvollziehbar durchgeführt werde. Unklar bleibe zunächst, wie die Finanzierung der Lotterie, insbesondere die Startfinanzierung, geleistet werden solle. Die Gesellschafterinnen der Klägerin würden jedenfalls nicht über das entsprechende Kapital verfügen. Auch die D. GmbH, die eine finanzielle Ausstattung in Höhe von EUR 6.000.000,00 bereitstellen solle, verfüge ausweislich des im elektronischen Bundesanzeigers veröffentlichen Jahresabschluss nicht über entsprechende finanzielle Mittel. Die finanzielle Leistungsfähigkeit sei aber ein wesentliches Zuverlässigkeitskriterium – auch im Hinblick auf die Gewährung des Spielerschutzes (§ 1 Nr. 3 GlüStV). Dies sei der Erlaubnisbehörde nachvollziehbar und prüfbar darzulegen, was insbesondere für die Antragstellerin selbst nicht geschehen sei. Unter diesen Umständen sei eine Erlaubniserteilung im Hinblick auf den Spielerschutz nicht zu vertreten. Ferner werde nicht erläutert, auf welcher Grundlage die Schätzzahlen im sogenannten „Business Case“ fußten. Wieso 5 Prozent der Spielteilnehmer an der Lotterie 6 aus 49 ab dem ersten Quartal des Starts von Champion Tipp mitspielen sollten, bleibe rätselhaft. Im Übrigen wurde die Ablehnung des Antrags mit Mängeln im Vertriebskonzept, im Sozialkonzept und der (Nicht-)Einhaltung des Internetverbots begründet. Da die Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 1 Satz 1 GlüStV in wesentlichen Punkten nicht erfüllt würden, sei das Erlaubnisermessen nicht eröffnet. Sowohl die Veranstaltung von öffentlichen Glücksspielen durch private Veranstalter als auch deren Vermittlung seien nach der jüngsten obergerichtlichen Rechtsprechung erlaubnispflichtig. Für die Bearbeitung des Antrags auf Erteilung der Erlaubnis zur Veranstaltung bzw. Vermittlung eines öffentlichen Glücksspiels werde eine Gebühr von EUR 3.297,00 als angemessen erachtet. Angesichts des erheblichen Aufwandes für die Prüfung der wiederholt geänderten Antragsunterlagen werde die Gebühr auf diesen Betrag festgesetzt. Wegen der rechtlich anspruchsvollen Materie und des erheblichen Aufwands für die Prüfung der eingereichten Unterlagen und Dokumente seien die erhobenen Kosten auch angemessen.

10
Am 23. April 2012 hat die Klägerin durch ihre Bevollmächtigten Klage (M 22 K 12.1915) erhoben. Sie bedürfe zur Veranstaltung und Vermittlung des öffentlichen Glücksspiels Champion Tipp keiner Erlaubnis, da die entsprechenden Vorschriften des GlüStV und des AGGlüStV verfassungswidrig seien. Zudem habe der Beklagte den Antrag der Klägerin auf die begehrte glücksspielrechtliche Erlaubnis rechtswidrig abgelehnt. Die Erlaubnisvoraussetzungen für Zahlenlotterien seien gesetzlich allenfalls rudimentär geregelt. Die Klägerin habe gegenüber dem Beklagten zu keinem Zeitpunkt behauptet, bis zur Erlaubniserteilung über die finanziellen Mittel zur Durchführung des geplanten Geschäftsbetriebs zu verfügen. Die von dem Beklagten übersandten „Checklisten“ sähen keine spezifischen Nachweispflichten zur finanziellen Leistungsfähigkeit der Klägerin vor. Es sei auch kein Mindestbetrag für die Kapitalausstattung der Klägerin gefordert worden. Die Finanzierungszusage der D. GmbH hätte zudem kurzfristig erhöht werden können. Am 29. Februar 2012 habe das Konto der D. GmbH bei der C. Bank einen positiven Saldo in Höhe von EUR 9.084.780,00 ausgewiesen. Die Klägerin hätte bei Bedarf eine unbedingte Ausstattungsgarantie zum Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit erbringen können. Warum eine Ausstattungsgarantie der D. GmbH nicht ausreichen solle, erschließe sich der Klägerin vor dem Hintergrund des § 4c Abs. 3 GlüStV, der im Konzessionierungsverfahren zur Erteilung von Sportwettlizenzen anzuwenden sei, nicht. Die Klägerin sei jederzeit bereit, eine entsprechende Eigenerklärung abzugeben, sobald der Beklagte die erforderlichen Parameter einer selbstschuldnerischen Bürgschaft mitteile. Für die Klägerin sei ferner nicht erkennbar, wie nach der Änderung des GlüStV die Öffnung des Sportwettmarkts für private Veranstalter unter Beibehaltung eines staatlichen Monopols im Bereich der Lotterien im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aller Glücksspielbereiche zu einer kohärenten und systematischen Gesetzeslage beitragen könne. Der Beklagte berufe sich zur Begründung der Versagung der Erlaubnis nicht auf das Lotteriemonopol des Staates. Deshalb gehe auch der Beklagte von der Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit des staatlichen Glücksspielmonopols im Lotteriebereich aus. Das Lotteriemonopol verstoße gegen unionsrechtliche Grundfreiheiten und gegen Grundrechte. Die unionsrechtlichen Grundfreiheiten seien im Fall der Klägerin anzuwenden. Die Klägerin habe eine Zweigniederlassung in Wien gegründet, über die die Klägerin den Vertrieb der Lotterie Champion Tipp im Freistaat Bayern an (zunächst grenznahe) österreichische Verbraucher fördern wolle. Die Klägerin habe unmittelbar nach Aufnahme der Veranstaltungstätigkeit geplant, die streitgegenständliche Lotterie insbesondere in grenznahen österreichischen Gebieten zum Freistaat zu bewerben. Es sei von der Klägerin in einem zweiten Schritt der Vertriebsausweitung beabsichtigt, ihr Lotterieprodukt vor Ort auch im EU-Mitgliedstaat Österreich zum Verkauf anzubieten. Eine kohärente und konsistente Regelung des Glücksspielbereichs gebe es nicht. Die Unions- und Verfassungswidrigkeit des Lotteriemonopols ergebe sich aus einem systematischen Vollzugsdefizit der Verwaltung im Bereich der Werbung der staatlichen Glücksspielanbieter. Die unionsrechtswidrige, allein von fiskalischen Interessen gesteuerte Werbetätigkeit im Bereich der Lotterien müsse zu einer Unanwendbarkeit der Monopolregelung führen. Inwieweit eine zum Glücksspiel auffordernde Jackpotwerbung den Zielsetzungen des § 1 GlüStV diene, insbesondere der Bekämpfung von Glücksspiel- und Wettsucht, sei nicht zu erkennen. Eine Werbung mit Höchstgewinnen, insbesondere die sogenannte Jackpotwerbung sei unzulässig. Zudem führe etwa eine Werbung durch anreizende Hinweise auf Sonderauslosungen, Imagewerbung durch systematische Hinweise auf im Gemeinwohl liegende Verwendung der Spieleinnahmen oder auch eine Werbung mit Aufforderungscharakter unter systematischer Ausnutzung abergläubischer Veranlagungen der Verbraucher zur Unionsrechtswidrigkeit des Lotteriemonopols. Die Klägerin verwies insoweit auf einen Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 29. Mai 2017, in dem die Unionsrechtswidrigkeit des Sportwettmonopols wegen der Werbepraxis der Landeslottogesellschaften im Bereich der Lotterien aufgezeigt werde. Die Ausführungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs seien auf den Lotteriebereich zu übertragen.

11
Die Bevollmächtigten der Klägerin beantragen,
Es wird festgestellt, dass die Klägerin im Freistaat Bayern zur Veranstaltung und Vermittlung des öffentlichen Glücksspiels keiner Erlaubnis nach dem Glücksspielstaatsvertrag bedarf,
hilfsweise,
der Bescheid vom 22. März 2012 wird aufgehoben,
der Beklagte wird verpflichtet, den Antrag der Klägerin vom 19. September 2011, ergänzt durch das Schreiben vom 23. November 2011 und durch die E-Mails vom 19. Januar 2012 und vom 20. Januar 2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu verbescheiden Der Beklagte beantragt,
Die Klage wird abgewiesen.

12
Zur Begründung nahm der Beklagte vollumfänglich Bezug auf die Gründe des streitgegenständlichen Bescheids. Der Europäische Gerichtshof habe den allgemeinen ordnungsrechtlichen Erlaubnisvorbehalt aus § 4 Abs. 1 und Abs. 2 GlüStV ausdrücklich bestätigt. Es sei zudem fraglich, ob die Klägerin sich auf unionsrechtliche Grundfreiheiten berufen könne. Es fehle an einem grenzüberschreitenden Bezug, der Sitz der Klägerin liege im Freistaat Bayern. Die Ablehnung des Erlaubnisantrags sei nicht auf das Lotteriemonopol gestützt worden, vielmehr habe es dem Antrag an mehreren materiellen Voraussetzungen gemangelt. Es sei seitens der Klägerin kein uneingeschränkt prüffähiges, in sich schlüssiges, nachvollziehbares und umsetzbares Konzept vorgelegt worden. Es treffe nicht zu, dass der Beklagte von der Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit des Lotteriemonopols ausgehe. Dieses Monopol spiele keine Rolle, da der Antrag bereits aus anderen Gründen abzulehnen gewesen wäre. Es liege allein bei der Behörde, wie sie ihren Bescheid begründe. Durch die lange Zeit wechselnde und uneinheitliche Rechtsprechung im Bereich der Sportwetten und die unsichere Rechtslage zum Bestand des Sportwettenmonopols sei es aus Behördensicht notwendig gewesen, auch einen Antrag aus dem Lotteriesektor umfassend zu prüfen. Außerdem habe die Klägerin auf einer umfassenden Antragsprüfung in materieller Hinsicht bestanden. Dies obwohl mehrfach auf die fehlende Erlaubnisfähigkeit auch aufgrund des Lotteriemonopols hingewiesen worden sei. Die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen, die unabhängig von den Regelungen des Monopols bestünden, seien nicht erfüllt. Zudem sei das Lotteriemonopol rechtmäßig, durch das Monopol würden sämtliche Ziele des § 1 GlüStV gesichert. Wegen der Intransparenz der Gewinnermittlung und -verteilung seien Lotterien strukturell anfällig für Manipulationen und könnten wegen der hohen angesammelten Summen zu kriminellem Handeln verleiten. Nach § 5 Abs. 1 GlüStV habe sich Art und Umfang der Werbung für öffentliches Glücksspiel an den Zielen des § 1 GlüStV auszurichten. Nach dem Regelungsansatz des § 5 GlüStV werde eine Kanalisierung der Nachfrage auf legale und weniger gefährliche Formen des Glücksspiels bezweckt. Dies setze voraus, dass auf diese legalen Angebote in wirksamer Weise aufmerksam gemacht werden dürfe.

