Sonntag, 30. Juni 2013

Automaten-Verband geht gegen Glücksspielgesetz vor

Die baden-württembergische Automatenwirtschaft lässt das neue Glücksspielgesetz des Landes vor dem Staatsgerichtshof überprüfen.
Es seien Beschwerden gegen das Gesetz eingereicht worden, erklärte der Verbandsvorsitzende Michael Mühleck in Stuttgart. „Wir wollen weiterleben und nicht unsere Betriebe schließen. Mit dem Gesetz ist die Branche zum Abschuss freigegeben.“ Das Land will den Angaben zufolge mit der Regelung gegen den Wildwuchs bei Spielhallen vorgehen. Laut Staatsgerichtshof sind bislang zwei Verfahren anhängig. Unklar blieb zunächst, bis wann mit einer Entscheidung zu rechnen ist.
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Glücksspiel: Verband klagt gegen Land
Die Branche kritisiert unter anderem diese Abstandsregelung. Der Radius sei gewaltig, sagte Mühleck. „Wie entscheiden die Behörden, wenn es in dem Bereich elf Filialen gibt, welche bleiben darf?“
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Die Augsburger Allgemeine berichtete am 13.06.2013, über fünf vor dem Bayerischen Verfassungsgerichtshof anhängige Popularklagen.

Rechtsanwalt Dr. Lipinski:
Popularklage beim Bayerischen Verfassungsgerichtshof eingereicht – neues bayerisches Spielhallengesetz und Teile des neuen Glücksspielstaatsvertrags ein Fall für die höchsten bayerischen Richter
Während das staatliche Lotteriemonopol weiter bestehen bleibt und von staatlichen Eingriffen weiter verschont bleibt, regelt der neue Glücksspielstaatsvertrag neue, nicht selten existenzvernichtende Eingriffe in die Grundrechte der privaten Spielhallenbetreiber und Spielhallenvermieter. Neben einem völlig sinnlosen „Mindestabstandsgebot“ zwischen Spielhallen und dem Verbot von Mehrfachkonzessionen, wird den Kommunen die Möglichkeit gegeben, die Sperrzeit weiter auszudehnen.

Im Hinblick auf die Berufs- und Eigentumsfreiheit von Spielhallenbetreibern und Spielhallenvermietern besonders gravierend, sind die folgenden Punkte:

- Trotz unbefristet erteilter Baugenehmigungen und Konzessionen verlieren die bisherige bau- und gewerberechtliche Erlaubnisse teilweise schon zum 01.07.2013 ihre Gültigkeit bzw. werden gegenstandslos.
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Studie: Glücksspielregulierung verfehlt Ziele

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Studie zum deutschen Sportwettenmarkt
Glücksspielregulierung verfehlt ihre Ziele


Ein Jahr nach Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrags veröffentlicht die Unternehmensberatung Goldmedia eine Studie zur Entwicklung des Sportwettenmarktes bis 2017. Die Prognose zeigt: Das Gesetz verfehlt sein Ziel - und das mittlerweile beendete Modell Schleswig-Holstein hätte Erfolg.

Laut der Studie wurde 2012 auf dem deutschen Sportwettenmarkt ein Umsatz von 6,8 Milliarden Euro erzielt. Nur 245 Millionen davon gingen auf die Rechnung staatlich regulierter Angebote. Bis 2017 würde sich der Anteil erhöhen, aber immer noch würden 70 Prozent der Umsätze von unregulierten Unternehmen aus Ländern wie Malta oder Gibraltar bestritten.

Besonders der stationäre Sportwettenmarkt wird laut Goldmedia unter der Regulierung durch den Glücksspielstaatsvertrag leiden. Goldmedia erwartet einen Rückgang der Umsätze bis 2017 auf nur noch 1,6 Mrd. Euro. Die verlorenen Umsätze im Wettshop-Markt dürften zum Großteil in den Schwarzmarkt abwandern: Nach den Prognosen wären dies von 2014-2017 kumuliert rund 4,9 Milliarden Euro.

Parallel hat Goldmedia auch ein Szenario berechnet, in dem das Schleswig-Hosteinische Glücksspielgesetz in ganz Deutschland gilt. In diesem Gesetz, welches seit Anfang 2013 nicht mehr gilt, sind neben der Sportwette auch Online-Poker und -Casino möglich. Die Zahl der Lizenzen ist nicht wie im aktuell gültigen Glücksspielstaatsvertrag auf 20 begrenzt.

In diesem Szenario ginge der Umsatzanteil von unregulierten Plattformen deutlich zurück. 93 Prozent der Wetteinsätze könnten demach im Jahr 2017 von lizenzierten Sportwettenanbietern erwirtschaftet werden. Die Sportwettensteuer-Einnahmen hätten bei diesem Vergleichsszenario im Jahr 2017 ein Volumen von 395 Millionen Euro. Bei legalisiertem Online-Casino und Online-Poker könnten die Steuereinnahmen aus Glücksspiel im Jahr 2017 sogar auf rund 560 Millionen Euro steigen, schätzt die Studie.
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Spiegel meldet vorab: Novelle der Spielverordnung wird scheitern

Wie jeden Sonntag veröffentlicht das Nachrichtenmagazin Der Spiegel seine Vorabmeldungen. Jetzt, in der nachrichtenärmeren Sommerzeit, sind es ein paar Meldungen weniger als an “normalen” Sonntagen. Eine Meldung von heute ist aber besonders interessant. Demnach wird die von Bundeswirtschaftsminister Philipp Rösler (FDP) geplante Novelle der Spielverordnung wohl an einem Streit zwischen Bund und Ländern scheitern.

Der FDP-Politiker hatte im Frühjahr einen Entwurf vorgelegt, mit dem die Spielsucht in Spielhallen und Gaststätten stärker bekämpft und der Spieler- und Jugendschutz verbessert werden sollte. Allerdings wiesen Suchtexperten das Papier zurück und bezeichneten das Vorhaben als Placebo, schreibt der Spiegel in seiner Meldung. Nach Meinung vieler Länderregierungen ist das Rösler-Ministerium der Automatenindustrie zu weit entgegengekommen, mehrere Bundesratsausschüsse forderten deutliche Verschärfungen des Entwurfs.

Unter anderem solle die zulässige Zahl von Automaten in allen Gaststätten von drei auf einen gesenkt werden. Zudem müsse das Punktespiel verboten werden, mit dem Gewinn- und Verlustgrenzen umgangen werden könnten, heißt es in der Meldung weiter.

Die Länder fordern auch eine weiterreichende steuerliche Aufzeichnungspflicht der Geräte, um künftig Geldwäsche und Steuerbetrug verhindern zu können.

Der Bundesrat will in dieser Woche einen sogenannten Maßgabebeschluss fassen. Dann müssten die Änderungen in der Gesetzesnovelle aufgenommen werden. Der Spiegel zitiert aus einem Brief an die Wirtschaftsminister der Länder von Röslers Staatssekretär Bernhard Heitzer. Darin heißt es dem Nachrichtenmagazin zufolge, dass die “erheblichen Verschärfungen” der Länder teilweise “verfassungsrechtlich sehr bedenklich” seien. Regelungen, die die Automaten vor Manipulationen schützen sollen, sind dem Bericht zufolge für den Staatssekretär entbehrlich.
Quelle

Spielhallenrecht
KG Berlin 3. Senat für Bußgeldsachen

Beschluss vom 02.07.2013  Az.:  3 Ws (B) 622/12, 3 Ws (B) 622/12 - 122 Ss 144/12
Norm:    § 4 Abs 2 S 3 SpielhG BE

Leitsatz
Das Land Berlin hat die Gesetzgebungskompetenz zur Regelung des Spielhallenbetriebes und war zum Erlass des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Spielhallen im Land Berlin (Spielhallengesetz Berlin - SpielhG Bln) zuständig. Die Regelung des § 4 Abs.2 Satz 3 SpielhG Bln ist verfassungsrechtlich unbedenklich.

Tenor
    Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 20. September 2012 wird verworfen.
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Samstag, 29. Juni 2013

Mord an Parkhausbesitzerin - Prozess soll neu aufgerollt werden

Die Bürgerinitiative ProBence fordert die Wiederaufnahme des Strafverfahrens gegen Bence Toth vor einem deutschen Strafgericht außerhalb der Zuständigkeit des OLG München.

München Mordfall Böhringer: Mein Freund vor Gericht
Es laufen Anzeigen gegen die Richter der Schwurgerichtskammer. Anwalt Ermin Brießmann(73), einst Oberstaatsanwalt und jahrelang Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht, will die fünf Bundesrichter des ersten Senats und den zuständigen Bundesanwalt verklagen. Sein Vorwurf: Rechtsbeugung und Freiheitsberaubung. Das Urteil des Münchner Schwurgericht sei ein „Fantasie–Produkt. Wenn man das liest, kann man gar nicht glauben, dass das von Juristen geschrieben ist.“ Brießmann fragt sich, ob die Richter beim BGH das Urteil überhaupt gelesen haben.  AZ vom 02.05.2010
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Sa, 29. Jun 13 · 22:30-00:00 · PHOENIX
Anklage Mord - Ein Freund vor Gericht
16. Mai 2006: In ihrer Penthousewohnung wird die reiche Parkhausbesitzerin Charlotte Böhringer ermordet aufgefunden. Kurz danach verhaftet die Polizei den 31-jährigen Neffen des Opfers: Benedikt Toth, genannt Bence. Der bestreitet die Tat, doch die Staatsanwaltschaft erhebt gegen ihn Anklage. Es kommt zu einem der längsten Strafprozesse Deutschlands.  Eine kleine Gruppe junger Menschen, alle studiert und in ordentlichen Berufen, hält fest zu ihrem unter Mordanklage stehenden Freund. Unter ihnen ist auch Frauke, Bences Verlobte. Keiner von ihnen mag an die Schuld des Freundes glauben.  Sie kennen ihn seit ihrer gemeinsamen Schulzeit. Einen Mord, und noch dazu so brutal, traut ihm keiner zu. Wie hätte er sie so täuschen können, sein wahres Gesicht verbergen? Wie könnte jemand, der keiner Fliege ein Haar krümmt, einer, der immer zuvorkommend, höflich und bescheiden war, so eine Tat begehen? Und das in der Anklage festgehaltene Motiv ?Habgier' kann Frauke und die Freunde erst recht nicht überzeugen. Am Ende, da sind sie sicher, wird ihr Freund den Gerichtssaal als freier Mann verlassen. Durch die Augen der Verlobten und der Freunde erlebt der Zuschauer einen dramatischen Indizienprozess: An jedem Gerichtstag ist mindestens einer von Ihnen als Beobachter anwesend. Sie stehen sich gegenseitig bei, organisieren Zettelaktionen in der Hoffnung, noch unbekannte Zeugen zu finden, und unterstützen die Verteidigung, wo sie nur können. Sie sind wütend und entsetzt, wenn die Ermittler anscheinend wichtige Spuren nicht verfolgen und das Gericht Beweisanträge der Verteidigung ohne für sie nachvollziehbare Gründe ablehnt.  Ihr Glaube an Justiz und Gerechtigkeit kommt Stück für Stück ins Wanken. Und für Frauke steht die geplante gemeinsame Zukunft mit Bence auf dem Spiel. Denn es droht ihm "lebenslang".  Nach über 15 Monaten und 93 Prozesstagen spricht das Münchner Landgericht das Urteil.
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Mord an Parkhaus-Millionärin: Prozess soll neu aufgerollt werden
Der Neffe soll seine reiche Tante aus Habgier erschlagen haben. Das war am 12. August 2008. Im Jahr darauf verwarf der Bundesgerichtshof die Revision als unbegründet. Eine Verfassungsbeschwerde wird im November 2009 verworfen. Manfred Götzl, dem damaligen Vorsitzenden des Münchner Schwurgerichts, der jetzt im NSU-Prozess von sich reden macht, war wieder einmal ein unanfechtbares Urteil gelungen.
Am selben Tag startet die Internetseite www.probence.de  offiziell. Dort ist jetzt schon das Zitat von Ermin Brießmann zu lesen, der Richter am Bayerischen Obersten Landesgericht war. Er hat den Fall geprüft, danach Strafanzeige wegen Rechtsbeugung gestellt und gesagt: „Das Urteil ist ein Fantasieprodukt. Man kann kaum glauben, dass das von Juristen geschrieben ist.“
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Mord an Parkhausbesitzerin - Im Zweifel für den Verurteilten
Und noch etwas brachte das Zivilverfahren: Zweifel am Urteil des Schwurgerichts. Für die zuständige Zivilrichterin jedenfalls wurden in dem Strafprozess entscheidende Indizien nicht überzeugend nachgewiesen.
"Einen Ring von Indizien" gab es laut Urteil, von denen jedes einzelne Indiz für sich betrachtet nicht für einen Schuldspruch des Schwurgerichts ausgereicht hätte.
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Verurteilter Parkhaus-Mörder hofft auf neuen Prozess
Nachdem sie viele Zeugen aus dem Mordprozess noch einmal angehört hatte, erklärte Zivilrichterin Brigitta Steinlehner-Stelzner, sie habe erhebliche Probleme mit der Urteilsbegründung des Strafgerichts: Für sie seien entscheidende Indizien bislang nicht überzeugend nachgewiesen, teilte die Vorsitzende in einem Hinweisbeschluss an die Parteien mit. Anwälte wollen Wiederaufnahme des Strafverfahrens beantragen
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Mord an Parkhaus-Millionärin: Prozess soll neu aufgerollt werden
Benedikt Toth soll seine Tante, eine Parkhaus-Millionärin, getötet haben. Freunde glauben fest an seine Unschuld, der Anwalt auch. Er will den Prozess in Augsburg neu aufrollen.
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Dienstag, 25. Juni 2013

Leo-Libera, Urteil vom 10. Juni 2010 - unanwendbar?