13
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte, die Niederschrift der mündlichen Verhandlung und die Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

14
Die Klage ist zulässig und teilweise begründet. Der Haupantrag, mit dem die Klägerin die Feststellung begehrt, dass sie für die Veranstaltung und Vermittlung des öffentlichen Glücksspiels Champion Tipp keiner glücksspielrechtlichen Erlaubnis bedürfe, ist nicht begründet. Der hilfsweise gestellte Antrag ist teilweise begründet, da die Kostenentscheidung des streitgegenständlichen Bescheids rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt.

A.

15

Der Hauptantrag der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet. Die Klage ist als Feststellungsklage im Sinne des § 43 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft.

16
Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann die Feststellung begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat.

17
Die Klägerin möchte das streitgegenständliche Glücksspiel ohne glücksspielrechtliche Erlaubnis in Bayern veranstalten und vermitteln. Die Klägerin hat gemäß § 43 Abs. 1 2. Halbsatz VwGO ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines entsprechenden Rechtsverhältnisses. Als berechtigtes Interesse ist jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art anzusehen. Zu bejahen ist ein solches Interesse, wenn zwischen der Klägerin und dem Beklagten Meinungsverschiedenheiten über Rechte und Pflichten bestehen und die Klägerin bevorstehende oder angedrohte nachteilige Maßnahmen der Behörde oder Sanktionen vermeiden will oder wenn von der Streitfrage bereits jetzt Dispositionen der Klägerin abhängen. Würde die Klägerin ohne eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV tätig werden, würde ihr neben einer eventuellen Untersagung dieser Tätigkeit ein Bußgeld in Höhe von bis zu EUR 500.000,00 drohen, Art. 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGGlüStV. Der Beklagte ist der Ansicht, dass die Klägerin zu Veranstaltung und Vermittlung der geplanten Zahlenlotterie einer Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV bedürfe – auch wenn das Lotteriemonopol des § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV aufgrund unionsrechtlicher Grundfreiheiten unanwendbar wäre.

18
Der Statthaftigkeit der Klage steht auch nicht der Grundsatz der Subsidiarität aus § 43 Abs. 2 VwGO entgegen. Danach kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies ist hier nicht der Fall. Der Klägerin steht für ihre Rechtsverfolgung – bezogen auf die von ihr angenommene glücksspielrechtliche Erlaubnisfreiheit der Veranstaltung und Vermittlung der streitgegenständlichen Lotterie – kein unmittelbareres, sachnäheres und wirksameres Verfahren zur Verfügung.

19
Die Feststellungsklage ist nicht begründet. Die Klägerin kann die begehrte Feststellung, dass sie das streitgegenständliche öffentliche Glücksspiel ohne glücksspielrechtliche Erlaubnis veranstalten und vermitteln darf, nicht verlangen.

20
Weder der Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV noch Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 AGGlüStV i.V.m. § 28 Abs. 2 GlüStV sind aus Sicht des Gerichts wegen etwaiger verfassungs- und/oder unionsrechtlicher Bedenken gegen die Ausgestaltung des Lotteriemonopols in § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV unwirksam bzw. unanwendbar.

21
Der Erlaubnisvorbehalt dient unabhängig von einer möglichen Verfassungsbzw. Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols legitimen Zielen. Er soll zunächst gewährleisten, dass Veranstalter und Vermittler von Glücksspielen zuverlässig sind. Insbesondere dient er dem Jugend- und Spielerschutz sowie der Bekämpfung der Kriminalität im Wege einer präventiven Überprüfung der Voraussetzungen der Erlaubnis (ständige Rechtsprechung, hierzu zuletzt BayVGH, B.v. 2.3.2017 – 10 CS 16.2149 – juris Rn. 7; vgl. auch BVerwG, U.v. 16.5.2013 – 8 C 14/12 – juris Rn. 53; BVerwG, U.v. 24.11.2010 – 8 C 13/09 – juris Rn. 77; BayVGH, U.v. 24.1.2012 – 10 BV 10.2665, juris Rn. 34 ff.; im Ergebnis zustimmend Pagenkopf, NVwZ 2011, 513, 520 f.).

22
Sofern die Klägerin unter Verweis auf aktuelle Rechtsprechung (EuGH, U.v. 4.2.2016 – C 336/14 – juris und HessVGH, B.v. 29.5.2017– 8 B 2744/16 – juris) zum gestoppten Konzessionsvergabeverfahren im Bereich der Sportwetten meint, ohne eine glücksspielrechtliche Erlaubnis tätig werden zu dürfen, ist diese Rechtsprechung nicht auf den vorliegenden Fall im Bereich der Zahlenlotterien zu übertragen.

23
Vor dem Hintergrund der Unionsrechtswidrigkeit des derzeit auf gesetzlicher Grundlage, § 10a i.V.m. §§ 4a ff. GlüStV, eingeleiteten, aber gestoppten Konzessionsvergabeverfahrens im Bereich der Sportwetten und der Unionsrechtswidrigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols besteht nach Ansicht des Hessischen Verwaltunsgerichtshofs (HessVGH, B.v. 29.5.2017– 8 B 2744/16 – juris Rn. 33 ff.) im Bereich der Sportwetten im Bundesland Hessen kein unionsrechtskonformes Verfahren bis zur Schaffung eines mit Unionsrecht vereinbaren Glücksspielregulierungssystems den Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV 2012 für einen Übergangszeitraum weiter anzuwenden. Das Land Hessen wollte auf Antrag Duldungen der Veranstaltung und/oder Vermittlung von Sportwetten im Internet gegenüber bestimmten Anbietern aussprechen (vgl. HessVGH, B.v. 29.5.2017– 8 B 2744/16 – juris Rn. 2 ff.).

24
Selbst bei unterstellter Unionsrechtswidrigkeit des Lotteriemonopols, § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV, gilt auch nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (HessVGH, B.v. 29.5.2017– 8 B 2744/16 – juris Rn. 34 ff.), dass aus unionsrechtlicher Sicht zunächst ein Übergangsregime geschaffen werden kann, nach dem bis zur Schaffung einer mit Unionsrecht vereinbaren Rechtslage eine zumindest temporäre Zulassung privater Anbieter zum Lotteriemarkt ermöglicht wird. Offensichtlich erlaubt ist auch die Anwendung des allgemeinen Erlaubnisvorbehalts des § 4 Abs. 1 GlüStV, sofern bestimmte Voraussetzungen – die unionsrechtlichen Gebote der Rechtssicherheit und der Transparenz – eingehalten werden (so die Ausführungen des HessVGH, B.v. 29.5.2017– 8 B 2744/16 – juris Rn. 33, 35). Die vom Land Hessen gewählte Vorgehensweise des Ausspruchs von Duldungen genügte diesen Anforderungen nicht.

25
Der Beklagte hat schriftsätzlich mehrfach ausgeführt, dass das Lotteriemonopol nach wie vor gelte. Die Rechtsprechung hat zur Anwendbarkeit des staatlichen Monopols im Bereich der Zahlenlotterien noch keine Stellung genommen (die Entscheidung des HessVGH, B.v. 29.5.2017– 8 B 2744/16 – juris bezieht sich nur auf das Monopol im Bereich der Sportwetten). Sobald eine Unionsrechtswidrigkeit des Lotteriemonopols feststehen sollte, muss den Parteien des Glücksspielstaatsvertrags und den entsprechenden Landesgesetzgebern die Möglichkeit gegeben werden, ein den unionsrechtlichen Geboten der Rechtssicherheit und der Transparenz genügendes Verfahren zur Zulassung zum Lotteriemarkt gegebenenfalls neu zu schaffen. Aus Sicht des Gerichts könnte auch ein Rückgriff auf den allgemeinen Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV privaten Anbietern einen Zugang zum Lotteriemarkt ermöglichen. Bevor sich die Parteien des Glücksspielstaatsvertrags und die Landesgesetzgeber auf ein mögliches neues Verfahren für einen Marktzugang einigen, gilt in Übereinstimmung mit der gefestigten Rechtsprechung (zuletzt BayVGH, B.v. 2.3.2017 – 10 CS 16.2149 – juris Rn. 7; vgl. auch BVerwG, U.v. 16.5.2013 – 8 C 14/12 – juris Rn. 53; BVerwG, U.v. 24.11.2010 – 8 C 13/09 – juris Rn. 77; BayVGH, U.v. 24.1.2012 – 10 BV 10.2665, juris Rn. 34 ff.), dass der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV monopolunabhängig anzuwenden ist.

B.

26
Der hilfsweise gestellte Antrag ist zulässig und teilweise begründet. Die Kostenentscheidung unter Nr. 3 des Bescheids vom 22. März 2012 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Im Übrigen ist der Bescheid rechtmäßig. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Aufhebung des Bescheids des Beklagten vom 22. März 2012 und auf Verpflichtung des Beklagten, sie neu zu bescheiden, da die Klägerin keinen Anspruch auf die begehrte glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 AGGlüStV i.V.m. § 28 Abs. 2 GlüStV hat (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

27
Der Erteilung der begehrten glücksspielrechtlichen Erlaubnis steht aus Sicht des Gerichts das in § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV verankerte Lotteriemonopol wohl nicht entgegen, da es wegen der Werbepraxis der Landeslotteriegesellschaften aus unionsrechtlicher Sicht zumindest für grenzüberschreitende Sachverhalte nicht anwendbar und zudem vermutlich verfassungswidrig sein dürfte. Es liegt wohl kein grenzüberschreitender Sachverhalt vor. Jedoch ist die Klägerin nicht finanziell leistungsfähig. Es fehlt ihr damit an der Zuverlässigkeit, weshalb sie keinen Anspruch auf die begehrte glücksspielrechtliche Erlaubnis hat.

28
I. Aufgrund der Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 ff. Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), sind die Monopolregelungen des § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV wohl nicht anzuwenden. Ob der persönliche Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Grundfreiheiten im Fall der Klägerin eröffnet ist, ist aus Sicht des Gerichts zweifelhaft, jedoch letztlich nicht entscheidungserheblich.

29
1. Das staatliche Lotteriemonopol, das in § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV verankert ist, verletzt wohl die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit. Es fehlt im Hinblick auf den tatsächlichen Normvollzug an einer kohärenten Verfolgung des gesetzgeberischen Ziels der Suchtprävention.

30
Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat jüngst für den Bereich der Sportwetten festgestellt, dass das faktisch fortbestehende staatliche Sportwettenmonopol gegen die Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 ff. AEUV, verstößt (HessVGH, B.v. 29.5.2017– 8 B 2744/16 – juris Rn. 9 ff.). Begründet wurde dies mit der systematisch unzulässigen Werbepraxis der Landeslotteriegesellschaften im Bereich der Zahlenlotterien. Diese Rechtsprechung dürfte ohne weiteres auf das Lotteriemonopol für Zahlenlotterien zu übertragen sein. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof (a.a.O.) hat einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit im Wege der Gesamtkohärenz angenommen – indem er eine Vergleichsgruppe zwischen verschiedenen Glücksspielsektoren, den Sportwetten und den Zahlenlotterien, gebildet hat. Daher gelten die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs erst recht für die Begründung einer Inkohärenz innerhalb des Bereichs der Zahlenlotterien, sogenannte Binnenkohärenz (vgl. Hartmann, EuZW 2014, S. 814, 815). Bereits im Jahr 2014 hatte das Verwaltungsgericht Ansbach erhebliche Zweifel an der Kohärenz des Lotteriemonopols und dessen Umsetzung im Hinblick auf die nach wie vor massive Werbung für Glücksspiel geäußert (vgl. VG Ansbach, U.v. 28.1.2014 – AN 4 K 12.01406 – juris Rn. 42).

31
Die Veranstaltung einer Zahlenlotterie ist als wirtschaftliche Betätigung von der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV gedeckt. Eine Beschränkung dieser Grundfreiheit durch ein Lotteriemonopol bedarf der Rechtfertigung. Zur Rechtfertigung dürfen zwingende Gründe des Allgemeinwohls wie die Suchtprävention und/oder Kriminalprävention herangezogen werden, diese Ziele werden auch in § 1 Satz 1 GlüStV aufgegriffen. Ausdrücklich steht das Ziel, „das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen“ gleichrangig neben anderen Zielen in § 1 Satz 1 GlüStV. Eine unionsrechtlich gerechtfertigte Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch entsprechende mitgliedstaatliche Regelungen setzt die Eignung der getroffenen Regelungen zur jeweiligen Zweckerreichung voraus. Dies erfordert, dass der Mitgliedstaat die von ihm mit der Glücksspielregulierung jeweils angestrebten Ziele sowohl im Hinblick auf den geschaffenen rechtlichen Rahmen (Normebene) als auch tatsächlich (faktischer Normvollzug) in kohärenter Weise zu erreichen sucht.

32
Der Hessische Verwaltungsgerichtshof erläutert unter Verweis auf obergerichtliche Rechtsprechung die Voraussetzungen eines dem Kohärenzgebote genügenden staatlichen Glücksspielmonopols (HessVGH, B.v. 29.5.2017– 8 B 2744/16 – juris Rn. 16 f.): Das Ziel, die Spielsucht zu bekämpfen und den Spieltrieb von Verbrauchern in kontrollierte legale Bereiche zu lenken, wird nur dann in kohärenter Weise verfolgt, wenn ein Mitgliedstaat als Monopolträger durchgängig darauf verzichtet, die Teilnahme an öffentlichen Glücksspielen zu fördern (vgl. BVerwG, U.v. 1.6.2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Rn. 46). Die Werbung der Monopolträger muss deshalb maßvoll sein und eine Marktbeeinflussung darstellen, die die Verbraucher zu den genehmigten Spieltätigkeiten lenkt. Denn es geht allein darum, Kunden aus der Illegalität in die Legalität zu locken, nicht hingegen sie zum Glücksspiel zu verlocken. Das bedeutet, dass die Werbung nicht zum Wetten auffordern, anreizen oder ermuntern darf, sondern sich auf die Information und Aufklärung über Art und Weise legaler Wettmöglichkeiten zu beschränken hat. Dem widersprechen Werbemaßnahmen, die von einem noch nicht zum Wetten entschlossenen, durchschnittlichen Empfänger der Botschaft als Motivation zum Wetten zu verstehen sind. Insbesondere darf die Anziehungskraft des Wettspiels nicht durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht werden, die bedeutende Gewinne in Aussicht stellen (vgl. EuGH, U.v. 8.9.2010 - C-316/07 – juris Rn. 103; U.v. 30.6.2011 - C-212/08 – juris Rn. 71; U.v. 15.9.2011 - C-347/09 - Rn. 68f). Ausgeschlossen sind damit auch stimulierende Verknüpfungen informativer Hinweise mit der Ankündigung von Sonderausschüttungen oder anderen höheren oder zusätzlichen Gewinnchancen. Auch eine Aufmachung, die etwa durch befristete Angebote Entscheidungsdruck auslösen kann, ist nicht erlaubt (vgl. BVerwG, U.v. 1.6.2011 - 8 C 2.10 - Rn. 34ff.).

33
Der Hessische Verwaltungsgerichtshof (HessVGH, B.v. 29.5.2017– 8 B 2744/16 – juris Rn. 16) stellt dabei heraus, dass jede Form der Image- oder Sympathiewerbung unzulässig ist, die über den Hinweis auf die Legalität der Monopolangebote hinaus Sympathien für das Wetten selbst weckt. Die Teilnahme an Wetten darf nicht als sozialadäquate Unterhaltung dargestellt werden und dem Glücksspiel auch kein positives Image verleihen, indem – über eine sachliche Information im Sinne einer Rechenschaftslegung ohne Bezug zu konkreten Spielmöglichkeiten hinausgehend – auf eine gemeinnützige Verwendung der erzielten Einnahmen hingewiesen wird und so das Wetten zum „Spenden durch Spielen“ aufgewertet wird. Das Erzielen von Einnahmen zur Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen darf nur eine erfreuliche oder nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen „restriktiven“ Politik sein. Denn Hinweise auf die gemeinnützige Verwendung von Erlösen aus den Wettveranstaltungen werten das Wetten zum Sponsoring gemeinnütziger Tätigkeiten auf und stellen damit die Entscheidung für eine Teilnahme als positiv zu beurteilende Handlung dar. Gleichzeitige Hinweise auf das Wettrisiko und die Gefahren des Wettens können dazu kein ausreichendes Gegengewicht bilden, weil sie die moralische Aufwertung des Wettens zum positiv zu beurteilenden Verhalten unberührt lassen (BVerwG, U.v. 24.11.2010 - 8 C 15.09 - juris Rn. 52f., 77).

34
Ebenfalls unter Verweis auf bereits ergangene Rechtsprechung zeigt der Hessische Verwaltungsgerichtshof auf, dass es unionsrechtlich nicht allein entscheidend ist, ob in einem Bundesland (systematisch) unzulässig geworben wird. Vielmehr ist die Bundesrepublik als Mitgliedstaat und damit die Werbung auch der Monopolträger in den anderen Bundesländern in den Blick zu nehmen (HessVGH, B.v. 29.5.2017– 8 B 2744/16 – juris Rn. 18 ff.).

35
Bereits die Werberichtlinie gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 GlüStV (Werberichtlinie) der Länder vom 7. Dezember 2012 (Werberichtlinie, Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, vom 17. Januar 2013 Az.: IA4-2161.1-238), welche die § 5 Abs. 1 bis 3 GlüStV hinsichtlich erlaubter Werbung konkretisiert, berücksichtigt nicht strikt die vom Gerichtshof der Europäischen Union und vom Bundesverwaltungsgericht herausgearbeiteten Kriterien, die bei einem Glücksspielmonopol einzuhalten sind. So erlaubt § 3 Abs. 3 Satz 4 der Werberichtlinie entgegen den Anforderungen des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, U.v. 24.11.2010 - juris Rn. 51f.) ausdrücklich Imagewerbung. Nach § 5 Nr. 1 Satz 2 und 3 der Werberichtlinie darf überdies attraktiv geworben und der gemeinnützige Charakter der Lotterien in den Vordergrund gestellt werden.

36
Den Anforderungen der Rechtsprechung wird die Werbepraxis der Länder als Monopolträger bzw. der Landeslotteriegesellschaften ebenfalls nicht gerecht. Die Klägerin hat dem Gericht hierzu zahlreiche Beispiele aus ihrer Sicht systematisch unzulässiger Werbung für Zahlenlotterien vorgelegt. Der Beklagte hat nicht bestritten, dass diese Werbung tatsächlich in den Medien (Fernsehen, Hörfunk, Internet sowie Print) geschaltet wurde bzw. vergleichbare Werbung weiterhin geschaltet wird. Das Gericht ist davon überzeugt, dass die von der Klägerin vorgelegten bzw. wiedergegebenen Werbemaßnahmen tatsächlich durchgeführt worden sind und in ähnlicher Form aktuell geschaltet werden.

37
Im Hörfunk wurde mit besonders hohen Jackpots (auch) im Freistaat Bayern geworben. Die Höhe des möglichen Gewinns wird mit einem in Aussicht gestellten künftigen Traumleben verknüpft, um Gewinnwünsche anzuregen und auch unentschlossene Bürger, die üblicherweise nicht an einem solchen Glücksspiel interessiert sind, zum Mitspielen anzuregen. Anschließende sehr kurzgehaltene Hinweise auf Gewinnwahrscheinlichkeiten, Suchtgefahren und Hilfsmöglichkeiten vermögen an dieser Anreizwirkung, die von der Anpreisung hoher Jackpots ausgeht, nichts zu ändern. Beispielsweise wurde folgender Radiospot ausgestrahlt:

„Stimme 1:

Freitag ist Eurojackpot-Tag. Diesen Freitag im Jackpot 61 Millionen Euro. Eurojackpot, die Chance auf Dein Traumleben, in jeder Lottoannahmestelle und unter LottoBayern.de“

Stimme 2:

„Lotto Bayern. Ihr Spiel in guten Händen.“

Stimme 3:

„Spielteilnahme ab 18. Chance auf den Höchstgewinn 1:95 Millionen. Glücksspiel kann süchtig machen. Infos unter Lottobayern.de“

38
In den von Lotto Bayern versandten Newsletter-E-Mails finden sich ebenfalls Werbehinweise auf hohe Jackpots. Dabei wird auch in den Newsletter-E-Mails der hohe Gewinn mit einem künftig (vermeintlich) besseren Leben ohne den Zwang, den Lebensunterhalt durch Arbeit verdienen zu müssen, verknüpft, um Gewinnbegehrlichkeiten zu wecken. Anschließende Hinweise auf Gewinnwahrscheinlichkeiten, Suchtgefahren und Hilfsmöglichkeiten fehlen in solchen E-Mails offenbar völlig, was die Anreizwirkung solcher Anpreisungen möglicherweise noch verstärkt, zumindest die mit der Newsletter-E-Mail gesetzte Anreizwirkung nicht mindert. Beispielsweise wurde von Lotto Bayern folgende Newsletter-E-Mail versandt:

„Sehr geehrter Herr …,

faulenzen, mal wieder so richtig die Seele baumeln lassen und einfach nur ausspannen. Nächsten Montag ist internationaler Faulpelztag und wer weiß, vielleicht können Sie ihn ganz besonders genießen? Jackpot knacken – Jeden Tag zum Faulpelztag machen.

Mit den richtigen Tipps könnte es Ihnen bald egal sein, wo und wie lange Sie Ihre Hängematte aufspannen.