Wie hier bereits mehrfach zum Ausdruck gebracht wurde, gehe ich davon aus, dass durch die rückwirkende Änderung der Rechtslage in Deutschland die Entscheidung des EuGH in der Rs. Leo Libera (C-58/09) nicht mehr zutreffend und dadurch nicht mehr anwendbar ist.

Das Urteil Leo-Libera ist durch eine manipulative Interpretation des Urteils United Utilities, C 89/05, Rn. 23 durch den Generalanwalt Yves Bot in seinen Schlussanträgen zur Rs. Leo Libera (C-58/09) Rn. 42  und eine unvollständige Vorlage von Dokumenten und nachträglichen, rückwirkenden Rechtsänderungen zustande gekommen.

Der Generalanwalt hatte bei seinem Verweis auf das Urteil United Utilities die Urteilsbegründung recht „frei uminterpretiert“, in dem er aus der Verbindlichen „die ihnen zugute kommt“ ein unverbindliches „zugutekommen kann“ machte.  Auch aus der englischen und französischen Sprachfassung des Urteils United Utilities ergibt sich nichts anderes.

Aus der Rn 42 des Urteils Leo Libera geht auch hervor, dass die Entscheidung ausdrücklich auf die vorgelegten Unterlagen abgestellt wurde. Dass diese „nicht vollständig“ waren, ergibt sich aus den rückwirkenden Änderungen der Spielbankgesetze.

Der EuGH ging im Urteil Leo Libera (Rn 36) von einer steuerlichen Gleichbehandlung aus:
"Ausweislich der dem Gerichtshof vorgelegten Akten behandelt die im Ausgangsverfahren fragliche Regelung gleichartige Glücksspiele mit Geldeinsatz, die als miteinander im Wettbewerb stehend betrachtet werden können, mehrwertsteuerlich nicht unterschiedlich."
Durch die rückwirkende Steuerbefreiung in Rheinland-Pfalz und Baden-Württemberg, sowie der Steuerstundung in Mecklenburg-Vorpommern, und weiterer Subventionen in Deutschland kann von einer steuerlichen Gleichbehandlung nicht mehr gesprochen werden, wodurch der Anspruch auf Steuerbefreiung entspr. der MwSystRL nicht länger verwehrt werden darf, auf den der Veranstalter solcher Glücksspiele einen Rechtsanspruch hat. (vgl. u.a. EuGH-Rank, Rn. 68).

Durch die rückwirkende Absenkung der Spielbankenabgabe auf „Null“ wurden die staatlichen Spielbanken von der Mehrwertsteuerzahlung befreit.

Bereits mit der Linneweber/Akritidis-Entscheidung hat der Europäischer Gerichtshof (EuGH) am 17. Februar 2005 festgelegt, dass die Sechste Richtlinie 77/388/EWG zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern einer Umsatzbesteuerung des Betriebs von Glücksspielen außerhalb öffentlicher Spielbanken entgegensteht, wenn gleichzeitig der Betrieb solcher Glücksspiele durch öffentliche Spielbanken steuerfrei ist.
Die rückwirkende Steuerbefreiung in Rheinland-Pfalz und Baden-Württemberg, die Steuerstundung in Mecklenburg-Vorpommern, sowie weitere Subventionen der staatlichen Spielbanken führen zu unzulässigen, auch steuerlichen Beihilfen.  Mehr zum europäischen Beihilferecht.


GUTACHTERLICHE STELLUNGNAHME   pdf-download
zu der Rechtssache C-440/12
Vorabentscheidungsersuchen – Finanzgericht Hamburg – Auslegung von Art. 1 Abs. 2 Satz 1, Art. 73 und 135 Abs. 1 Buchst. i sowie Art. 401 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (ABl. L 347, S. 1) – Besteuerung von Glücks- und Geldspielen – Regelung eines Mitgliedstaats, nach der für den Betrieb von Geldspielgeräten mit begrenzter Gewinnmöglichkeit sowohl Mehrwertsteuer als auch eine Sonderabgabe zu entrichten ist
über die Auslegung der Artikel 1 Abs. 2, 73, 135 Abs. 1 Buchst. i und 401 der Richtlinie 2006/112/EG. pdf-download
Im Hinblick auf den Harmonisierungsauftrag und um den Grundsätzen der Rechtssicherheit zu genügen, ist es die Pflicht den Gesamtregelungsgehalt der Norm zu beachten und die Beantwortung von Vorlagefragen zur Mehrwertsteuerbefreiung nur im Gesamtzusammenhang der verbundenen Art. 135,1,i mit Art. 137 und 401, sowie der Vorgabe aus Art. 395, 1 zu treffen.
Aus diesem Grunde kann und darf eine Norm nicht durch eine Rechtsauslegung so verändert werden, dass der Regelungsgehalt der Norm über die Rechtsauslegung verändert wird.
Deshalb ist es die Pflicht der Kommission den EuGH darauf hinzuweisen, dass auch in dem Verfahren C-440/12 der EuGH den Gesamtregelungsgehalt der Norm beachtet und in der Auslegungsfrage der Gesamtzusammenhang der Regelung beachtet wird

Eine durch einen Mitgliedstaat von der Richtlinie abweichende, und damit unzulässige Rechtsanwendung, kann und darf nicht durch den EuGH im Nachhinein legalisiert werden, wenn durch die Richtlinie 2006/112/EG verbindlich vorgegeben ist, dass Abweichungen nur durch ein Dispensverfahren gem. Art. 395, 1 durch den Rat der Union genehmigt werden können.

Anmerkungen zu dem Vorabentscheidungsersuchen des FG Hamburg vom 21. September 2012
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Im Hinblick auf das Vorabentscheidungsverfahren Rs. C-440/12, möchte ich erneut auf das u.a. BFH-Urteil vom 16.09.2010, (V R 57/09) hinweisen, das den EU-Vorschriften widerspricht, mit der die Rückzahlung zu Unrecht gezahlter Steuern gewährleistet werden muß und nicht erschwert werden darf. (vgl. IP/10/1251) weiterlesen  

Direkte Steuern: Kommission verklagt das Vereinigte Königreich, die  Erstattung von unter Verstoß gegen EU-Recht gezahlten Steuern zu gewährleisten.  (IP/12/64)  weiterlesen


Aus der Besprechung des BFH-Urteils:
 "Fehlerhafte Umsetzung von EU-Richtlinien und die Bestandskraft von Steuerbescheiden"
 
"Mit Ablauf der Rechtsbehelfsfristen wird ein Steuerbescheid bestandskräftig, so dass er, abgesehen von im Gesetz eng umrissenen Ausnahmefällen oder einem im Steuerbescheid evtl. enthaltenen Vorbehalt der Nachprüfung, nicht mehr beliebig geändert werden kann. Diese Bestandskraft schützt der Bundesfinanzhof nun auch gegen die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. Eine Durchbrechung der Bestandskraft eines Steuerbescheides ist nach einem aktuellen Urteil des Bundesfinanzhofs auch dann nicht möglich, wenn aufgrund eines Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union feststeht, dass eine EU-Richtlinie in Deutschland fehlerhaft umgesetzt wurde, und der Steuerbescheid auf dieser fehlerhaften Umsetzung der EU-Richtlinie beruht."

BFH: Urteil vom 16.09.2010, V R 57/09

Keine Durchbrechung der Bestandskraft bei nachträglich erkanntem Verstoß gegen das Unionsrecht - Nichtigkeit eines Verwaltungsakts - Dauer der Einspruchsfrist verstößt nicht gegen unionsrechtliche Vorgaben - Recht auf Erstattung von Abgaben, die ein Mitgliedstaat unter Verstoß gegen das Unionsrecht erhoben hat

Leitsätze

Ein Steuerbescheid ist auch bei einem erst nachträglich erkannten Verstoß gegen das Unionsrecht nicht unter günstigeren Bedingungen als bei einer Verletzung innerstaatlichen Rechts änderbar. Das Korrektursystem der §§ 172 ff. AO regelt die Durchsetzung der sich aus dem Unionsrecht ergebenden Ansprüche abschließend. Nach den Vorgaben des Unionsrechts muss das steuerrechtliche Verfahrensrecht auch keine weitergehenden Korrekturmöglichkeiten für Steuerbescheide vorsehen (Bestätigung des BFH-Urteils vom 23. November 2006 V R 67/05, BFHE 216, 357, BStBl II 2007, 436) .

Tatbestand
1
   
I. Streitig ist, ob der Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) ein Anspruch auf Änderung bestandskräftiger Umsatzsteuerfestsetzungen für die Streitjahre (1993 bis 1998) zusteht.
2
   
Die Klägerin betrieb in den Streitjahren eine Spielhalle und führte dort Umsätze durch den Betrieb von Glücksspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit aus.
3
   
In den Umsatzsteuerbescheiden für die Streitjahre wurden diese Umsätze, den Steuererklärungen der Klägerin folgend, vom Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt --FA--) als umsatzsteuerpflichtig behandelt.
4
   
Mit Urteil vom 17. Februar 2005 entschied der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) in der Rechtssache Linneweber und Akritidis C-453/02 und C-462/02 (Slg. 2005, I-1131, BFH/NV Beilage 2005, 94), dass Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG) unmittelbare Wirkung zukomme, so dass sich ein Veranstalter oder Betreiber von Glücksspielen oder Glücksspielgeräten vor den nationalen Gerichten auf die Steuerfreiheit dieser Umsätze berufen könne. Bei Ergehen dieses Urteils lag für alle Streitjahre bereits Festsetzungsverjährung nach den Bestimmungen der Abgabenordnung (AO) vor. Die Einspruchsfrist für die für die Streitjahre ergangenen Umsatzsteuerjahresbescheide war bereits seit mehr als einem Jahr abgelaufen.
5
   
Mit Schreiben unter dem 13. April 2005 legte die Klägerin Einspruch gegen die für die Streitjahre ergangenen Umsatzsteuerfestsetzungen ein und machte die Steuerfreiheit für die Umsätze mit Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit geltend.
6
   
Das FA verwarf die Einsprüche wegen Verfristung als unzulässig. Die hiergegen eingelegte Klage zum Finanzgericht (FG) hat das FG aus den in "Entscheidungen der Finanzgerichte" 2010, 364 mitgeteilten Gründen abgewiesen.
7
   
Hiergegen richtet sich die Revision. Die Klägerin rügt die Verletzung materiellen Bundesrechts sowie des Unionsrechts. Sie regt an, dem EuGH im Wege des Vorabentscheidungsersuchens folgende Fragen vorzulegen:
8
   
"1. Kann sich ein Steuerpflichtiger gegenüber dem Finanzamt erfolgreich darauf berufen, dass die Europarechtswidrigkeit einer steuergesetzlichen Norm des nationalen Rechts durch den EuGH festgestellt worden ist, wenn nach nationalem Recht die Vorschrift der Bestandskraft entgegenstünde?
9
   
2. Gilt dies insbesondere dann, wenn die Umsetzung einer Richtlinie fehlerhaft geschehen ist, sodass dem Steuerpflichtigen nicht offenbart wurde, dass eine Abweichung des Gemeinschaftsrechts vom nationalen Recht vorlag und der Steuerpflichtige durch diese Unwissenheit nicht in der Lage war, seine Rechte innerhalb der nationalen Frist geltend zu machen?
10
   
3. Ist es für die Zumutbarkeit eines Rechtsbehelfs im Sinne der Entscheidung des EuGH vom 24. März 2009 C-445/06, Danske Slagterier von Relevanz, ob es sich um einen Eingriff handelt, der sich für den Bürger als ungewöhnlich oder selten darstellt, oder ob es sich um einen Eingriff handelt, der bereits vor Inkrafttreten der betreffenden verletzten Richtlinie durchgeführt wurde und auch bei anderen Steuerpflichtigen durchgeführt wird, sodass der Bürger keinen Anlass einer besonderen Prüfung erkennen kann, wie dies bei der Umsatzsteuerveranlagung der Fall ist und wirkt sich dies bejahendenfalls auf die Zumutbarkeit aus?
11
   
4. Muss der Steuerpflichtige --entgegen der Aussage in der Sache Emmott vom 25. Juli 1991 C-208/90-- die Richtlinien der EG kennen, auf denen nationale Gesetze beruhen, die für ihn anwendbar sind?
12
   
5. Falls Frage 3 (gemeint: 4) zu bejahen ist, stellt sich Frage 4 (gemeint: 5): Macht es für den Beginn oder für die Länge der Rechtsmittelfrist einen Unterschied, dass das nationale Recht voraussetzt, dass der Bürger die nationalen Rechtsvorschriften zumindest kennen muss, er die Vorschriften der EG-Richtlinien aber nicht kennen muss und nicht kennt (Verstoß gegen den Grundsatz der Effektivität)? Ist der kurze Lauf der Rechtsmittelfrist deshalb im nationalen Recht angemessen, weil Kenntnis vorausgesetzt wird? Bedeutet dies dann, dass beim Verstoß gegen europarechtliche Richtlinien eine längere Frist oder mangels anwendbarer Regelungen des nationalen Rechts gar keine Frist läuft?
13
   
6. Kann der Steuerpflichtige trotz entgegenstehender Bestandskraft nach nationalem Recht Rückzahlung der zu Unrecht vereinnahmten Steuer verlangen?
14
   
7. Unter welchen Voraussetzungen kann der Steuerpflichtige eine entsprechende Rückzahlung verlangen?"
15
   
Die Klägerin beantragt,
das FG-Urteil sowie die Einspruchsentscheidung vom 20. April 2007 aufzuheben und die angefochtenen Umsatzsteuerfestsetzungen 1993 bis 1998 in der Weise zu ändern, dass die Umsätze aus Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit steuerfrei belassen und damit im Zusammenhang stehende Vorsteuern nicht berücksichtigt werden,
hilfsweise den Streitfall dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen.
16
   
Das FA beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe
17
   
II. Die Revision der Klägerin ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG hat zu Recht sowohl die Nichtigkeit der angefochtenen Umsatzsteuerfestsetzungen als auch die Änderbarkeit der bestandskräftigen und festsetzungsverjährten Bescheide für die Streitjahre verneint.
18
   
1. Die angefochtenen Umsatzsteuerfestsetzungen sind nicht nichtig.
19
   
Gemäß § 125 Abs. 1 AO ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist. Nach § 125 Abs. 2 AO ist ein Verwaltungsakt z.B. nichtig, der die erlassende Finanzbehörde nicht erkennen lässt, den aus tatsächlichen Gründen niemand befolgen kann, der die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt oder der gegen die guten Sitten verstößt.
20
   
Im Streitfall liegt kein Nichtigkeitsgrund vor. Ein Verwaltungsakt ist nicht allein deswegen nichtig, weil er der gesetzlichen Grundlage entbehrt oder weil die in Betracht kommenden Rechtsvorschriften --auch diejenigen des formellen Rechts (Verfahrensrechts)-- unrichtig angewendet worden sind. Der erforderliche besonders schwere Fehler liegt nur vor, wenn er die an eine ordnungsmäßige Verwaltung zu stellenden Anforderungen in einem so hohen und offenkundigen Maße verletzt, dass von niemandem erwartet werden kann, den Verwaltungsakt als verbindlich anzuerkennen. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt, da die Klägerin selbst in ihren Umsatzsteuererklärungen für die Streitjahre die streitigen Umsätze als steuerpflichtig angesehen hat und das FA dem gefolgt ist.
21
   
Darüber hinaus ist ein Verwaltungsakt nicht allein deswegen nichtig, weil die in Betracht kommenden Rechtsvorschriften unrichtig angewendet worden sind (Urteile des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 13. Mai 1987 II R 140/84, BFHE 150, 70, BStBl II 1987, 592, und vom 26. September 2006 X R 21/04, BFH/NV 2007, 186). Für Verstöße gegen Unionsrecht ergeben sich insoweit keine Besonderheiten (vgl. EuGH-Urteil vom 6. Oktober 2009 C-40/08, Asturcom Telecomunicationes SL, Slg. 2009, I-9579, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht --EWS-- 2009, 475, Europäische Zeitschrift für Wirtschaft --EuZW-- 2009, 852, unter Rdnr. 37; ebenso Urteil des Bundesverwaltungsgerichts --BVerwG-- vom 17. Januar 2007 6 C 32/06, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht --NVwZ-- 2007, 709). Die Gegenauffassung, nach der ein Verstoß gegen das Unionsrecht stets einen "schweren" Rechtsfehler begründen soll (vgl. de Weerth, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 2008, 1368, 1369 zu § 130 AO), lässt unberücksichtigt, dass für einen unionsrechtswidrigen Bescheid keine andere Behandlung geboten ist als für einen Bescheid, der auf einer nicht verfassungskonformen Rechtsgrundlage beruht und dessen Bestand hiervon unberührt bleibt (§ 79 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht; BFH-Urteile vom 28. Juni 2006 III R 13/06, BFHE 214, 287, BStBl II 2007, 714; vom 21. März 1996 XI R 36/95, BFHE 179, 563, BStBl II 1996, 399).
22
   
2. Das FG hat zu Recht entschieden, dass die Klägerin ihren Einspruch verspätet eingelegt hat.
23
   
Nach § 355 Abs. 1 Satz 1 AO ist der Einspruch (§ 347 Abs. 1 Satz 1 AO) innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts einzulegen. Ein Einspruch gegen eine Steueranmeldung ist gemäß § 355 Abs. 1 Satz 2 AO innerhalb eines Monats nach Eingang der Steueranmeldung bei der Finanzbehörde, in den Fällen des § 168 Satz 2 AO innerhalb eines Monats nach Bekanntwerden der Zustimmung, zu erheben.
24
   
Die Klägerin hat mit Schreiben unter dem 13. April 2005 Einspruch gegen die Umsatzsteuerfestsetzungen für die Streitjahre (1993 bis 1998) erhoben. Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) war zu diesem Zeitpunkt bereits für alle Streitjahre sowohl die Monatsfrist als auch die --nach Auffassung der Klägerin wegen fehlender Rechtsbehelfsbelehrung anwendbare-- Jahresfrist für die Einlegung eines Einspruchs abgelaufen. Dies ist im Übrigen auch zwischen den Beteiligten unstreitig.
25
   
3. Die Versäumung der Einspruchsfrist durch die Klägerin ist nicht aufgrund der sog. "Emmott'schen Fristenhemmung" unbeachtlich.
26
   
Nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 25. Juli 1991 C-208/90, Emmott, Slg. 1991, I-4269 Rdnr. 23) kann sich ein säumiger Mitgliedstaat zwar bis zum Zeitpunkt der ordnungsgemäßen Umsetzung einer Richtlinie unter bestimmten Voraussetzungen nicht auf die verspätete Einlegung einer Klage berufen (vgl. zuletzt EuGH-Urteil vom 24. März 2009 C-445/06, Danske Slagterier, Slg. 2009, I-2119 Rdnrn. 53 f.). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt, sondern setzt das Vorliegen besonderer Umstände voraus, die sich in der Rechtssache Emmott daraus ergaben, dass ein Bürger eines Mitgliedstaates von dessen Behörden zunächst von der rechtzeitigen Einlegung einer Klage abgehalten und ihm später der Einwand der verspäteten Klageerhebung entgegen gehalten wurde (EuGH-Urteil Danske Slagterier in Slg. 2009, I-2119 Rdnr. 54). Eine derartige Fallgestaltung ist im Streitfall nicht gegeben, da die Klägerin nicht daran gehindert war, innerhalb der allgemeinen Fristen ihre Umsatzsteuerfestsetzungen anzufechten (vgl. BFH-Entscheidungen vom 23. November 2006 V R 67/05, BFHE 216, 357, BStBl II 2007, 436; vom 23. November 2006 V R 51/05, BFHE 216, 350, BStBl II 2007, 433; vom 9. Oktober 2008 V R 45/06, BFH/NV 2009, 39; BFH-Urteile in BFHE 179, 563, BStBl II 1996, 399; vom 15. September 2004 I R 83/04, BFH/NV 2005, 229).
27
   
4. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist nach dem Unionsrecht weder die Dauer der Einspruchsfrist zu beanstanden, noch besteht eine Anlaufhemmung bis zu dem Zeitpunkt, zu dem sie Kenntnis von der EuGH-Entscheidung Linneweber und Akritidis in Slg. 2005, I-1131, BFH/NV Beilage 2005, 94 erlangt hat. Das FA war auch nicht verpflichtet, ihr die Wiedereinsetzung in die versäumte Einspruchsfrist zu gewähren.
28
   
a) Die Dauer der Einspruchsfrist nach § 355 AO verstößt weder gegen die unionsrechtlichen Vorgaben des Äquivalenz- noch des Effektivitätsprinzips, da nach dem EuGH-Urteil vom 19. September 2006 C-392/04 und C-422/04, I-21 Germany und Arcor (Slg. 2006, I-8559 Rdnrn. 59, 60 und 62) eine einmonatige Frist zur Einlegung eines Rechtsbehelfs angemessen ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat auf sein Urteil in BFHE 216, 357, BStBl II 2007, 436.
29
   
b) Die Einspruchsfrist beginnt --trotz der fehlerhaften Umsetzung des Art. 13 Teil B Buchst. f der Richtlinie 77/388/EWG in nationales Recht-- mit Bekanntgabe des Steuerbescheids und nicht erst zu dem Zeitpunkt, in dem die Klägerin Kenntnis von der EuGH-Entscheidung Linneweber und Akritidis in Slg. 2005, I-1131, BFH/NV Beilage 2005, 94 erlangen konnte.
30
   
Das Unionsrecht verlangt auf Grundlage der aus Art. 10 Abs. 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften (EG) abgeleiteten Prinzipien der Effektivität und der Äquivalenz (zum Grundsatz der Zusammenarbeit vgl. EuGH-Urteil vom 8. September 2010 C-409/06, Winner Wetten, juris, unter Rdnrn. 55, 58) nur, dass die Mitgliedstaaten die verfahrensrechtlichen Fristen, die zur Durchsetzung des Unionsrechts einzuhalten sind, nicht ungünstiger ausgestalten als in den nur das innerstaatliche Recht betreffenden Verfahren. Weiter darf es nicht praktisch unmöglich sein, eine auf das Unionsrecht gestützte Rechtsposition geltend zu machen. Danach sind Verwaltungsakte, die nach Ablauf einer angemessenen Frist nicht mehr anfechtbar sind, selbst wenn sie gegen das Unionsrecht verstoßen, für die Beteiligten bindend (vgl. EuGH-Entscheidungen vom 13. Januar 2004 C-453/00, Kühne & Heitz, Slg. 2004, I-837, unter Rdnr. 24; I-21 Germany und Arcor in Slg. 2006, I-8559, unter Rdnr. 51).
31
   
Die Klägerin beansprucht demgegenüber für sich eine Besserstellung gegenüber den Steuerpflichtigen, die sich auf eine Rechtsposition des innerstaatlichen Rechts berufen können, diese aber nicht kennen und sich nach Ablauf der Einspruchsfrist in § 355 Abs. 1 AO die formelle Bestandskraft der Steuerfestsetzung entgegenhalten lassen müssen.
32
   