Bei unserer europaweiten Lotterie Eurojackpot gibt es heute 14 Millionen Euro zu gewinnen. Wenn Sie systematisch an die Millionen rangehen wollen, nutzen Sie doch unseren Eurojackpot-Systemschein. […] Beim Lotto 6aus9 sind dieses Wochenende 13 Millionen Euro in Gewinnklasse 1 und 2 Millionen Euro in Gewinnklasse 2 zu holen. […] Viel Glück wünscht Ihr Team von Lotto Bayern“

39
Auch auf den Internetstartseiten der Landeslotteriegesellschaften finden sich blickfangmäßige Hervorhebungen der jeweils aktuellen Jackpotsummen. So soll nach Vortrag der Klägerin beispielsweise im Juli 2016 auf der Homepage von Lotto Bayern in grafisch besonders hervorgehobener Weise darauf hingewiesen worden sein, dass der Eurojackpot „diesen Freitag rund 40 Mio. € betrage.“ Auch solche Werbeeinblendungen dienen dem Ziel, noch unentschlossene Spieler, die möglicherweise die Homepage einer Landeslotteriegesellschaft zu Informationszwecken besuchen, zu einer Teilnahme an einer Zahlenlotterie zu bewegen.

40
Des Weiteren wird auch in sozialen Netzwerken auf hohe Jackpotgewinne aufmerksam gemacht. Lotto Bayern postete auf Facebook beispielsweise ein Goldfischglas mit einem „Jackpot-Fisch“. Überschrieben war diese Fotomontage mit „40 Mio. im Eurojackpot sind eine goldige Summe!“ Unter dem Foto fand sich folgender Slogan: „Ein echter Goldfisch! 40 Mio. € im Jackpot!“ Mit solchen Hinweisen in sozialen Netzwerken werden nicht nur bereits vorhandene Spielleidenschaften angesprochen, um sie in geordnete Bahnen zu lenken, sondern bei bislang Nicht-Spielinteressierten erstmalig Spielanreize geschaffen bzw. bei bereits Spielinteressierten ein gesteigertes Bedürfnis nach Glücksspielen hervorgerufen. Bemerkenswert ist auch, dass es an jeglichem Hinweis auf Gewinnwahrscheinlichkeiten, Suchtgefahren und Hilfsmöglichkeiten in solchen Posts auf Facebook fehlt.

41
Ferner wurden auch auf Nachrichtenwebsites Bannerwerbungen geschaltet, die auf hohe Jackpotgewinne hinweisen. So schaltete Lotto Bayern auf der Homepage der Zeitung Augsburger Allgemeine einen Werbebanner mit folgendem Inhalt: „Aktueller Jackpot, Rund 21 Mio. € Eurojackpot“ Die Schriftgröße in diesem Werbebanner war größer gewählt, als die Schlagzeilen der Zeitung. Auch für die Lotterie 6aus49 wurde beispielsweise auf der Homepage des Südkuriers Werbung geschalten. Dort hieß es „Jackpot diesen Mittwoch 9 Mio €.“ Die Aufmachung der Werbung durch die Wahl einer besonders großen Schriftgröße und das bloße Inaussichtstellen eines besonders hohen Gewinns dient ersichtlich alleine dem Zwecke, Gewinnwünsche hervorzurufen und so noch Unentschlossene zum Mitspielen anzuregen.

42
In den Kundenmagazinen der Landeslotteriegesellschaften wird regelmäßig auf hohe Jackpotgewinne bereits auf der Titelseite aufmerksam gemacht. Auch an Lottoannahmestellen wird nach unbestrittenem Vortrag der Klägerin sowohl im Freistaat Bayern als auch in anderen Bundesländern durch Aushänge, Aufsteller auf dem Gehweg und Hinweiswimpeln auf hohe mögliche Jackpotgewinne aufmerksam gemacht. Dadurch werden bereits vorhandene Spielleidenschaften, die etwa bei einem Leser eines Kundenmagazins einer Landeslotteriegesellschaft schon vorhanden sein dürften, noch gesteigert. Weiter werden bei bislang Nicht-Spielinteressierten, die etwa bei einem Spaziergang zufällig eine Lottoannahmestelle passieren, erstmalig Spielanreize geschaffen bzw. bei bereits Spielinteressierten ein gesteigertes Bedürfnis nach Glücksspielen hervorgerufen.

43
Zudem wird auch im Fernsehen auf hohe Jackpotgewinne aufmerksam gemacht. Als im Jackpot der Lotterie Eurojackpot eine Summe von EURO 82.000.000,00 zur Auslosung stand, wurde in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur Ziehung am Vortag und am Tag der Ziehung der Jackpot beworben. Dabei wurde mit den Worten „Rund 82 Mio. EURO! Jetzt auf Eurojackpot.de und in Deiner Lotto-Annahmestelle!“ geworben. Gezeigt wurde der bildschirmfüllende, computeranimierte Slogan „82 Mio. Euro, Eurojackpot“. Der Textteil „82 Mio. Euro“ explodierte computeranimiert in einer Lametta-Wolke. Unter Berücksichtigung der zeitlichen Nähe zur Ziehung der Eurojackpotzahlen und der Aufmachung der Werbung, die mit einer ins Auge fallenden Computeranimationen besonders hohe Gewinne in Aussicht stellt, sollen Gewinnwünsche hervorgerufen werden und noch Unentschlossene zum Mitspielen angeregt werden.

44
Ferner wird unzulässige Image- oder Sympathiewerbung in der vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof (a.a.O.) als unzulässig beschriebenen Art und Weise von den Landeslotteriegesellschaften betrieben.

45
Beispielsweise teilte die saarländische Landeslotteriegesellschaft auf ihrer Homepage zur gemeinnützigen Verwendung von Spieleinnahmen folgendes mit:

„Viele Millionen Euro für das Gemeinwohl belegen, dass Saartoto ein „Glück für Land und Leute“ ist. Rund 20% des Umsatzes kommen dem Sport, der Kultur, dem Umweltschutz und sozialen und karitativen Belangen zugute.

16,67% des Umsatzes fließen als Lotteriesteuer in die Kassen des Landes. Seit 2000 sind das rund 357 Millionen Euro an Fördergeldern für das Gemeinwohl (Sport, Kultur, Umwelt und Soziales) und über 340 Millionen Euro an Lotteriesteuern.“

46
Unter dem Slogan „FÖRDERUNG GEMEINNÜTZIGER PROJEKTE DANK WESTLOTTO – GLÜCK IST; WENN MAN SEINEN MITMENSCHEN HELFEN KANN“ wurde von WestLotto unter der Rubrik Unternehmensdarstellung darauf verwiesen, dass jeder Lottoschein, jedes Los und jede Sportwette dem Land Nordrhein-Westfalen helfe, die hohe Lebensqualität und ein soziales und solidarisches Miteinander zu erhalten.

47
Als unzulässiger Anreiz zur Glücksspielteilnahme wirken ferner die Verlautbarungen der Landeslotteriegesellschaften über Millionäre, insbesondere wenn sie mit der Angabe des vergleichsweise geringen Spieleinsatzes des Gewinners verbunden sind. So wird beispielsweise in der 28. Ausgabe vom 11. Juli 2017 des Kundenmagazins „glücksblatt“ von Lotto Bayern bereits auf der Titelseite darauf aufmerksam gemacht, dass es im ersten Halbjahr 2017 83 Großgewinne in Bayern gegebenen habe. In dem Bericht auf Seite 6 des Kundenmagazins wird dann unter anderem ausgeführt, dass ein Keno-Spieler aus Niederbayern mit zehn Euro Einsatz den Höchstbetrag von einer Million Euro bei der täglichen Zahlenlotterie gewonnen habe.

48
Der Einwand des Beklagten, dass der Werbung für Lotterien eine Kanalisierungs- und Lenkungsfunktion zukomme (vgl. Begründung zum GlüStV, Bayerischer Landtag, Drucksache 16/11995, S. 26), kann vor diesem Hintergrund nicht überzeugen. Die Regelungen in der Werberichtlinie und die darauf basierende Werbepraxis für hohe Jackpotgewinne zu werben, gehen – wie aufgezeigt – weit über eine Kanalisierungs- und Lenkungsfunktion von am öffentlichen Glücksspiel interessierten Personen hinaus. Durch die praktizierte Jackpotwerbung werden aktiv und deutlich Anreize gesetzt, an öffentlichem Glücksspiel, Zahlenlotterien, teilzunehmen. Durch eine solche Werbepraxis wird letztlich auch Zielen des § 1 Satz 1 GlüStV nicht mehr genüge getan (vgl. § 4 Werberichtlinie). Da die Ziele in § 1 Satz 1 GlüStV für alle im GlüStV geregelten Glücksspielarten bereits nach dessen Wortlaut gleichermaßen gelten, kann auch für Werbemaßnahmen im Bereich der Zahlenlotterien nicht darauf verwiesen werden, dass Zahlenlotterien geringe Suchttendenzen aufwiesen und deshalb auch aufreizende, zum Spiel anregende Werbung als eine Kanalisierung der ohnehin vorhandenen Wettleidenschaft hin zu kontrollierten Wettangeboten zu verstehen sei (in diesem Sinne Pagenkopf, NVwZ 2011, S. 513, 519).

49
Daher können Erwägungen des von dem Beklagten angeführten Urteils des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen, das sich im Rahmen der Vermittlung von Lotterien mit der Unionsrechtswidrigkeit- und Verfassungswidrigkeit des Lotteriemonopols auseinandersetzt (VG Gelsenkirchen, U.v. 17.5.2016 – 19 K 3334/14 – juris Rn. 155 ff., insbesondere Rn. 161), ebenfalls nicht überzeugen: Laut dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen führe auch eine „ausufernde“ bzw. überzogene Werbung im Ergebnis nicht zu einer Inkohärenz oder Inkonsistenz, sofern damit das Ziel der Kanalisierungsfunktion nicht „übererfüllt“ werde, indem anderen Glücksspielbereichen Marktanteile genommen würden. Damit verkennt das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, dass das Ziel, die Spielsucht zu bekämpfen und den Spieltrieb von Verbrauchern in kontrollierte legale Bereiche zu lenken, nur dann in kohärenter Weise verfolgt wird, wenn der Monopolträger durchgängig darauf verzichtet, die Wett- und Spielbereitschaft zu fördern. Mithin kommt es – anders als das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen meint – gerade nicht auf den Erfolg einer Werbung an, sondern auf deren Zielrichtung. Auch das Vorbingen des Beklagten, dass auf legale Angebote in wirksamer Weise aufmerksam gemacht werden müsse (unter Verweis BGH, U.v. 24.1.2013 – I ZR 53/11 – juris Rn. 18 zu einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassung verbotener Werbung für legale Glücksspiele gegenüber Minderjährigen in Bayern), rechtfertigt keine Werbepraxis, die gegen die Vorgaben der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung verstößt.