Die von der Klägerin für maßgeblich gehaltenen Umstände, dass die Richtlinie 77/388/EWG sich an die Mitgliedstaaten und nicht unmittelbar an den Bürger als Adressaten wende und es bis zum EuGH-Urteil Linneweber und Akritidis in Slg. 2005, I-1131, BFH/NV Beilage 2005, 94 nicht vorhersehbar gewesen sei, dass Art. 13 Teil B Buchst. f der Richtlinie 77/388/EWG unmittelbar Anwendung finden könne, rechtfertigt entgegen ihrer Auffassung nicht den Schluss, dass es "praktisch unmöglich" war, diese Rechtsposition im Rahmen der "normalen" Einspruchsfrist gemäß § 355 Abs. 1 Satz 1 AO durchzusetzen. Denn es kommt nicht darauf an, ob eine nach Erlass eines Bescheids eintretende günstige Rechtsentwicklung auf einer günstigen Richtlinienauslegung durch den EuGH oder auf einer anderen Grundlage beruht. Ein Steuerpflichtiger, der mit Rücksicht auf die herrschende Rechtsauffassung zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses von einer Klage abgesehen und es unterlassen hat, die Gerichte selbst von einem Verstoß der Steuerfestsetzung gegen das Unionsrecht zu überzeugen, nimmt den Eintritt der Bestandskraft --auch für den Fall eines späteren Rechtsprechungswandels-- bewusst in Kauf (vgl. bereits Senatsurteil vom 29. Mai 2008 V R 45/06, BFH/NV 2008, 1889, unter II.3.b; s. auch weiter unten bei II.5.c bb). Die Rechtsverfolgung innerhalb der allgemeinen gesetzlichen Fristen ist daher auch bei Fragen des Unionsrechts möglich und zumutbar (BFH-Urteil in BFHE 216, 350, BStBl II 2007, 433, unter II.3.).
33
   
c) Das FG hat weiter zutreffend entschieden, dass der Klägerin keine Wiedereinsetzung in die versäumte Einspruchsfrist gemäß § 110 AO zu gewähren war.
34
   
Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass im Zeitpunkt des Einspruchs mit Schreiben unter dem 13. April 2005, den das FG zugleich als Antrag auf Wiedereinsetzung gemäß § 110 Abs. 1 AO behandelte, mehr als ein Jahr seit dem Ende der versäumten Einspruchsfrist verstrichen war. Das FG hat eine Wiedereinsetzung --sowohl auf Antrag der Klägerin als auch von Amts wegen-- daher zutreffend bereits im Hinblick auf die gemäß § 110 Abs. 3 AO einzuhaltende Jahresfrist verneint.
35
   
Der Auffassung der Klägerin, die Jahresfrist sei unbeachtlich, da sie bis zum EuGH-Urteil Linneweber und Akritidis in Slg. 2005, I-1131, BFH/NV Beilage 2005, 94 weder habe wissen können noch müssen, dass die Steuerbefreiung gemäß Art. 13 Teil B Buchst. f der Richtlinie 77/388/EWG unmittelbar zu ihren Gunsten anwendbar sei, schließt sich der Senat nicht an. Die Klägerin kann sich insoweit nicht auf das BFH-Urteil vom 8. Februar 2001 VII R 59/99 (BFHE 194, 466, BStBl II 2001, 506) berufen. Diese Entscheidung betraf die Wiedereinsetzung in die prozessuale Antragsfrist gemäß § 68 FGO a.F. Für den Streitfall, in dem es die Klägerin von vornherein unterlassen hat, Rechtsbehelfe gegen die Umsatzsteuerfestsetzungen einzulegen, lässt sich hieraus nichts ableiten.
36
   
Die Klägerin beansprucht vielmehr (vgl. bereits oben unter II.4.b) eine verfahrensrechtliche Besserstellung gegenüber den sich aus dem nationalen Recht ergebenden Rechten, um die auf der Richtlinie 77/388/EWG beruhende Steuerbefreiung durchzusetzen. Das Unionsrecht gebietet es jedoch nicht, die Klägerin verfahrensrechtlich besserzustellen (vgl. oben II.4.a zur Einspruchsfrist und die Senatsentscheidung in BFHE 216, 350, BStBl II 2007, 433, unter II.3.; EuGH-Urteil Asturcom Telecomunicationes SL in Slg. 2009, I-9579, EWS 2009, 475, EuZW 2009, 852, unter Rdnr. 37).
37
   
5. Die Klägerin kann auch keine Änderung der bestandskräftigen Umsatzsteuerfestsetzungen beanspruchen.
38
   
a) Es ist unionsrechtlich grundsätzlich nicht erforderlich, eine Verwaltungsentscheidung zurückzunehmen, die nach Ablauf angemessener Fristen oder nach Erschöpfen des Rechtswegs bestandskräftig geworden ist oder durch ein rechtskräftiges gerichtliches Urteil bestätigt wurde (ständige Rechtsprechung des EuGH, vgl. Urteile Kühne & Heitz in Slg. 2004, I-837, unter Rdnr. 24; I-21 Germany und Arcor in Slg. 2006, I-8559, unter Rdnr. 51).
39
   
b) Zu beachten ist allerdings, dass die für den Erlass einer Verwaltungsentscheidung zuständige Behörde nach dem (für die Streitjahre noch) in Art. 10 EG verankerten Grundsatz der Zusammenarbeit unter bestimmten Voraussetzungen verpflichtet sein kann, ihre Entscheidung zu überprüfen und zurückzunehmen (EuGH-Urteile Kühne & Heitz in Slg. 2004, I-837, unter Rdnr. 28; vom 16. März 2006 C-234/04, Kapferer, Slg. 2006, I-2585, unter Rdnr. 23; I-21 Germany und Arcor in Slg. 2006, I-8559, unter Rdnr. 52; vom 12. Februar 2008 C-2/06, Kempter, Slg. 2008, I-411, unter Rdnrn. 37 bis 39; vom 3. September 2009 C-2/08, Olimpiclub, Slg. 2009, I-7501, EuZW 2009, 739, unter Rdnrn. 23 ff.; Asturcom Telecomunicationes SL in Slg. 2009, I-9579, EWS 2009, 475, EuZW 2009, 852, unter Rdnr. 37).
40
   
Für diesen Überprüfungs- und Aufhebungsanspruch müssen nach der Rechtsprechung des EuGH vier "Voraussetzungen" vorliegen:
41
   
  • Erstens muss die Behörde nach nationalem Recht befugt sein, die bestandskräftige Entscheidung zurückzunehmen.
  • Zweitens muss die Entscheidung infolge eines Urteils eines in letzter Instanz entscheidenden nationalen Gerichts gegenüber dem die Änderung begehrenden Steuerpflichtigen bestandskräftig geworden sein.
  • Drittens muss das Urteil, wie eine nach seinem Erlass ergangene Entscheidung des EuGH zeigt, auf einer unrichtigen Auslegung des Gemeinschaftsrechts beruhen, die erfolgt ist, ohne dass der EuGH um Vorabentscheidung ersucht worden ist, obwohl die Voraussetzungen einer Vorlage gemäß Art. 234 Abs. 3 EG (nunmehr Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union --AEUV--) erfüllt waren.
  • Viertens muss der Betroffene sich, unmittelbar nachdem er Kenntnis von der besagten Entscheidung des EuGH erlangt habe, an die Verwaltungsbehörde gewandt haben.
42
   
c) Bereits die erste Voraussetzung, nach der eine nationale Behörde zur Aufhebung oder Änderung eines rechtswidrigen bestandskräftigen Steuerbescheids "befugt" sein muss, ist im Streitfall nicht erfüllt.
43
   
aa) Steuerbescheide i.S. des § 155 AO können bei nachträglich erkannter Unionsrechtswidrigkeit --wie auch bei einem nachträglich erkannten Verstoß gegen innerstaatliches Recht-- auf Grundlage der "Kühne & Heitz-Grundsätze" und den §§ 172 ff. AO nicht geändert werden, da es im steuerrechtlichen Verfahrensrecht an der hierzu erforderlichen Befugnis fehlt (vgl. BFH-Urteile in BFHE 216, 357, BStBl II 2007, 436; vom 23. November 2006 V R 28/05, BFH/NV 2007, 872; in BFHE 179, 563, BStBl II 1996, 399; vom 8. Juli 2009 XI R 41/08, BFH/NV 2010, 1; zustimmend Klein/Rüsken, AO, 10. Aufl., § 130 Rz 32 f. und § 172 Rz 4 a; von Wedelstädt in Beermann/Gosch, AO vor §§ 172 bis 177 Rz 41.1; de Weerth, Der Betrieb --DB-- 2009, 2677; Tehler in Festschrift für Reiss 2008, 81, 94; Leonard/ Sczcekalla, Umsatzsteuer-Rundschau --UR-- 2005, 420, 426 ff.; Birk/Jahndorf, UR 2005, 198, 199 f.; Gosch, DStR 2005, 413 ff., DStR 2004, 1988, 1991).
44
   
Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH (Urteile Kapferer in Slg. 2006, I-2585, unter Rdnrn. 22 und 23; Asturcom Telecomunicationes SL in Slg. 2009, I-9579, EWS 2009, 475, EuZW 2009, 852, unter Rdnrn. 37 f.), der der Senat folgt, setzt der auf den "Kühne & Heitz-Grundsätzen" beruhende Anspruch auf Überprüfung oder Änderung rechtskräftiger Entscheidungen voraus, dass das nationale Verfahrensrecht hierfür eine Rechtsgrundlage vorsieht und insoweit das Äquivalenz- sowie das Effektivitätsprinzip beachtet werden. Hiermit stellt der EuGH klar, dass das Unionsrecht weder verlangt, im nationalen Verfahrensrecht einen entsprechenden Überprüfungs- oder Änderungsanspruch für bestandskräftige unionsrechtswidrige Verwaltungsakte vorzusehen, noch, dass aus dem Unionsrecht ein eigenständiger (vom nationalen Recht losgelöster) Überprüfungs- und Änderungsanspruch abgeleitet werden kann (unzutreffend daher Jahndorf/Oellerich, DB 2008, 2559, 2563; Meilicke, DStR 2007, 1892, 1893; ders., Betriebs-Berater --BB-- 2004, 1087; Schacht/Steffens, BB 2008, 1254, 1257).
45
   
bb) Die fehlende Änderungsmöglichkeit für bestandskräftige unionsrechtswidrige Steuerbescheide in den §§ 172 ff. AO verstößt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht gegen den unionsrechtlichen Äquivalenzgrundsatz.
46
   
Im Streitfall kann offen bleiben, ob auf Grundlage der "Kühne & Heitz-Grundsätze" im Rahmen des § 130 Abs. 1 AO bei unionsrechtswidrigen Steuerverwaltungsakten (§ 118 AO) eine Ermessensreduzierung eintreten und ein Überprüfungs- oder Änderungsanspruch bei bestandskräftigen Steuerverwaltungsakten bestehen kann (so Wernsmann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 130 AO Rz 22 ff.; Jahndorf/Oellerich, DB 2008, 2559, 2564). Selbst wenn dies zutreffen sollte, verletzt die abweichende Rechtslage bei Steuerbescheiden (vgl. § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. d AO) nicht das Äquivalenzprinzip. Der nach nationalem Recht bestehende Dualismus der abgabenrechtlichen Korrekturvorschriften mit voneinander unabhängigen Regelungssystemen --§§ 130, 131 AO einerseits und §§ 172 ff. AO andererseits-- ist ein Grundprinzip des steuerrechtlichen Verfahrensrechts (vgl. Wernsmann in HHSp, vor §§ 130 bis 133 AO Rz 43, 114 ff.; Loose in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, Vorbemerkungen zu §§ 172 bis 177 AO Rz 6; von Wedelstädt in Beermann/Gosch, AO vor §§ 130 bis 133 AO Rz 8; Klein/Rüsken, AO, 10. Aufl., § 172 Rz 1; Pahlke/Koenig/Koenig, Abgabenordnung, 2. Aufl., vor §§ 172 bis 177 Rz 5). Dem Äquivalenzprinzip wird genügt, wenn innerhalb der verfahrensrechtlich jeweils eigenständigen Änderungsregelungen für rechtswidrige bestandskräftige Steuerverwaltungsakte einerseits und für Steuerbescheide andererseits dieselben Änderungsmöglichkeiten zur Durchsetzung der sich aus dem nationalem Recht und dem Unionsrecht ergebenden Ansprüche bestehen (vgl. z.B. EuGH-Urteil Asturcom Telecomunicationes SL, Slg. 2009, I-9579, EWS 2009, 475, EuZW 2009, 852, unter Rdnrn. 49 f.). Dies ist vorliegend der Fall, da Verstöße gegen innerstaatliches Recht und das Unionsrecht innerhalb der beiden Änderungssysteme jeweils gleich behandelt werden.
47
   
cc) Ferner verstößt die fehlende nachträgliche Änderungsmöglichkeit für unionsrechtswidrige Steuerbescheide nicht gegen das Effektivitätsprinzip.
48
   
Der Grundsatz der Effektivität ist entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin nicht verletzt, wenn der Steuerpflichtige eine Steuerfestsetzung des FA bestandskräftig werden lässt, weil eine künftige Rechtsprechungsänderung des EuGH oder BFH zu seinen Gunsten nicht absehbar ist (Senatsurteil in BFH/NV 2008, 1889, unter II.1.d). Denn durch das Rechtsinstitut der Bestandskraft bezweckt der Gesetzgeber den Eintritt der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens. Dieser Zweck würde vereitelt, wenn die Bestandskraft nachträglich durchbrochen werden könnte und dies von der regelmäßig schwierig zu beurteilenden Vorhersehbarkeit einer Rechtsprechungsänderung des EuGH oder des BFH abhängig gemacht würde. Es ist --wie bereits unter II.4.b erläutert-- Sache des Steuerpflichtigen, unter Übernahme des Kostenrisikos seine Chance zur Herbeiführung der Korrektur einer entgegenstehenden Rechtsprechung zu wahren, indem er Rechtsmittel einlegt (Senatsurteil in BFHE 216, 350, BStBl II 2007, 433). Sieht der Steuerpflichtige hiervon ab, nimmt er den Eintritt der Bestandskraft auch für den Fall einer späteren Rechtsprechungsänderung bewusst in Kauf.
49
   
Dass nach den von der Klägerin angeführten zivilrechtlichen Entscheidungen eine Haftung von Steuerberatern bis zum EuGH-Urteil Linneweber und Akritidis in Slg. 2005, I-1131, BFH/NV Beilage 2005, 94 mangels Verschuldens nicht in Betracht kommen kann, wenn diese auf die Steuerfreiheit der Umsätze nicht hingewiesen hatten, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Der Effektivitätsgrundsatz garantiert --anders als die Klägerin meint-- nur eine gerichtliche Rechtsschutzmöglichkeit in angemessener Frist. Er betrifft das Verfahren, nicht aber die Frage, ob es in der Sache schwierig ist, eine günstige Rechtsentwicklung vorherzusehen und durchzusetzen. Der EuGH hat die deutschen Einspruchs- und Klagefristen und damit die nationalen verfahrensrechtlichen Regelungen zur Durchsetzung des Unionsrechts nicht beanstandet (EuGH-Urteil I-21 Germany und Arcor in Slg. 2006, I-8559, unter Rdnrn. 58 bis 60; vgl. auch unter II.4.a und b).
50
   
dd) Aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 4. September 2008 2 BvR 1321/07 (Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst 2009, 60) ergibt sich ebenfalls nichts anderes. Zwar hat das BVerfG dort ausgeführt, der EuGH habe die Fragen zur Durchbrechung der Bestandskraft unionsrechtswidriger belastender Verwaltungsakte der Mitgliedstaaten noch nicht erschöpfend beantwortet und es sei unklar, welche Bedeutung der vom EuGH in der "Kühne und Heitz-Entscheidung" aufgestellten Voraussetzung zukomme, die Behörde müsse nach nationalem Recht befugt sein, die Verwaltungsentscheidung zurückzunehmen. Die vom BVerfG hierzu zitierten Schrifttumsauffassungen beziehen sich aber zu Recht ausschließlich auf die --für Steuerbescheide nicht maßgeblichen-- §§ 48 Abs. 1 Satz 1, 51 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG), die für rechtswidrige unanfechtbare Verwaltungsakte im allgemeinen Verwaltungsrecht wie in § 130 Abs. 1 AO --anders als die §§ 172 ff. AO-- unter bestimmten Voraussetzungen eine ermessensgebundene Überprüfungs- und Änderungspflicht vorsehen (vgl. im Hinblick auf unionsrechtswidrige Verwaltungsakte zu den §§ 48, 51 VwVfG BVerwG-Urteile vom 22. Oktober 2009 1 C 26/08, Deutsches Verwaltungsblatt --DVBl-- 2010, 261; vom 17. Januar 2007 6 C 32/06, NVwZ 2007, 709).
51
   
d) Die zweite Voraussetzung der "Kühne & Heitz-Rechtsprechung" liegt ebenfalls nicht vor. Die Klägerin hat --wie sie selbst einräumt-- gegen die bestandskräftigen Umsatzsteuerfestsetzungen nicht die ihr zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe (vgl. EuGH-Urteil I-21 Germany und Arcor in Slg. 2006, I-8559, unter Rdnrn. 53 f.) ausgeschöpft (vgl. zu diesem Erfordernis BFH-Urteil in BFH/NV 2005, 229; Kanitz/Wendel, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2008, 231, 232; Ludwigs, DVBl 2008, 1164, 1170; Müller/Seer, Internationale Wirtschaftsbriefe Fach 11, Gruppe 2, 865, 875; Rennert, DVBl 2007, 400, 408; Ruffert, Juristenzeitung 2007, 407, 409). Die Gegenauffassung von Meilicke (DStR 2007, 1892, 1893; ders., BB 2004, 1087 ff., und Schacht/Steffens, BB 2008, 1254, 1255), nach der die Rechtslage hinsichtlich dieser Voraussetzung nicht abschließend geklärt sein soll, vermag nicht zu begründen, warum und in welcher Hinsicht nach den Ausführungen des EuGH im Urteil I-21 Germany & Arcor in Slg. 2006, I-8559 noch Klärungsbedarf besteht.
52
   
Der EuGH hat auch nicht, wie die Klägerin behauptet, im Urteil Danske Slagterier in Slg. 2009, I-2119 von dieser Voraussetzung Abstand genommen, sondern dort lediglich im Bezug auf den unionsrechtlichen Entschädigungs- und Staatshaftungsanspruch entschieden, es sei nicht in jedem Fall zwingend erforderlich, dass der Geschädigte zuvor im Wege des Primärrechtsschutzes gegen das zum Schaden führende legislative oder judikative Unrecht vorgehe (vgl. auch EuGH-Urteil vom 26. Januar 2010 C-118/08, Transportes Urbanos y Servicios Generales, BFH/NV Beilage 2010, 578, unter Rdnr. 48). Für die im "Kühne & Heitz-Urteil" definierten Korrekturvoraussetzungen bei rechtswidrigen bestandskräftigen Verwaltungsakten folgt hieraus nichts.
53
   
6. Im Streitfall sind die von der Klägerin aufgeworfenen Vorlagefragen 6 und 7 zu den Voraussetzungen des unionsrechtlichen Entschädigungsanspruchs nicht entscheidungserheblich, da sie im vorliegenden Verfahren nur die Änderung der bestandskräftigen Steuerfestsetzungen, nicht aber auch einen Erlass der Steuer begehrt.
54
   
a) Das Recht auf Erstattung von Abgaben, die ein Mitgliedstaat unter Verstoß gegen das Unionsrecht erhoben hat, stellt nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH eine Folge und eine Ergänzung der Rechte dar, die den Einzelnen aus dem Unionsrecht in seiner Auslegung durch den EuGH erwachsen. Es besteht ein Entschädigungs- oder Staatshaftungsanspruch, wenn ein Mitgliedstaat unter Verstoß gegen die Vorschriften des Unionsrechts Steuern erhoben hat, oder ein Anspruch auf Erstattung der zu Unrecht erhobenen Steuer und der Beträge, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dieser Steuer an diesen Staat gezahlt oder von diesem einbehalten worden sind. Voraussetzung ist, dass die verletzte Rechtsnorm bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen dem Verstoß gegen die dem Staat obliegende Verpflichtung und dem den Betroffenen entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht (vgl. EuGH-Urteile vom 12. Dezember 2006 C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, Slg. 2006, I-11753; vom 13. März 2007 C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, Slg. 2007, I-2107, unter Rdnrn. 110, 111; vom 23. April 2008 C-201/05, Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation, Slg. 2008, I-2875; in Transportes Urbanos y Servicios Generales in BFH/NV Beilage 2010, 578, unter Rdnrn. 29 ff.).
55
   
b) Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen eines unionsrechtlichen Entschädigungsanspruchs nur ein Erlass der Steuer gemäß § 227 AO in Betracht kommt (vgl. BFH-Entscheidungen vom 13. Januar 2005 V R 35/03, BFHE 208, 398, BStBl II 2005, 460; in BFHE 216, 350, BStBl II 2007, 433; in BFH/NV 2008, 1889; vom 5. Juni 2009 V B 52/08, BFH/NV 2009, 1593). Mangels einer Unionsregelung über die Erstattung zu Unrecht erhobener inländischer Abgaben ist es Aufgabe des innerstaatlichen Rechts der einzelnen Mitgliedstaaten, insoweit die Verfahrensmodalitäten zu regeln (vgl. das EuGH-Urteil Test Claimants in the FII Group Litigation in Slg. 2006, I-11753, unter Rdnr. 203).
56
   
7. Der Senat folgt im Übrigen nicht der Anregung der Klägerin, gemäß Art. 267 AEUV eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen. Die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen zu den Voraussetzungen, unter denen eine Korrektur bestandskräftiger Steuerbescheide auf Grundlage der "Kühne & Heitz-Rechtsprechung" des EuGH in Betracht kommt, sowie zu Beginn und Dauer der Einspruchs- und Wiedereinsetzungsfrist bei nicht zutreffender Umsetzung einer Richtlinienbestimmung sind --wie dargelegt-- nach Auffassung des Senats bereits geklärt (vgl. unter II.5.). Unter diesen Umständen besteht für den Senat keine Vorlagepflicht (vgl. zu den Voraussetzungen EuGH-Urteile vom 6. Oktober 1982 Rs. 283/81, Cilfit u.a., Slg. 1982, 3415, unter Rdnr. 21; vom 6. Dezember 2005 C-461/03, Gaston Schul, Slg. 2005, I-10513; vom 15. September 2005 C-495/03, Intermodal Transports, Slg. 2005, I-8151).
57
   
8. Es kommt schließlich keine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage gemäß Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) an das BVerfG in Betracht. Die unter II.5. dargelegten möglicherweise unterschiedlichen Rechtsfolgen für die Aufheb- und Änderbarkeit von bestandskräftigen Steuerverwaltungsakten i.S. des § 118 AO und von Steuerbescheiden gemäß § 155 AO, wenn nachträglich deren Unionsrechtswidrigkeit festgestellt wird, führen wegen des Dualismus der Korrektursysteme in §§ 130 ff. AO und §§ 172 ff. AO nicht zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung i.S. des Art. 3 Abs. 1 GG.

Quellen:
dejure
rechtslupe

bfhurteile



Montag, 24. Juni 2013

Deutscher Städtetag: Verordnung nachbessern

Der Präsident des Deutschen Städtetages, Ulrich Maly (SPD), fordert die Länder auf, die Verordnung im Bundesrat nachzubessern.

Uns sind vielfach die Hände gebunden. Spielhallen sind Vergnügungsstätten, daher in vielen Gebieten zulässig, besonders auch in Innenstädten. Es ist extrem schwer, ein Verbot mit dem Bau- oder dem Gaststättenrecht durchzusetzen.
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Automatenwirtschaft weist Forderungen des Städtetages erneut zurück
Ziel bleibt Kooperation statt Prohibition

Berlin. 24.06.13. Die Deutsche Automatenwirtschaft weist erneut die Forderungen des Präsidenten des Deutschen Städtetages, Nürnbergs OB Maly, nach weiteren rechtlichen Beschränkungen des gewerblichen Automatenspiels scharf zurück. „Herr Maly beklagt eine ´Verschandelung der Städte durch Spielhallen und weist die Verantwortung dafür der Automatenwirtschaft zu: Er zeigt dabei mit dem Finger auf die Wirtschaft, anstatt sich ehrlicherweise zur eigenen Verantwortlichkeit zu bekennen, so der Sprecher der Automatenwirtschaftsverbände, Dirk Lamprecht. „Auch durch gebetsmühlenartige Wiederholung ändert sich der eigentliche Sachverhalt nicht: Der Präsident des Deutschen Städtetages beklagt einen baulichen Zustand in den Kommunen, den diese durch Anwendung der seit 23 Jahren geltenden Baunutzungsverordnung und anderer Vorschriften längst hätten wirkungsvoll regeln können. Dies ist weder ‘extrem schwierig’ noch neu,“ so Dirk Lamprecht weiter. „Es entsteht der Eindruck, die Kommunen seien der Ansiedlung von Vergnügungsstätten hilflos ausgeliefert – dabei erteilen die Kommunen selbst die entsprechenden Gewerbeerlaubnisse und Baugenehmigungen – und nicht der Spielhallenbetreiber.”