50
2. Die Klägerin kann sich jedoch wohl nicht auf einen Anwendungsvorrang etwaiger unionsrechtlicher Regelungen berufen. Als inländische juristische Person mit Sitz im Inland ist der Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Grundfreiheiten für die Klägerin wohl nicht eröffnet.

51
Aus Sicht des Gerichts kommt daher ein Anwendungsvorrang der Grundfrei-heiten der Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 ff. AEUV, der dazu führen könnte, dass die Regelungen des § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV nicht anzuwenden wären, wohl nicht in Betracht.

52
Es handelt sich offensichtlich um einen rein innerstaatlichen Sachverhalt, bei dem der Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Grundfreiheiten nicht eröffnet ist. Die Klägerin ist eine deutsche Gesellschaft mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland, mit deutschen Gesellschaftern und deutschen Geschäftsführern. Weiter möchte die Klägerin in Deutschland, im Freistaat Bayern, das öffentliche Glücksspiel Champion Tipp veranstalten und vermitteln.

53
Daher sind im Fall der Klägerin die Regelungen des § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV aus unionsrechtlicher Sicht wohl ohne weiteres anwendbar, da die in dieser Verwaltungsstreitsache gegebene Sachverhaltskonstellation vom Unionsrecht wohl nicht abgedeckt ist (vgl. Frenz, Handbuch Europarecht, Europäische Grundfreiheiten, Bd. 1, 2. Aufl. 2014, Rn. 2254 ff. und 3252 ff.; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 9. Aufl., Rn. 180 ff. und 734 f.; Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, 6. Aufl. 2014, § 10, Rn. 32; Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, 3. Aufl. 2015, § 10, Rn. 10 ff.).

54
Sofern die Klägerin meint, dass aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) auch in ihrem Fall der Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Grundfreiheiten eröffnet wäre, ist das nicht zutreffend. Der EuGH stellt zwar in einer Entscheidung (EuGH, U.v. 11.6.2015 – C-98/14 – juris Rn. 24 ff.) aus der jüngeren Vergangenheit darauf ab, dass der Anwendungsbereich einer Grundfreiheit eröffnet sei, wenn (überwiegend) EU-Ausländer in einem EU-Mitgliedstaat eine Dienstleistung in Anspruch nähmen. Jedoch ist das vorgenannte Urteil nicht mit dem streitentscheidenden Sachverhalt vergleichbar, da die in dem Verfahren vor dem EuGH streitgegenständlichen Spielhallen überwiegend von EU-Ausländern, Urlaubern, besucht wurden und deshalb vom EuGH ein grenzübergreifender Sachverhalt angenommen wurde (EuGH, U.v. 11.6.2015 – C-98/14 – juris Rn. 25 f.). Die Klägerin trägt nunmehr vor, dass sie an der österreichisch-bayerischen Grenze für Champion Tipp werben möchte und deshalb auch österreichische Staatsbürger an dem öffentlichen Glücksspiel teilnehmen würden. Es mag zwar zutreffen, dass durch diese Maßnahme auch österreichische Staatsbürger Champion Tipp spielen würden. Dennoch würde ein überwiegender Teil der Spieler weiterhin aus dem Freistaat Bayern stammen, wie sich aus einem Vergleich der Einwohnerzahlen des Freistaats Bayern und der Republik Österreich ergibt. Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass überwiegend österreichische Staatsbürger an dem geplanten Glücksspiel teilnehmen würden, dies hat die Klägerin auch nicht vorgetragen. Darüber hinaus hat das Gericht Zweifel, ob bei einer bloßen, eher zufälligen Inanspruchnahme einer Dienstleistung von EU-Ausländern die sogenannte passive Dienstleistungsfreiheit betroffen ist (ebenso kritisch OVG Saarl, U.v. 5.7.2017 – 1 A 51/15 – juris Rn. 297). Konsequent weitergedacht, würde das bedeuten, dass die passive Dienstleistungsfreiheit in der heutigen globalisierten Welt ständig betroffen wäre, da jederzeit ein EU-Ausländer in einem anderen EU-Mitgliedstaat eine Dienstleistung in Anspruch nimmt. In derselben Entscheidung will es der EuGH darüber hinaus für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Grundfreiheiten ausreichen lassen, „dass Anbieter, die in anderen Mitgliedstaaten als Ungarn ansässig sind, ein Interesse daran hatten oder haben, im ungarischen Hoheitsgebiet Glücksspielstätten zu eröffnen“ (EuGH, U.v. 11.6.2015 – C-98/14 – juris Rn. 27). Diese Argumentation überzeugt aus Sicht des erkennenden Gerichts nicht. Damit es einen Anknüpfungspunkt mit den unionsrechtlichen Grundfreiheiten gibt, muss ein grenzübergreifender Gesichtspunkt im konkreten Fall erkennbar sein, so auch die bereits dargestellte allgemeine Ansicht. Es kann eher nicht ausreichen, dass möglicherweise irgendwann einmal ein grenzüberschreitender Sachverhalt potentiell oder hypothetisch gegeben wäre. Vielmehr ist darauf zu verweisen, dass eine Klärung einer Auslegungsfrage der unionsrechtlichen Grundfreiheiten erst dann erfolgt, wenn ein konkreter grenzüberschreitender Sachverhalt unter nationale Rechtsvorschriften fällt, die möglicherweise das Unionsrecht verletzen.

55
Zu guter Letzt wird auch durch die Gründung einer österreichischen Tochtergesellschaft der Klägerin kein grenzüberschreitender Tatbestand geschaffen. Veranstalterin und Vermittlerin des öffentlichen Glücksspiels Champion Tipp im Freistaat Bayern soll weiterhin die Klägerin, eine deutsche Gesellschaft, sein. Die bloße Gründung einer Tochtergesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat zur Ausweitung des Geschäftsbetriebs in diesen Mitgliedstaat begründet keinen hier relevanten grenzüberschreitenden Sachverhalt.

56
3. Es spricht ferner vieles dafür, dass die gesetzlichen Vorgaben des § 5 Abs. 1 bis 3 GlüStV und deren Konkretisierung durch die Werberichtlinie sowie die Werbepraxis der Landeslotteriegesellschaften eine Verfassungswidrigkeit des Lotteriemonopols des § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV begründen (vgl. auch BVerfG, U.v. 28.3.2006 – 1 BvR 1054/01 – juris).

57
4. Letztendlich kann eine Klärung der Frage, ob die Klägerin sich auf unionsrechtliche Grundfreiheiten berufen kann, offen bleiben, da die Klägerin nach allen in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen keinen Anspruch auf eine Neubescheidung hat. Deshalb war das Gericht auch nicht gehalten, eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz (GG) an das Bundesverfassungsgericht wegen Verfassungswidrigkeit des Lotteriemonopols anzustrengen.

58
II. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 AGGlüStV i.V.m. § 28 Abs. 2 GlüStV. Die Klägerin hat bis heute kein Konzept und keinen Geschäftsplan vorgelegt, die eine Überprüfung ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit, die Teil der Zuverlässigkeit ist, auch nur im Ansatz ermöglichen. Damit fehlt es an der Erlaubnisvoraussetzung des Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Abs. 1 Satz 2 AGGlüStV i.V.m. § 4 Abs. 1 GlüStV.

59
Nach dem Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AGGlüStV darf eine Erlaubnis nur zuverlässigen Veranstaltern und Vermittlern eines öffentlichen Glücksspiels erteilt werden. Zuverlässig nach Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AGGlüStV ist insbesondere, wer die Gewähr dafür bietet, dass die Veranstaltung und die Vermittlung ordnungsgemäß und für die Spielteilnehmer sowie für die Erlaubnisbehörde nachvollziehbar durchgeführt wird. Bereits aus dem Verweis auf ordnungsgemäße Durchführung ergibt sich, dass ein Veranstalter und Vermittler eines Glücksspiels organisatorisch, personell und finanziell in der Lage sein muss, die von ihm beantragte Veranstaltung und Vermittlung eines öffentlichen Glücksspiels ordnungsgemäß sicherzustellen. Ein besonderer Aspekt muss dabei auf der finanziellen Leistungsfähigkeit eines Antragstellers liegen, sofern es um die Veranstaltung von Zahlenlotterien geht. Zahlenlotterien sind aufgrund der Intransparenz der Gewinnermittlung und -verteilung strukturell anfällig für Manipulationen. Dies insbesondere, weil die Gewinnermittlung und die Abwicklung des Spielvorgangs in der Hand des Glücksspielunternehmers liegen (vgl. Begründung zum GlüStV, Bayerischer Landtag, Drucksache 16/11995, S. 18). Um eine Manipulation bei der Gewinnermittlung und der Gewinnausschüttung bereits im Ansatz zu vermeiden, muss die finanzielle Leistungsfähigkeit eines Veranstalters und Vermittlers einer Zahlenlotterie auf jeden Fall gegeben sein. Die finanzielle Leistungsfähigkeit dient – wie bereits der Beklagte im streitgegenständlichen Bescheid festgestellt hat – der Gewährleistung des Spielerschutzes, § 1 Nr. 3 GlüStV. Sie ist damit ein wesentliches Zuverlässigkeitskriterium.

60
Die Klägerin hat weder bei Stellung des Antrags noch im gerichtlichen Verfahren und in der mündlichen Verhandlung Unterlagen vorgelegt oder Umstände vorgetragen, aus denen sich ihre finanzielle Leistungsfähigkeit ergibt. Unter Zugrundelegung des von der Klägerin vorgelegten Konzepts und ihres Businessplans ist die finanzielle Leistungsfähigkeit der Klägerin zum einem bereits nicht nachvollziehbar überprüfbar und zum anderen – soweit die Kosten für die Lotterie nachvollzogen werden können – auf Grundlage der finanziellen Ausstattung der Klägerin keinesfalls gegeben.

61
Um die finanzielle Leistungsfähigkeit eines Veranstalters oder Vermittlers von öffentlichem Glücksspiels überprüfen zu können, muss dieser die zu erwartenden Kosten, Umsätze und Gewinne im Zusammenhang mit der Veranstaltung oder Vermittlung des Glücksspiels nachvollziehbar und überprüfbar gegenüber der Behörde darlegen. Da es sich bei den vorgenannten Parametern um Tatsachen handelt, die in der Sphäre eines Veranstalters oder Vermittlers liegen, sind sie von diesem im Verwaltungsverfahren darzulegen. Auch wenn die zum Zeitpunkt der Antragstellung geltende Fassung des AGGlüStV anders als Art. 2 Abs. 1 Satz 2 AGGlüStV in der aktuellen Fassung nicht die Vorlage geeigneter Darstellungen, Konzepte und Bescheinigungen forderte, war es auch schon zum Zeitpunkt der Antragstellung denklogisch notwendig, dass die Klägerin zu erwartende Kosten, Umsätze und Gewinne nachvollziehbar und prüfbar darlegte, da allein der Klägerin die entsprechenden Tatsachen bekannt waren. Nur auf dieser Grundlage können Behörden und bei Bedarf auch Gerichte überprüfen, ob ein entsprechender Antragsteller die notwendige finanzielle Leistungsfähigkeit und damit die Zuverlässigkeit besitzt, um die notwendigen Investitionen für die Durchführung des öffentlichen Glücksspiels und den ordnungsgemäßen Ablauf sicherzustellen.