Wer eine Ausbreitung von Spielangeboten, wie Herr Maly, beklagt, muss sich als kommunaler Verantwortungsträger z.B. in der Nürnberger Südstadt fragen lassen, wie es zu den dortigen Zuständen kommen konnte, wo dubiose Sportwettläden, umfunktionierte erlaubnisfreie Gaststätten (sog. „Cafe-Casinos“) und Kulturvereine offensichtlich ohne Einschreiten der Vollzugsbehörden ganz offen oder in Hinterzimmern ihren grauen oder schwarzen Geschäften nachgehen können. Vom städtebaulichen Gesamteindruck ganz zu schweigen. Die in den Verbänden der Automatenwirtschaft zusammengeschlossenen Unternehmen wehren sich als Ausbildungsbetriebe, die sich an Recht und Gesetz halten, dagegen als Prügelknaben missbraucht zu werden, um ordnungspolitisches und stadtplanerisches Versagen zu bemänteln.

Mit seiner Forderung, Geldspielgeräte auch in konzessionierten Gaststätten komplett abzuschaffen, diffamiert der Präsident des Deutschen Städtetages die Gastwirte. Mit seiner Verbotsforderung wirft er nämlich den Gastwirten vor, dass sie sich beim Betrieb von Geldspielgeräten nicht an das Jugendschutzgesetz halten. Dieser Vorwurf geht an der Realität völlig vorbei. „Ein Blick ins Internet zeigt, wo an der Steuer und den Jugendschutzgesetzen vorbei gespielt werden wird, wenn die Forderung von OB Maly Realität würde. Denn von Spielerschutz, den der Städtetag fordert, ist im Internet keine Rede.“ Die im Entwurf der Spielverordnung vorgesehene zusätzliche Zugangsschwelle durch eine Spielerkarte erleichtert die wirksame Alterskontrolle durch den Gastwirt und verbessert den Jugendschutz. Prohibition hat übrigens noch nie geholfen.

Lamprecht weiter: „Auch bei seinen Berechnungen der in Deutschland aufgestellten Spielgerätezahl geht der Städtetag wider besseres Wissen fehl: Denn 2006 wurden im Zuge der novellierten Spielverordnung über 80.000 (!) Spielgeräte, die mit Weiterspielmarken statt Bargeld betrieben wurden, ersatzlos abgebaut, um Missbrauch zu vermeiden. Diese Geräte wurden nach und nach in den Folgejahren durch zugelassene Geldgewinnspielgeräte kompensiert. Die Menge der heute in Deutschland betriebenen Geldspielgeräte entspricht etwa dem Stand von 2005.

Auch entspricht Malys Aussage, Hartz-IV-Empfänger verspielten ihren Regelsatz in nur einer Stunde am Automaten nicht den Tatsachen: gemäß § 33c der Gewerbeordnung in Verbindung mit §§ 11 ff. der Spielverordnung, beträgt die Summe der möglichen Verluste (Einsätze abzüglich Gewinne) im Verlauf einer Stunde durchschnittlich € 33,–, maximal 80,- € und in der Praxis € 10,89. Dies ist in § 13 der Spielverordnung klar geregelt.

Die Zahl der pathologisch Spielenden liegt bundesweit seit Jahren unverändert zwischen 0,19 und 0,56 % der erwachsenen Bevölkerung – ganz unabhängig davon wie sich die Spielangebote verändern. Nur zwischen 30 und 50 Prozent entfallen davon auf das gewerbliche Geldspiel. Die Behauptung, dass Spielsucht weiter um sich greife, entbehrt damit jeglicher statistisch abgesicherten Grundlage.

Richtig ist, dass sich die Zahl der wegen ihrer Spielprobleme Ratsuchenden in Hilfseinrichtungen vergrößert hat. Auch wenn dies nur knapp 7.900 Personen waren, die ca. 0,1 Prozent unserer Spielkunden in Deutschland ausmachen, sehen wir die Steigerung der Beratungsnachfrage als einen Erfolg unserer Aufklärungs- und Informationskampagne an.

Die Automatenwirtschaft schult ihr Personal seit geraumer Zeit in der Früherkennung und Vermeidung von pathologischem Spielverhalten. Allein seit den letzten beiden Jahren haben mehr als 6.000 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter gewerblicher Spielstätten entsprechende Schulungen durchlaufen. Flankierend kommen Alters- und Zutrittsbeschränkungen hinzu. Der vom Gesetzgeber erwünschte Effekt, Betroffene frühzeitiger in Hilfesystem zu leiten, schlägt sich deswegen erfreulicherweise auch in der steigenden Zahl der Nachfragen in den Beratungseinrichtungen nieder.

Die Branche hat den gesellschaftspolitischen Auftrag verstanden, das Bedürfnis nach Zufallsspielen in geordnete und sichere Bahnen zu kanalisieren und hat entsprechend enorme Anstrengungen zur Selbstregulierung und zur weiteren Verbesserung des Spielerschutzes unternommen, die sichtbar sozial erwünschte Früchte tragen. „Darauf können wir zu Recht stolz sein“, so Dirk Lamprecht, „und müssen uns nicht mit fadenscheinigen Behauptungen verunglimpfen und damit ins gesellschaftliche Abseits stellen lassen.“ Vielmehr sei die Deutsche Automatenwirtschaft bereit, in enger Kooperation mit den Kommunalverwaltungen für eine sozialverträgliche Integration von Spielangeboten in den städtischen Alltag zu sorgen.
Quelle: AWI Automaten-Wirtschaftsverbände-Info GmbH


FDP: Rechtzeitig Klarheit zur Zukunft der Spielbank in Erfurt schaffen

Erfurt. „Die Landesregierung muss bis zum Jahresende 2013 Klarheit über die Zukunft der Spielbank in Thüringen schaffen“, fordert die FDP-Fraktion im Thüringer Landtag. „Wenn die Konzession und der Mietvertrag Ende 2014 auslaufen, muss die Frage schon beantwortet sein, wie es mit der Spielbank Erfurt weitergehen soll und welche Rolle der Freistaat Thüringen über die erste Thüringer Spielbankgesellschaft mbH u. Co KG noch spielen soll“, erklärt der Sprecher für Bau und Landesentwicklung, Heinz Untermann

Der Freistaat Thüringen hat auch infolge des Mietvertrages weit weniger Einnahmen erzielt als ohne den Mietvertrag. Dies zeigt aus meiner Sicht, dass sich Thüringen zukünftig weder direkt noch indirekt am Betrieb einer Spielbank beteiligen sollten“, so Untermann abschließend.
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Sonntag, 23. Juni 2013

VPRT: Lizenzvergabe für Sportwetten verzögert sich

Die Konzessionsvergabe an Sportwettenanbieter wird sich offenbar noch um mehrere Monate bis mindestens Mitte August verzögern. Wie das für die Erteilung der Lizenzen zuständige Hessische Innenministerium anlässlich eines Interessenbekundungsverfahrens zur Suche einer Rechtsanwaltskanzlei mitteilte, sind bereits mehrere Gerichtsverfahren rund um die Vergabe der 20 im Glücksspielstaatsvertrag vorgesehenen Lizenzen anhängig. Ursprünglich sollte die Vergabe in diesem Monat erfolgen.

Das Innenministerium schätzt, dass die Zahl der zu führenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren bei ca. 80 Fällen liegen könnte. Es geht dabei davon aus, dass sowohl nicht berücksichtigte Konzessionsbewerber als auch zugelassene Konzessionsnehmer gegen einzelne Nebenbestimmungen der Konzession vorgehen werden.

Wie bekannt wurde, hatte das Innenministerium im Rahmen einer Anhörung wohl nur 14 Bewerber eingeladen, weil Bewerbungsunterlagen anderer Bewerber nicht den Mindestanforderungen entsprochen hätten. Insgesamt befinden sich in der laufenden zweiten Phase des Vergabeverfahrens nach Angaben des Ministeriums insgesamt 41 Antragsteller.

Das weitere Prozedere soll dergestalt ablaufen, dass im August zunächst diejenigen vom Innenministerium schriftlich informiert werden, die keine Lizenz erhalten. Nach diesen Ablehnungsbescheiden soll es nach Presseberichten eine fünfzehntägige Stillhaltefrist bis zur Erteilung der Konzessionen an die ausgewählten Bewerber geben. Die 15-Tage-Frist soll den unterlegenen Antragstellern die Möglichkeit zum vorläufigen Rechtsschutz einräumen.
 
Quelle: Verband Privater Rundfunk und Telemedien e.V. (VPRT)

Samstag, 22. Juni 2013

Gustl Mollath: Bundesverfassungsgericht fordert Auskunft

Im Fall Gustl Mollath hat das Bundesverfassungsgericht die bayerische Justizministerin Beate Merk (CSU) und die Bundesanwaltschaft zu Stellungnahmen aufgefordert.

Ein Freiburger Anwalt wertet das als gutes Zeichen.

Bis zum 23. Juli haben die Behörden nun Zeit, ihre Sicht der Dinge im Fall Mollath darzulegen, sagte der Freiburger Rechtsanwalt Michael Kleine-Cosack dem Bayerischen Rundfunk.
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Der Freiburger Anwalt Michael Kleine-Cosack hatte im Januar 2012 Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss zur Unterbringung Mollaths in der Psychiatrie eingereicht und diese Beschwerde im Licht der neuen Erkenntnisse kürzlich erweitert. Er argumentiert, dass eine Unterbringung in der Psychiatrie nicht verhältnismäßig sei, da Mollath inzwischen von seiner Frau geschieden sei. Eine Wiederholung der unterstellten Misshandlungen sei unwahrscheinlich.
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Dass Karlsruhe nun um Stellungnahmen auf Landes- und Bundesebene bittet, wertet der Anwalt als Hinweis, dass das Verfassungsgericht "in der Causa notfalls selbst zu einer Entscheidung kommen" wolle.
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Gestern wurde veröffentlicht:
Merk will Justiz nicht drängen
Bayerns Justizministerin Beate Merk (CSU) will das Regensburger Landgericht im Fall Mollath nicht zur Eile drängen. Das sagte sie dem Bayerischen Rundfunk. Zugleich lehnte sie einen Rücktritt ab.
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Der Anwalt Gerhard Strate übt scharfe Kritik an den bayrischen Gerichten, die nach wie vor Fehlentscheidungen rechtfertigten. weiterlesen

Zur Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus entschied der BGH am 06.03.2013 5 StR 597/12:
Voraussetzung für die Unterbringung gemäß § 63 StGB ist, dass der Täter eine rechtswidrige Tat im gesicherten Zustand der Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB) oder der verminderten Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) begangen hat, der durch einen länger dauernden und nicht nur vorübergehenden geistigen Defekt hervorgerufen worden sein muss. Eine Unterbringung komme nur in Betracht, wenn sich schwerste Persönlichkeitsveränderungen manifestiert hätten.

§ 63 StGB
Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus
Hat jemand eine rechtswidrige Tat im Zustand der Schuldunfähigkeit (§ 20) oder der verminderten Schuldfähigkeit (§ 21) begangen, so ordnet das Gericht die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus an, wenn die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Tat ergibt, daß von ihm infolge seines Zustandes erhebliche rechtswidrige Taten zu erwarten sind und er deshalb für die Allgemeinheit gefährlich ist.
§ 20
StGB Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen
Ohne Schuld handelt, wer bei Begehung der Tat wegen einer krankhaften seelischen Störung, wegen einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung oder wegen Schwachsinns oder einer schweren anderen seelischen Abartigkeit unfähig ist, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln.
§ 21
StGB Verminderte Schuldfähigkeit
Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in § 20 bezeichneten Gründe bei Begehung der Tat erheblich vermindert, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.


Zum Verhältnis von Politik/Macht zu Recht/Justiz

Von der Bindung an Recht und Gesetz bleibt in der Verwaltung an vielen Stellen nicht viel übrig. Den Anspruch haben wir, aber realisiert wird der nicht mehr immer, sondern immer mehr mit Füßen getreten. Offensichtlich herrscht da ein Werteverfall, von dem sich viele einfach mitreißen lassen. Wenn's die einen machen, ohne negative Konsequenzen zu spüren, dann machen es die anderen eben auch.