62
Die Umsatz- und Ertragsprognose der Klägerin geht davon aus, dass die Klägerin vor Aufnahme des Geschäftsbetriebs Investitionen (EBIT) von EUR 3.714.000,00 tätigen müsse. Die Höhe der Investitionen und der Anfangskosten, werden in den eingereichten Unterlagen unter den Punkten IT/Infrastruktur und Personalkosten näher aufgeschlüsselt. Im ersten Jahr des Geschäftsbetriebs soll die Klägerin nach eigenen Angaben im Ergebnis einen Verlust (EBIT) von EUR 1.834.000,00 erwirtschaften. Dieser soll sich wie folgt zusammensetzen: Entstehende Kosten – Ausschüttung an einen Fonds EUR 41.000,00, Glücksspielabgabe EUR 5.071.000,00, Gewinnausschüttung EUR 15.214.000,00, übrige Kosten EUR 11.936.000,00. Die übrigen Kosten setzen sich aus den Punkten Personalkosten, IT/Infrastruktur/Annahmegeräte, Betriebskosten, Miete, Marketing, Fuhrpark, Spesen, Versicherungen und einem Punkt „other“ zusammen. Demgegenüber soll der Umsatz bei EUR 30.428.000,00 liegen. Die Umsatz- und Ertragsprognose ist für insgesamt fünf Jahre erstellt und prognostiziert Kosten von insgesamt EUR 323.538.000,00, jeweils zusammengesetzt aus den Bereichen Ausschüttung an den Fonds, Glücksspielabgabe, Gewinnausschüttung, übrige Kosten. Auf fünf Jahre gesehen sollen die übrigen Kosten EUR 71.540.000,00 betragen. Demgegenüber soll ein Umsatz von EUR 341.969.000,00 und ein Gewinn (EBIT) von EUR 18.430.000 stehen. Der vorgelegte „Business Case“ der Klägerin geht für das erste Geschäftsjahr davon aus, dass 5 Prozent der Lottospieler in Bayern das Glücksspiel Champion Tipp wählen und in Folge dessen 93.750 Personen wöchentlich Champion Tipp spielen würden. Im fünften Geschäftsjahr steige der Anteil der Spieler auf 19,65 Prozent der Lottospieler in Bayern, dies wären dann wöchentlich 368.443 Teilnehmer an dem Glücksspiel Champion Tipp. Weiterhin zeigt die Klägerin in ihrem „Business Case“ die Anzahl der Spielscheine auf, die abgegeben werden sollen. Beispielsweise sollen im zweiten Quartal im ersten Geschäftsjahr pro Woche 107.813 Spielscheine abgegeben werden. Bei der Zahl der abgegebenen Spielscheine soll es in den ersten beiden Jahren eine Steigerung von 15 Prozent geben, im dritten und vierten Jahr dann eine Steigerung von 5 Prozent, im fünften Jahr soll das Wachstum stagnieren. Die Klägerin nimmt einen durchschnittlichen Preis pro Spielschein von EUR 5,00 an und errechnet daraus ihren Umsatz.

63
Auf Grundlage dieser Angaben ist eine Prüfung der Zuverlässigkeit der Klägerin nicht möglich. Statistiken, Umfragen oder wissenschaftliche Untersuchungen, mit denen die Klägerin die von ihr angenommene Anzahl von verkauften Spielscheinen, die erwartete Zahl der Spieler und den prognostizierten durchschnittlichen Preis pro Spielschein untermauert, wurden dem Antrag nicht beigefügt. Damit ist es weder für den Beklagten noch für das Gericht möglich, nachzuvollziehen, wie der von der Klägerin erwartete Umsatz tatsächlich erwirtschaftet werden soll. Es ist nicht erkennbar, auf welchen belastbaren und nachprüfbaren Tatsachen die Annahmen zu Spielteilnehmern, verkauften Spielscheinen und Umsatz pro Spielschein getroffen wurden. Folglich beruhen die Annahmen der Klägerin auf Vermutungen „ins Blaue“ hinein. Da die gesamte Umsatzberechnung der Klägerin damit hinfällig ist, kann gerade nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin Umsätze in der behaupteten Größenordnung erzielen wird. Die Umsätze der Klägerin könnten sowohl wesentlich höher als auch wesentlich niedriger als erwartet ausfallen.

64
Nachvollziehbar sind allein die auf Seite der Klägerin geplanten Investitionen und Ausgaben in den Bereichen Personalkosten, IT/Infrastruktur/Annahmegeräte, Betriebskosten, Miete, Marketing, Fuhrpark, Spesen, Versicherungen und dem Punkt „other“. Diese Kosten betragen in fünf Jahren EUR 71.540.000,00. Es ist nicht erkennbar, wie die Klägerin diese Kosten decken kann. Das Betriebsvermögen der Klägerin reicht keinesfalls aus, um diese Kosten bestreiten zu können. Auch die Finanzierungszusage der D. GmbH deckt nur einen Bruchteil dieser sicher zu erwartenden Kosten. Daher kommt es nicht auf die Klärung der Frage an, ob eine allein schuldrechtliche Finanzierungszusage ausreichend ist, um die finanzielle Leistungsfähigkeit und damit die Zuverlässigkeit der Klägerin zu begründen. Im Ergebnis kann die Klägerin noch nicht einmal die von ihr veranschlagten Fixkosten im Ansatz aus eigenen oder fremden Mitteln decken. Auch deshalb ist auf Grundlage der finanziellen Ausstattung nicht von einer Zuverlässigkeit der Klägerin auszugehen.

65
Anders als die Klägerin meint, bestand seitens des Beklagten kein Anlass, die Veranstaltung und Vermittlung des streitgegenständlichen Glücksspiels unter der Auflage der finanziellen Leistungsfähigkeit der Klägerin zu erteilen. Die finanzielle Leistungsfähigkeit betrifft die Zuverlässigkeit der Klägerin und ist damit zwingende Voraussetzung für die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AGGlüStV i.V.m. § 4 Abs. 1 GlüStV. Da die finanzielle Leistungsfähigkeit auf Grundlage der eingereichten Unterlagen gesamt gesehen gar nicht und mit Blick auf die übrigen Kosten nur partiell nachprüfbar ist, ist nicht zu erkennen, wie mit einer Auflage die Zuverlässigkeit der Klägerin sichergestellt werden könnte. Zudem handelt es sich bei der Erteilung einer Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV um eine Ermessensentscheidung, § 4 Abs. 2 Satz GlüStV. Daher steht die Erteilung einer Auflage im Ermessen des Beklagten, Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 Bayerisches Verwaltungs- und Verfahrensgesetz (BayVwVfG). Vor dem Hintergrund der fehlenden Zuverlässigkeit der Klägerin ist nicht zu erkennen, inwieweit das Ermessen des Beklagten soweit reduziert ist, dass ein Anspruch auf eine Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis unter der Auflage oder auch der Bedingung der finanziellen Leistungsfähigkeit in Betracht käme. Da es bereits an der Zuverlässigkeit, genauer der finanziellen Leistungsfähigkeit, der Klägerin fehlt, musste das Gericht nicht klären, ob die übrigen Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 1 Satz 1 AGGlüStV erfüllt sind.

66
III. Die Kostenentscheidung des Bescheids ist ermessensfehlerhaft, rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

67
Die Ablehnung des Antrags auf Vermittlung und Veranstaltung der streitgegenständlichen Lotterie hätte – entgegen der Rechtsansicht des Beklagten – aus Behördensicht einzig und alleine auf das Lotteriemonopol, § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV, gestützt werden dürfen. Die Regelungen in § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV waren zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses im Jahr 2012 für den Beklagten im Bereich der Zahlenlotterien anzuwenden. Weder hatte das Bundesverfassungsgericht deren Rechtswidrigkeit festgestellt noch hatten der Europäische Gerichtshof oder ein nationales Gericht einen Anwendungsvorrang der Dienstleistungsfreiheit im Bereich der Zahlenlotterien angenommen. Beides ist auch bis heute noch nicht geschehen. Sofern eine Verfassungswidrigkeit oder die Unanwendbarkeit einer nationalen Regelung vor dem Hintergrund der unionsrechtlichen Grundfreiheiten nicht offensichtlich auf der Hand liegen, haben Verwaltungsbehörden keine Normverwerfungskompetenz. Der Beklagte ging dementsprechend selbst bis zuletzt in seinen Schriftsätzen davon aus, dass das Lotteriemonopol des § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV verfassungsgemäß und unionsrechtskonform sei.

68
Vor diesem Hintergrund war das Lotteriemonopol für den Beklagten und seine Behörden anzuwenden. Das Lotteriemonopol verbot damit jegliche Prüfung in der Sache hinsichtlich etwaiger Erlaubnisvoraussetzungen für die Veranstaltung und Vermittlung des streitgegenständlichen Glücksspiels. Eine Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen hätte allenfalls hilfsweise erfolgen dürfen. Die finanzielle Leistungsfähigkeit der Klägerin war zudem nicht gegeben, es hätte insofern auch nicht einer Nachforderung von Unterlagen bedurft. Daher ist es aufgrund sachfremder Erwägungen ermessensfehlerhaft, bei Anwendung des Art. 8 Abs. 1 Satz 1 Kostengesetz (KG) den erheblichen Prüfungsaufwand von Erlaubnisvoraussetzungen auf Seiten des Beklagten heranzuziehen. Ein solcher Prüfungsaufwand ist nicht zu erkennen, da der Beklagte – wie bereits ausgeführt – das aus seiner Sicht verfassungsgemäße und unionsrechtskonforme Lotteriemonopol anzuwenden hatte. Zudem hätte der Antrag auch mit hilfsweiser Begründung wegen fehlender finanzieller Leistungsfähigkeit ohne nähere, umfangreiche Prüfung abgelehnt werden können. Die übrigen Gründe der Kostenentscheidung begegnen keinen rechtlichen Bedenken.

69
Der Beklagte ist nicht gehindert, erneut eine Kostenentscheidung unter Beachtung der vorgenannten Aspekte zu erlassen.

C.

70
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708, 709 ff Zivilprozessordnung (ZPO).