Und in Bayern scheint sowieso die Uhr noch anders zu ticken. Da bekommt man ja immer wieder solche Kabinettstückchen mit, wo einem die Haare senkrecht stehen. Erst letztens hab' ich eine Doku über einen sensationellen Mordprozess gesehen, der in Bayern abgeurteilt war. Was in diesem Ermittlungsverfahren, später im Strafprozess und anschließend bezüglich Aufrollen des Falles abging, als die Leiche, die angeblich zerstückelt und gekocht und von Hunden gefressen worden sein sollte, dann doch noch auftauchte, war eine Nummer zwischen Gruselschocker und Comedy. Upps, die Pannenshow hätte man das Ganze übertiteln sollen. Und dann lässt man aber offensichtlich unschuldige und zu Unrecht verurteilte Menschen lieber im Knast verrotten, als einen Fehler einzugestehen, weil dann die Karriere flöten ginge. Das gleiche Spektakel wie im Fall Harry Wörz und im Fall Wetterfrosch Kachelmann.

Wo keine Strafen verhängt werden, haben die Verantwortlichen keine Motivation, sich richtig zu verhalten und auch keinen Druck dazu. Und ohne Druck geht's scheinbar nicht.
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Deutscher Richterbund zur Unabhängigkeit der Justiz
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Der Deutsche Richterbund hat in einem "Zehn-Punkte-Papier zur Stärkung des Rechtsstaates" seine rechtspolitischen Eckpunkte für die 18. Wahlperiode zusammengestellt. pdf-download

update:
Neues aus der Anstalt“ zum Fall Mollath vom 25.0613
Der Fall Mollath bei Lanz am 25.0613








BVerwG: Keine Bindung der Verwaltung an bloße Gesetzentwürfe

Pressemitteilung

Keine Bindung der Verwaltung an bloße Gesetzentwürfe

Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat heute in drei Revisionsverfahren aus Rheinland-Pfalz entschieden, dass die Behörden im Frühjahr 2012 bei der Entscheidung, die unerlaubte Vermittlung von Sportwetten weiterhin zu verbieten, nicht den Gesetzentwurf zur Umsetzung des damals noch nicht in Kraft getretenen neuen Glücksspielstaatsvertrags berücksichtigen mussten.
Die Kläger vermittelten in Worms und in Mainz Sportwetten an private Wettanbieter im EU-Ausland. Weder diese noch die Kläger verfügten über eine im Inland gültige Erlaubnis. Die Städte untersagten die unerlaubte Vermittlung im Jahr 2007 mit der Begründung, eine Erlaubnis könne wegen des damals im Lotteriestaatsvertrag und seit 2008 im Glücksspielstaatsvertrag geregelten Sportwettenmonopols nicht erteilt werden. Die Klagen der Vermittler hatten vor dem Verwaltungsgericht Mainz und dem Oberverwaltungsgericht Koblenz Erfolg. Die Revisionen des beklagten Landes wurden zugelassen, soweit der Rechtsstreit die Zeit seit Oktober 2010 betraf. In dieser Zeit hatte das Land vorsorglich ein Erlaubnisverfahren für private Wettanbieter eröffnet, weil infolge der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols aufgekommen waren. Der neue Glücksspielstaatsvertrag, der anstelle des Sportwettenmonopols ein Konzessionssystem vorsieht, ist in Rheinland-Pfalz zum 1. Juli 2012 in Kraft getreten.
Das Bundesverwaltungsgericht hat die Urteile des Oberverwaltungsgerichts bezüglich der Zeit von Oktober 2010 bis Juni 2012 aufgehoben und die Sachen an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Dieses war bei seinen Entscheidungen im Mai 2012 davon ausgegangen, die Verbote seien jedenfalls rechtswidrig, weil die Behörden die geplante Änderung des Glücksspielrechts zum 1. Juli 2012 nicht berücksichtigt hatten. Dem ist das Bundesverwaltungsgericht nicht gefolgt. Nach dem verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsgebot sind die Behörden an das geltende Recht gebunden. Geplante Rechtsänderungen müssen sie nicht schon im Entwurfsstadium berücksichtigen. Das gilt insbesondere, wenn eine neue Regelung noch nicht vom Parlament beschlossen wurde und deshalb noch nicht absehbar ist, ob, wann und mit welchem Inhalt sie in Kraft treten wird. Bis Ende Juni 2012 stand nicht fest, ob der neue Glücksspielstaatsvertrag von der erforderlichen Mindestzahl an Bundesländern ratifiziert und zum 1. Juli 2012 wirksam werden würde. Zur Umsetzung in Rheinland-Pfalz lag im Frühjahr 2012 nur ein Gesetzentwurf vor, den der Landtag noch nicht beschlossen hatte.
Da eine monopolunabhängige Begründung der Verbotsverfügungen nicht rechtmäßig nachgeschoben wurde, kommt es nun darauf an, ob sie im streitigen Zeitraum auf das Sportwettenmonopol gestützt werden konnten. Dazu hat das Oberverwaltungsgericht - aus seiner Sicht konsequent - keine Tatsachenfeststellungen getroffen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte deshalb nicht abschließend entscheiden, sondern musste die Sachen zurückverweisen.
BVerwG 8 C 46.12 - Urteil vom 20. Juni 2013

Vorinstanzen:
OVG Koblenz 6 A 10138/12 - Urteil vom 15. Mai 2013
VG Mainz 6 K 1657/11.MZ - Gerichtsbescheid vom 05. Januar 2012

BVerwG 8 C 47.12 - Urteil vom 20. Juni 2013

Vorinstanzen:
OVG Koblenz 6 A 11452/11 - Urteil vom 15. Mai 2012
VG Meinz 6 K 1651/11.MZ - Gerichtsbescheid vom 25. November 2011

BVerwG 8 C 48.12 - Urteil vom 20. Juni 2013

Vorinstanzen:
OVG Koblenz 6 A 11455/11 - Urteil vom 15. Mai 2012
VG Mainz 6 K 1654/11.MZ - Gerichtsbescheid vom 25. November 2011


BVerwG
Keine Bindung der Verwaltung an bloße Gesetzentwürfe

Die rheinland-pfälzischen Behörden mussten im Frühjahr 2012 bei der Entscheidung, die unerlaubte Vermittlung von Sportwetten weiterhin zu verbieten, nicht den Gesetzentwurf zur Umsetzung des damals noch nicht in Kraft getretenen neuen Glücksspielstaatsvertrags berücksichtigen.
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(Hervorhebung durch mich)


AWI zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts

Das gewerbliche Automatenspiel steht zu Unrecht am Pranger

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts

In seinem Urteil vom 20.6.2013 bestätigt das Bundesverwaltungsgericht die schon vorher vom Oberverwaltungsgericht Münster festgestellte Europarechtswidrigkeit des staatlichen Sportwettmonopols nicht nur in Nordrhein-Westfalen.

Das Bundesverwaltungsgericht stellt außerdem fest, dass die Rechtswidrigkeit des Monopols nicht mit der Expansion des gewerblichen Automatenspiel begründet werden kann. Die Europarechtswidrigkeit des staatlichen Sportwettmonopols ergibt sich danach allein „aus einer systematisch zum Glücksspiel anreizenden Werbung der Monopolträger – der staatlichen Lotto- und Totogesellschaften“. Die Werbepraxis deutet nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts darauf hin, „dass das Monopol tatsächlich nicht der Suchtbekämpfung, sondern anderen, insbesondere fiskalischen Zwecken diente.“

Das Bundesverwaltungsgericht weicht hier deutlich von der Beurteilung des OVG Münster ab. Dieses hatte unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu prüfen, ob eine Unausgewogenheit (Inkohärenz) der Glücksspielgesetzgebung vorliegt. Die Auffassung des OVG Münster, dass unter anderem die Expansion des gewerblichen Automatenspiels die Inkohärenz begründe, hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem aktuellen Urteil korrigiert.

Damit hat das Bundesverwaltungsgericht den politischen Bestrebungen den Boden entzogen, die das gewerbliche Automatenspiel noch strenger als bisher regulieren wollen, um die vermeintliche Unausgewogenheit der gesetzlichen Bestimmungen im Glücksspielsektor zu beheben. Denn nicht das gewerbliche Automatenspiel, sondern das staatliche Glücksspielmonopol müsste mit Blick auf das Gebot der Ausgewogenheit (Kohärenz) zurechtgestutzt werden. Wenn der Gesetzgeber dies nicht will, dann bleibt ihm nur die Möglichkeit, dem gewerblichen Automatenspiel genauso viel wirtschaftlichen Spielraum einzuräumen wie den Wettbewerbern aus dem Bereich des staatlichen Glücksspielmonopols. Für eine Beschneidung des gewerblichen Automatenspiels lässt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich keinen Raum.

„Die Aufdeckung der eigentlichen Ziele der Monopolanbieter im Glücksspiel durch das Bundesverwaltungsgericht wird hoffentlich zu mehr Aufrichtigkeit und zu mehr Sachlichkeit in der Diskussion um das gewerbliche Automatenspiel in Deutschland führen und noch deutlicher machen als bisher, dass die Diskussion seitens des staatlichen Glücksspiels meist aus Konkurrenzgründen geführt wird“, erklärte Dirk Lamprecht für die Deutsche Automatenwirtschaft. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts mache eine Prüfung des Glücksspieländerungsstaatsvertrags und der Ausführungsgesetze in den Ländern unumgänglich.

Quelle: AWI Automaten-Wirtschaftsverbände-Info GmbH

Sportwettenmonopol in Nordrhein-Westfalen war europarechtswidrig

Rechtsanwalt Peter Aidenberger

In zwei von der Kanzlei Bongers geführten Verfahren wegen der Untersagung der Vermittlung von Sportwetten hat heute das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) über die durch die Gegenseite geführten Revisionen entschieden (8 C 17.12 und 8 C 10.12). Die Revisionen wurden zurückgewiesen. Die für die Vermittler positiven Urteile des Oberverwaltungsgerichtes NRW wurde somit vollständig bestätigt, soweit sie hier zur Überprüfung standen. Das BVerwG hierzu in seiner heutigen Presseerklärung:

„Die Kläger vermittelten in Mönchengladbach, Mülheim an der Ruhr und Bochum Sportwetten an private Wettanbieter im EU-Ausland. Weder diese noch die Kläger verfügten über eine im Inland gültige Erlaubnis. Die Städte untersagten die unerlaubte Vermittlung in den Jahren 2006 und 2007 mit der Begründung, eine Erlaubnis könne wegen des damals im Lotteriestaatsvertrag und seit 2008 im Glücksspielstaatsvertrag geregelten Sportwettenmonopols nicht erteilt werden. Die Klagen der Vermittler wurden von den Verwaltungsgerichten abgewiesen, hatten aber im Berufungsverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht Münster Erfolg…

Das Bundesverwaltungsgericht hat die Revisionen der beklagten Städte bezüglich der Zeit bis November 2012 zurückgewiesen. Für diese Zeit ist das Oberverwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass das Sportwettenmonopol in Nordrhein-Westfalen gegen die europarechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verstieß. Es schränkte die Freiheiten unverhältnismäßig ein, weil es nicht kohärent und systematisch dazu beitrug, die gesetzlichen Monopolziele der Suchtbekämpfung und des Jugend- und Spielerschutzes zu verwirklichen…

Es hat aber zutreffend angenommen, dass deren Unverhältnismäßigkeit sich jedenfalls aus einer systematisch zum Glücksspiel anreizenden Werbung der Monopolträger – der staatlichen Lotto- und Totogesellschaften – ergibt. Die Werbepraxis deutet darauf hin, dass das Monopol tatsächlich nicht der Suchtbekämpfung, sondern anderen, insbesondere fiskalischen Zwecken diente. Dabei ist nicht nur die nordrhein-westfälische Werbung für Sportwetten, sondern auch die Werbung für das Lotto-Angebot zu berücksichtigen. Wegen der im Deutschen Lotto- und Totoblock abgestimmten Dachmarkenstrategie und der gemeinsamen Werberichtlinien ist darüber hinaus die Werbung in anderen Bundesländern in die Beurteilung einzubeziehen. Unzulässig waren insbesondere die „Lotto-hilft“-Kampagne, die das Glücksspiel zum sozial verantwortlichen Handeln aufwertete, und die massive Jackpot-Werbung, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellte. Sie wurde fortgesetzt, obwohl sie nach der eigenen Einschätzung eines Monopolträgers sonst nicht Spielwillige zur Teilnahme am Glücksspiel bewegte.“

Innerhalb dieser Verfahren hat das BVerwG für NRW im Hinblick auf die Erfolgsaussichten eines Schadenersatzprozesses auch eine andere Rechtsauffassung vertreten als in den kurz zuvor entschiedenen Bayerischen Fällen. Soweit es in den dortigen Verfahren ein Feststellungsinteresse für vergangene Zeiträume auf Seiten der Kläger (Vermittler) verneinte, sah das BVerwG dieses Interesse in NRW als gegeben an. Anders als in Bayern gäbe es in NRW eine sogenannte verschuldensunabhängige Haftung. Die Durchsetzung untersagungsbedingter Schadenersatzansprüche sei deshalb in NRW nicht von vornherein als aussichtslos zu bezeichnen. Über die in Bayern allein in Frage stehenden verschuldensabhängigen Schadenersatzansprüchen hatte der Bundesgerichtshof zuvor negativ entschieden. Auch könne sich die Behörde im Rahmen eines Schadenersatzprozesses nicht darauf berufen, sie hätte in dem maßgeblichen Zeitraum die Tätigkeit der Sportwettvermittlung alternativ auch allein wegen des Fehlens einer Erlaubnis untersagen können. Eine solche Argumentation setze voraus, dass es ein Erlaubnisverfahren für Private Veranstalter und Vermittler auch gegeben habe. Dies sei, anders als in den konkreten bayerischen Verfahren, für NRW nicht anzunehmen, auch nicht für den Zeitraum nach der Entscheidung des EuGH im September 2010.