Quelle

Sonntag, 3. Dezember 2017

EuGH-Urteil Di Maura (C-246/16) zur steuerlichen Neutralität


URTEIL DES GERICHTSHOFS (Erste Kammer)

23. November 2017(*)

„Vorlage zur Vorabentscheidung – Mehrwertsteuer – Besteuerungsgrundlage – Sechste Richtlinie 77/388/EWG – Art. 11 Teil C Abs. 1 Unterabs. 2 – Beschränkung des Rechts auf Verminderung der Besteuerungsgrundlage bei Nichtzahlung des Vertragspartners – Umsetzungsspielraum der Mitgliedstaaten – Verhältnismäßigkeit des Zeitraums der Vorfinanzierung durch den Unternehmer“

In der Rechtssache C‑246/16


betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht von der Commissione tributaria provinciale di Siracusa (Finanzgericht der Provinz Siracusa, Italien) mit Entscheidung vom 7. März 2016, beim Gerichtshof eingegangen am 28. April 2016, in dem Verfahren

Enzo Di Maura


gegen

Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale di Siracusa

erlässt
DER GERICHTSHOF (Erste Kammer)


unter Mitwirkung der Kammerpräsidentin R. Silva de Lapuerta sowie der Richter J.‑C. Bonichot (Berichterstatter), A. Arabadjiev, S. Rodin und E. Regan,

Generalanwältin: J. Kokott,

Kanzler: A. Calot Escobar,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens,

unter Berücksichtigung der Erklärungen

–        der italienischen Regierung, vertreten durch G. Palmieri als Bevollmächtigte im Beistand von G. De Bellis, avvocato dello Stato,

–        der Regierung des Vereinigten Königreichs, vertreten durch J. Kraehling und G. Brown als Bevollmächtigte im Beistand von E. Mitrophanous, Barrister,

–        der Europäischen Kommission, vertreten durch F. Tomat und M. Owsiany-Hornung als Bevollmächtigte,

nach Anhörung der Schlussanträge der Generalanwältin in der Sitzung vom 8. Juni 2017

folgendes


Urteil

1        Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 11 Teil C Abs. 1 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern – Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage (ABl. 1977, L 145, S. 1, im Folgenden: Sechste Richtlinie) sowie der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der Effektivität des Unionsrechts und der Neutralität der Mehrwertsteuer.

2        Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Herrn Enzo Di Maura und der Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale di Siracusa (Finanzamt – Direktion der Provinz Siracusa, Italien) (im Folgenden: Finanzamt) wegen eines Steuerbescheids für das Steuerjahr 2004 betreffend die Verminderung der Besteuerungsgrundlage für die Mehrwertsteuer.

 Rechtlicher Rahmen

 Unionsrecht

3        Art. 11 Teil C Abs. 1 der Sechsten Richtlinie, der die Verminderung der Besteuerungsgrundlage regelt, bestimmt:

„Im Falle der Annullierung, der Rückgängigmachung, der Auflösung, der vollständigen oder teilweisen Nichtbezahlung oder des Preisnachlasses nach der Bewirkung des Umsatzes wird die Besteuerungsgrundlage unter von den Mitgliedstaaten festgelegten Bedingungen entsprechend vermindert.

Jedoch können die Mitgliedstaaten im Falle der vollständigen oder teilweisen Nichtbezahlung von dieser Regel abweichen.“

 Italienisches Recht

4        Art. 26 („Änderung der Besteuerungsgrundlage oder der Steuer“) Abs. 2 des Decreto del Presidente della Repubblica n. 633 – Istituzione e disciplina dell'imposta sul valore aggiunto (Dekret Nr. 633 des Präsidenten der Republik – Einführung und Regelung der Mehrwertsteuer) vom 26. Oktober 1972 (GURI Nr. 292 vom 11. November 1972) in der auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens anwendbaren Fassung (im Folgenden: Präsidialdekret) bestimmt:

„Wenn ein Umsatz, für den eine Rechnung ausgestellt worden ist, nach der in den Art. 23 und 24 vorgesehenen Registrierung in Folge von Nichtigerklärung, Annullierung, Widerruf, Auflösung, Kündigung oder Ähnlichem oder wegen vollständiger oder teilweiser Nichtbezahlung aufgrund erfolglos gebliebener Insolvenzverfahren oder Vollstreckungsverfahren oder in Folge der Anwendung vertraglich vorgesehener Nachlässe oder Rabatte ganz oder teilweise entfällt oder sich der zu versteuernde Betrag verringert, ist der Lieferer des Gegenstands oder der Dienstleistende berechtigt, die der Änderung entsprechende Steuer gemäß Art. 19 abzuziehen, indem er sie gemäß Art. 25 registriert. Der Erwerber oder Empfänger, der den Vorgang schon gemäß Art. 25 registriert hat, muss in einem solchen Fall unbeschadet seines Rechts auf Erstattung des an den Lieferer oder Dienstleistenden als Entschädigung gezahlten Betrags die Änderung nach Art. 23 oder Art. 24 registrieren.“

5        Nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts ist diese Bestimmung von der italienischen Verwaltung und den italienischen Gerichten fortwährend dahin ausgelegt worden, dass der Steuerpflichtige, um eine Verminderung der Besteuerungsgrundlage bei Nichtbezahlung zu erreichen, beweisen müsse, dass Insolvenzverfahren erfolglos geblieben seien, was erst möglich sei, wenn die Frist für die Erklärungen zu einem etwaigen Teilungsplan abgelaufen sei oder in Ermangelung eines Teilungsplans, wenn die Frist für ein Rechtsmittel gegen den Beschluss über die Einstellung des Insolvenzverfahrens abgelaufen sei.

 Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

6        Da einer seiner Kunden für zahlungsunfähig erklärt worden war, ohne eine Rechnung über 35 000 Euro beglichen zu haben, verminderte Herr Di Mauro seine Besteuerungsgrundlage in entsprechender Höhe, wozu er sich auf der Grundlage der angeführten Bestimmungen des Präsidialdekrets berechtigt glaubte.

7        Das Finanzamt genehmigte diese Berichtigung nicht und führte zur Begründung aus, dass sie erst nach erfolgloser Durchführung eines Insolvenzverfahrens oder eines Einzelvollstreckungsverfahrens erfolgen dürfe, somit erst dann, wenn feststehe, dass die Forderung ausfalle, und nicht nach einer bloßen Erklärung der Zahlungsunfähigkeit wie dies beim Schuldner von Herrn Di Maura der Fall gewesen sei.

8        Herr Di Maura erhob Klage bei der Commissione tributaria provinciale di Siracusa (Finanzgericht der Provinz Siracusa, Italien) und trug vor, dass eine Verminderung der Besteuerungsgrundlage wegen Nichtbezahlung der Gegenleistung schon zum Zeitpunkt der Erklärung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners möglich sein müsse.

9        Dieses Gericht hat Zweifel hinsichtlich der Vereinbarkeit der angeführten Bestimmung des Präsidialdekrets mit den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit, der Effektivität des Unionsrechts und der Neutralität der Mehrwertsteuer, insbesondere in Anbetracht der durchschnittlichen Dauer der Insolvenzverfahren in Italien, die nicht selten zehn Jahre überschreite. Außerdem werde das Recht auf Verminderung der Steuerbemessungsgrundlage durch das italienische Recht übermäßig beschränkt, da diese Art von Beschränkung nach der Sechsten Richtlinie an die Nichtbezahlung geknüpft sei und nicht an erfolglos gebliebene Insolvenzverfahren oder Vollstreckungsmaßnahmen.

10      Unter diesen Umständen hat die Commissione tributaria provinciale di Siracusa (Finanzgericht der Provinz Siracusa) das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1.      Ist es angesichts des Art. 11 Teil C Abs. 1 und des Art. 20 Abs. 1 Buchst. b Satz 2 der Sechsten Richtlinie über die Minderung der Besteuerungsgrundlage und über die Berichtigung der für steuerpflichtige Umsätze in Rechnung gestellten Mehrwertsteuer im Fall vollständiger oder teilweiser Nichtbezahlung der von den Parteien vereinbarten Gegenleistung mit den vom AEU-Vertrag gewährleisteten Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und der Effektivität und dem für die Anwendung der Mehrwertsteuer geltenden Grundsatz der Neutralität vereinbar, Beschränkungen aufzuerlegen, die dem Steuerpflichtigen die Erstattung der Steuer für die vollständig oder teilweise nicht bezahlte Gegenleistung unmöglich machen oder übermäßig erschweren – auch wegen des Zeitfaktors, der mit der unvorhersehbaren Dauer eines Insolvenzverfahrens verbunden ist?

2.      Falls die erste Frage zu bejahen ist: Ist mit den oben genannten Grundsätzen eine Vorschrift vereinbar, die – wie Art. 26 Abs. 2 des Präsidialdekrets – das Recht auf Erstattung der Steuer von dem Beweis abhängig macht, dass zuvor ohne Erfolg Insolvenzverfahren durchgeführt worden sind, d. h., dass eine Erstattung nach der Rechtsprechung und der Praxis der Steuerbehörde des Mitgliedstaats ausschließlich nach der erfolglosen endgültigen Verteilung der Aktiva oder, falls es keine gibt, nachdem der endgültige Beschluss über die Einstellung des Insolvenzverfahrens ergangen ist, stattfindet, auch wenn solche Verfahren aufgrund des Betrags der Forderung, der Aussichten auf ihre Einziehung und der Kosten der Insolvenzverfahren vernünftigerweise als unwirtschaftlich zu betrachten sind und in Erwägung dessen, dass jedenfalls die genannten Voraussetzungen erst Jahre nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfüllt sein können?

 Zu den Vorlagefragen

11      Mit seinen Fragen, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 11 Teil C Abs. 1 Unterabs. 2 der Sechsten Richtlinie dahin auszulegen ist, dass ein Mitgliedstaat die Verminderung der Besteuerungsgrundlage für die Mehrwertsteuer im Fall der vollständigen oder teilweisen Nichtbezahlung davon abhängig machen kann, dass ein Insolvenzverfahren erfolglos geblieben ist, wenn ein solches Verfahren mehr als zehn Jahre dauern kann.

12      Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass Art. 11 Teil A Abs. 1 Buchst. a der Sechsten Richtlinie mit dem Ziel, die Besteuerungsgrundlage zu harmonisieren, vorsieht, dass im Inland grundsätzlich alles Besteuerungsgrundlage ist, was den Wert der Gegenleistung bildet, die der Lieferer oder Dienstleistende vom Abnehmer oder Dienstleistungsempfänger oder von einem Dritten erhält oder erhalten soll.

13      Diese Bestimmung ist Ausdruck eines tragenden Grundsatzes der Sechsten Richtlinie, nach dem die Besteuerungsgrundlage die tatsächlich erhaltene Gegenleistung ist und aus dem folgt, dass die Steuerverwaltung als Mehrwertsteuer keinen Betrag erheben darf, der den übersteigt, der dem Steuerpflichtigen selbst an Mehrwertsteuer gezahlt wurde (Urteil vom 3. Juli 1997, Goldsmiths, C‑330/95, EU:C:1997:339, Rn. 15).

14      Gemäß diesem Grundsatz verpflichtet Art. 11 Teil C Abs. 1 Unterabs. 1 der Sechsten Richtlinie, der die Fälle der Annullierung, der Rückgängigmachung, der Auflösung, der vollständigen oder teilweisen Nichtbezahlung und des Preisnachlasses nach der Bewirkung des Umsatzes betrifft, die Mitgliedstaaten, die Besteuerungsgrundlage und damit den vom Steuerpflichtigen geschuldeten Mehrwertsteuerbetrag zu vermindern, wenn der Steuerpflichtige nach Bewirkung des Umsatzes die gesamte Gegenleistung oder einen Teil davon nicht erhält (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 3. Juli 1997, Goldsmiths, C‑330/95, EU:C:1997:339, Rn. 16).

15      Nach Art. 11 Teil C Abs. 1 Unterabs. 2 der Sechsten Richtlinie können die Mitgliedstaaten im Fall der vollständigen oder teilweisen Nichtbezahlung von der in der vorstehenden Randnummer genannten Regel abweichen.

16      Im Fall der vollständigen oder teilweisen Nichtbezahlung des Kaufpreises, wenn es nicht zu einer Auflösung oder Annullierung des Vertrags kommt, schuldet der Käufer nämlich weiter den vereinbarten Preis und dem Verkäufer steht, auch wenn er nicht mehr Eigentümer des Gegenstands ist, grundsätzlich immer noch seine Forderung zu, die er vor Gericht geltend machen kann. Da jedoch nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine solche Forderung tatsächlich endgültig uneinbringlich wird, wollte der Unionsgesetzgeber jedem Mitgliedstaat die Entscheidung überlassen, zu bestimmen, ob der Fall der Nichtbezahlung des Kaufpreises, die als solche im Gegensatz zur Auflösung oder Annullierung des Vertrags die Parteien nicht in ihre Ausgangslage zurückversetzt, ein Recht auf entsprechende Verminderung der Besteuerungsgrundlage unter den von ihm festgelegten Bedingungen eröffnet oder ob eine solche Verminderung in diesem Fall nicht zulässig ist (Urteil vom 15. Mai 2014, Almos Agrárkülkereskedelmi, C‑337/13, EU:C:2014:328, Rn. 25).

17      Diese strikt auf den Fall der vollständigen oder teilweisen Nichtbezahlung beschränkte Abweichungsbefugnis beruht jedoch, wie der Gerichtshof bereits entschieden hat, auf der Erwägung, dass es unter bestimmten Umständen und aufgrund der Rechtslage in dem betreffenden Mitgliedstaat schwierig sein kann, nachzuprüfen, ob die Gegenleistung endgültig oder nur vorläufig nicht erbracht worden ist (Urteil vom 3. Juli 1997, Goldsmiths, C‑330/95, EU:C:1997:339, Rn. 18).

18      Die Ausübung einer solchen Abweichungsbefugnis muss daher gerechtfertigt werden, damit die von den Mitgliedstaaten zu ihrer Durchführung erlassenen Maßnahmen das mit der Sechsten Richtlinie verfolgte Ziel der Steuerharmonisierung nicht zunichtemachen (Urteil vom 3. Juli 1997, Goldsmiths, C‑330/95, EU:C:1997:339, Rn. 18).

19      Aus Rn. 23 des Urteils vom 15. Mai 2014, Almos Agrárkülkereskedelmi (C‑337/13, EU:C:2014:328), ergibt sich zwar in entsprechender Anwendung, dass sich die Steuerpflichtigen im Fall der Nichtbezahlung des Preises nicht auf ein Recht zur Verminderung ihrer Besteuerungsgrundlage für die Mehrwertsteuer gemäß Art. 11 Teil C Abs. 1 Unterabs. 1 der Sechsten Richtlinie berufen können, wenn der betreffende Mitgliedstaat von der Ausnahme nach Art. 11 Teil C Abs. 1 Unterabs. 2 der Sechsten Richtlinie hat Gebrauch machen wollen.

20      Jedoch ist diese Begründung entgegen der Auffassung der italienischen Regierung und der Regierung des Vereinigten Königreichs, wie die Generalanwältin in den Nrn. 32 bis 44 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, nicht dahin zu verstehen, dass damit die in den Rn. 17 und 18 des vorliegenden Urteils angeführte Rechtsprechung dadurch in Frage gestellt werden soll, dass die Mitgliedstaaten die Verminderung der Besteuerungsgrundlage für die Mehrwertsteuer einfach ohne Weiteres ausschließen könnten.

21      Insoweit ergibt sich aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass Ausnahmen eng auszulegen sind (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 20. Juni 2002, Kommission/Deutschland, C‑287/00, EU:C:2002:388, Rn. 47, vom 14. Juni 2007, Horizon College, C‑434/05, EU:C:2007:343, Rn. 16, und vom 21. März 2013, PFC Clinic, C‑91/12, EU:C:2013:198, Rn. 23). Dem Wortlaut von Art. 11 Teil C Abs. 1 Unterabs. 2 der Sechsten Richtlinie selbst ist zu entnehmen, dass die Mitgliedstaaten zwar von der im ersten Unterabsatz vorgesehenen Berichtigung der Besteuerungsgrundlage abweichen können, sie jedoch vom Unionsgesetzgeber nicht die Befugnis erhalten haben, sie einfach ohne Weiteres auszuschließen.

22      Dieses Ergebnis wird durch eine teleologische Auslegung von Art. 11 Teil C Abs. 1 Unterabs. 2 der Sechsten Richtlinie bestätigt. Zwar ergibt es Sinn, dass die Mitgliedstaaten der in Rn. 16 des vorliegenden Urteils angeführten Unsicherheit über die Endgültigkeit der Nichtbezahlung einer Rechnung entgegenwirken können, doch kann eine solche Abweichungsbefugnis nicht über diese Unsicherheit hinausgehen und sich insbesondere nicht auf die Frage erstrecken, ob eine Verminderung der Besteuerungsgrundlage bei Nichtbezahlung entfallen kann.

23      Würde zugelassen, dass die Mitgliedstaaten jede Verminderung der Besteuerungsgrundlage für die Mehrwertsteuer ausschließen könnten, liefe dies auch dem Grundsatz der Neutralität der Mehrwertsteuer zuwider, aus dem sich insbesondere ergibt, dass der Unternehmer in seiner Eigenschaft als Steuereinnehmer für Rechnung des Staates vollständig von der im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit geschuldeten oder entrichteten Mehrwertsteuer entlastet werden muss (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 13. März 2008, Securenta, C‑437/06, EU:C:2008:166, Rn. 25, und vom 13. März 2014, Malburg, C‑204/13, EU:C:2014:147, Rn. 41).

24      Zur Beantwortung der Vorlagefragen ist daher zu prüfen, inwieweit eine Regelung über die Verminderung der Besteuerungsgrundlage wie die im Ausgangsverfahren fragliche gerechtfertigt ist.

25      Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der zu den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts gehört, müssen die Mittel zur Umsetzung der Sechsten Richtlinie zur Erreichung der mit dieser Richtlinie verfolgten Ziele geeignet sein und dürfen nicht über das dazu Erforderliche hinausgehen (vgl. entsprechend Urteil vom 26. April 2012, Kommission/Niederlande, C‑508/10, EU:C:2012:243, Rn. 75).

26      Wie in Rn. 22 des vorliegenden Urteils ausgeführt, soll mit der in Art. 11 Teil C Abs. 1 Unterabs. 2 der Sechsten Richtlinie vorgesehenen Ausnahme vom Recht auf Verminderung der Besteuerungsgrundlage der Unsicherheit über die Endgültigkeit der Nichtbezahlung einer Rechnung entsprochen werden.

27      Dieser Unsicherheit wird in den im Ausgangsverfahren fraglichen nationalen Rechtsvorschriften offenkundig im Wesentlichen dadurch Rechnung getragen, dass dem Steuerpflichtigen das Recht auf Verminderung der Besteuerungsgrundlage so lange vorenthalten wird, wie die Forderung nicht endgültig uneinbringlich ist. Derselbe Zweck könnte jedoch auch dadurch verfolgt werden, dass die Verminderung zuerkannt wird, wenn der Steuerpflichtige eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Ausfall der Schuld darlegt, aber die Besteuerungsgrundlage heraufgesetzt werden kann, wenn die Zahlung dennoch erfolgen sollte. Es wäre dann Sache der nationalen Behörden, unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und unter richterlicher Kontrolle die Nachweise für eine wahrscheinlich länger dauernde Nichtbezahlung festzulegen, die der Steuerpflichtige unter Berücksichtigung der Besonderheiten des anzuwendenden nationalen Rechts beizubringen hat. Eine solche Ausgestaltung wäre auch zur Erreichung des verfolgten Ziels wirksam und zugleich weniger belastend für den Steuerpflichtigen, der die Vorfinanzierung der Mehrwertsteuer sicherstellt, indem er sie für Rechnung des Staates einzieht, wie in Rn. 23 des vorliegenden Urteils ausgeführt worden ist.

28      Die Feststellung in der vorstehenden Randnummer gilt umso mehr im Kontext nationaler Rechtsvorschriften wie den im Ausgangsverfahren fraglichen, bei deren Anwendung in der Praxis erst nach rund zehn Jahren sicher feststeht, dass die Forderung endgültig uneinbringlich ist. Eine solche Dauer kann jedenfalls für die diesen Rechtsvorschriften unterliegenden Unternehmer im Fall der Nichtbezahlung einer ihrer Rechnungen zu einem Liquiditätsnachteil gegenüber ihren Mitbewerbern aus anderen Mitgliedstaaten führen, der offensichtlich das mit der Sechsten Richtlinie verfolgte Ziel der Steuerharmonisierung zunichtemachen könnte.

29      Nach alledem ist auf die Vorlagefragen zu antworten, dass Art. 11 Teil C Abs. 1 Unterabs. 2 der Sechsten Richtlinie dahin auszulegen ist, dass ein Mitgliedstaat die Verminderung der Besteuerungsgrundlage für die Mehrwertsteuer nicht davon abhängig machen kann, dass ein Insolvenzverfahren erfolglos geblieben ist, wenn ein solches Verfahren mehr als zehn Jahre dauern kann.

 Kosten

30      Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt:

Art. 11 Teil C Abs. 1 Unterabs. 2 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern – Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage ist dahin auszulegen, dass ein Mitgliedstaat die Verminderung der Besteuerungsgrundlage für die Mehrwertsteuer nicht davon abhängig machen kann, dass ein Insolvenzverfahren erfolglos geblieben ist, wenn ein solches Verfahren mehr als zehn Jahre dauern kann.

Unterschriften

Quelle

Schlussanträge in der Rs. EuGH C-246/16 vom 8. Juni 2017 zum Neutralitätsgrundsatz, Grundrechte d. Unternehmers