Durch diese Entscheidungen steht den Vermittlern nun auch ein unmittelbarer Anspruch auf Rückzahlung in der Vergangenheit gezahlter Zwangsgelder zu.

Rechtsanwaltskanzlei Bongers
Gustav-Heinemann-Ufer 56
D - 50968 Köln    Tel.: +49 221 34804243
Fax: +49 221 34804244
E-Mail: kanzlei@ra-bongers.de


Pressemitteilung des Oberverwaltungsgerichts NRW:
Staatsmonopol im Bereich der Sportwetten europarechtswidrig

vom 30. September 2011 
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BVerwG : Sportwettenmonopol in Nordrhein-Westfalen war europarechtswidrig

Pressemitteilung

Sportwettenmonopol in Nordrhein-Westfalen war europarechtswidrig

Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat heute in drei Revisionsverfahren entschieden, dass das Sportwettenmonopol in Nordrhein-Westfalen im Zeitraum von 2006 bis 2012 die europarechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verletzte.
Die Kläger vermittelten in Mönchengladbach, Mülheim an der Ruhr und Bochum Sportwetten an private Wettanbieter im EU-Ausland. Weder diese noch die Kläger verfügten über eine im Inland gültige Erlaubnis. Die Städte untersagten die unerlaubte Vermittlung in den Jahren 2006 und 2007 mit der Begründung, eine Erlaubnis könne wegen des damals im Lotteriestaatsvertrag und seit 2008 im Glücksspielstaatsvertrag geregelten Sportwettenmonopols nicht erteilt werden. Die Klagen der Vermittler wurden von den Verwaltungsgerichten abgewiesen, hatten aber im Berufungsverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht Münster Erfolg. Während des Revisionsverfahrens hat das Land Nordrhein-Westfalen zum Dezember 2012 den neuen Glücksspielstaatsvertrag umgesetzt, der anstelle des Sportwettenmonopols ein Konzessionssystem vorsieht.
Das Bundesverwaltungsgericht hat die Revisionen der beklagten Städte bezüglich der Zeit bis November 2012 zurückgewiesen. Für diese Zeit ist das Oberverwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass das Sportwettenmonopol in Nordrhein-Westfalen gegen die europarechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verstieß. Es schränkte die Freiheiten unverhältnismäßig ein, weil es nicht kohärent und systematisch dazu beitrug, die gesetzlichen Monopolziele der Suchtbekämpfung und des Jugend- und Spielerschutzes zu verwirklichen. Allerdings folgt dies nicht schon aus den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts zur gegenläufigen Glücksspielpolitik im Bereich des gewerblichen Automatenspiels. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ließ diese Politik die Eignung des Sportwettenmonopols zur Suchtbekämpfung nur entfallen, wenn sie zur Folge hatte, dass das Ziel der Spielsuchtbekämpfung mit dem Monopol nicht mehr wirksam verfolgt werden konnte. Tatsachen, die eine so erhebliche Beeinträchtigung der Wirksamkeit der Monopolregelung belegen, hat das Oberverwaltungsgericht nicht festgestellt. Es hat aber zutreffend angenommen, dass deren Unverhältnismäßigkeit sich jedenfalls aus einer systematisch zum Glücksspiel anreizenden Werbung der Monopolträger - der staatlichen Lotto- und Totogesellschaften - ergibt. Die Werbepraxis deutet darauf hin, dass das Monopol tatsächlich nicht der Suchtbekämpfung, sondern anderen, insbesondere fiskalischen Zwecken diente. Dabei ist nicht nur die nordrhein-westfälische Werbung für Sportwetten, sondern auch die Werbung für das Lotto-Angebot zu berücksichtigen. Wegen der im Deutschen Lotto- und Totoblock abgestimmten Dachmarkenstrategie und der gemeinsamen Werberichtlinien ist darüber hinaus die Werbung in anderen Bundesländern in die Beurteilung einzubeziehen. Unzulässig waren insbesondere die „Lotto-hilft“-Kampagne, die das Glücksspiel zum sozial verantwortlichen Handeln aufwertete, und die massive Jackpot-Werbung, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellte. Sie wurde fortgesetzt, obwohl sie nach der eigenen Einschätzung eines Monopolträgers sonst nicht Spielwillige zur Teilnahme am Glücksspiel bewegte.
BVerwG 8 C 10.12 - Urteil vom 20. Juni 2013

Vorinstanzen:
OVG Münster 4 A 17/08 - Urteil vom 07. November 2011
VG Düsseldorf 3 K 162/07 - Urteil vom 16. November 2007

BVerwG 8 C 12.12 - Urteil vom 20. Juni 2013

Vorinstanzen:
OVG Münster 4 A 3362/07 - Urteil vom 10. Januar 2012
VG Düsseldorf 3 K 2865/07 - Urteil vom 19. November 2007

BVerwG 8 C 17.12 - Urteil vom 20. Juni 2013

Vorinstanzen:
OVG Münster 4 A 2847/08 - Urteil vom 21. Februar 2012
VG Gelsenkirchen 7 K 2474/07 - Urteil vom 17. September 2008


Hintergrund:

Zum Urteil des BVerwG vom 20.06.2013 (8 C 17.12 und 8 C 10.12) weiterlesen

Pressemitteilung des Oberverwaltungsgerichts NRW:
Staatsmonopol im Bereich der Sportwetten europarechtswidrig

vom 30. September 2011 
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Zum Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 29. September 2011 - 4 A 17/08
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Rückblick:

EUROPARECHTSKONFORMITÄT DES DEUTSCHEN
SPORTWETTENMONOPOLS

von
Joachim Helff
Fachhochschule Kehl 
Diplomarbeit vom April 2006
(pdf-download)



Freitag, 21. Juni 2013

Wettbewerbsverzerrung durch Steuerstundung

Finanzgericht Mecklenburg-Vorpommern 3. Senat,
Urteil vom 19.09.2012, 3 K 273/11 (s.u.)

Auch bei Verlusterzielung im Jahr 2008 kein Anspruch eines Spielbankbetreibers in Mecklenburg-Vorpommern auf Teilerlass der Spielbankabgabe infolge sachlicher Unbilligkeit

Wie aus den im Bundesanzeiger veröffentlichten Bilanzen (s.u.) hervorgeht, wurde dem staatlich konzessionierten Spielbankunternehmen in privater Trägerschaft, Mecklenburg-Vorpommerns, Ostsee-Spielbanken die Spielbankenabgabe gestundet.

Während den Ostsee-Spielbanken die Steuern lediglich gestundet wurden, wurden staatliche Spielbanken in Baden-Württemberg und in Rheinland-Pfalz steuerfrei gestellt, wodurch diese, auch von der Zahlung der in der Spielbankenabgabe enthaltenen Umsatzsteuer befreit wurden. 

Öffentliche Spielbanken verkörpern keine Betriebe der öffentlichen Daseinsfürsorge, sondern sind als staatliche Marktteilnehmer dazu verpflichtet, wie Privatunternehmen  zu handeln und sich einem Fremdvergleich zu stellen.

........ der Betrieb einer Spielbank ist eine an sich unerwünschte Tätigkeit.....  (1 BvR 539/96)

Funktionaler Unternehmensbegriff nach EuGH-Rechtsprechung
Jede organisatorisch selbstständige Einheit, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt; die Rechtspersönlichkeit nach deutschem Recht ist nicht entscheidend (z.B. Verbände, Vereine, Regiebetriebe); das Bestehen einer Gewinnerzielungsabsicht ist nicht maßgeblich - Einstufung erfolgt tätigkeitsbezogen (Markt- und Wettbewerbsbezug); vgl. AWO SANO Stellungnahme der KOM auf eine Wettbewerbsbeschwerde, Staatsbeihilfen CP 65/2004)

Finanzspritze für Spielbank Bad Steben
Die Marktgemeinde erhält insgesamt 2 Millionen Euro als Ausgleichszahlung zur Abdeckung der aus dem Bau der Spielbank noch anstehenden Belastungen. mehr s.u.

Dadurch, dass staatliche Spielbanken in Baden-Württemberg, und in Rheinland-Pfalz steuerbefreit wurden, wird gegen den Grundsatz der steuerlichen Neutralität verstoßen, (vgl.  Linneweber- und die Rank-Entscheidung Rn 33 ff, 41, 68, 75/1ff, des EuGH; FG Baden-Württemberg, 28.11.2012 - 14 K 2883/10) womit die europarechtliche Steuerbefreiung nach Art. 135 Abs. 1 Buchst. “i“ der Richtlinie 2006/112/EG nicht verweigert werden darf, auf die der Veranstalter nach der Sechsten Richtlinie einen Rechtsanspruch hat, so der EuGH unter der Rn. 68 (Rank).

Bereits mit der Linneweber/Akritidis-Entscheidung hat der Europäischer Gerichtshof (EuGH) am 17. Februar 2005 festgelegt, dass die Sechste Richtlinie 77/388/EWG zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern einer Umsatzbesteuerung des Betriebs von Glücksspielen außerhalb öffentlicher Spielbanken entgegensteht, wenn gleichzeitig der Betrieb solcher Glücksspiele durch öffentliche Spielbanken steuerfrei ist.

Auch in Hamburg wird dem Betreiber der Spielbank durch Gesetz jährlich ein Millionenbetrag von der Stadt geschenkt. Der Senat zahlt der Spielbank aus Mitteln der Steuerzahler Monat für Monat die fällige Mehrwertsteuer. weiterlesen

Mehr zur Wettbewerbsverzerrung durch eine steuerliche Ungleichbehandlung.

Wie andere mitgliedstaatliche Beihilfen sind auch steuerliche Beihilfen bei der Kommission anzumelden und dürfen vor Erteilung der Genehmigung nicht gewährt werden.
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Ausweislich der veröffentlichten Bilanz für 2011 der Ostsee-Spielbanken sind die Gesamtverluste von 337.000,-- € auf nunmehr 860.900,-- € angestiegen, womit sich die finanzielle Situation der Casinos weiter verschlechtert hat.

“Von den Sonstigen Verbindlichkeiten entfallen T€ 132,9 auf Steuern (einschließlich Spielbankenabgabe) (Vorjahr: T€ 115,0) und T€ 0,9 auf Verbindlichkeiten im Rahmen der sozialen Sicherheit (Vorjahr: T€ 1,3),“
heißt es in der Bilanz zum 31.12.2011.

Bereits im Juni 2012 wurde auf die prekäre Lage der Ostsee-Spielbanken hingewiesen:
Die Spielbanken sind nicht mehr in der Lage, die gesetzlich vorgeschriebenen Abgaben an das Land zu entrichten. Die Beschäftigten sehen mit einer drohenden Insolvenz auch ihre Jobs in Gefahr und fordern vom Land Verzicht. Ohne Erfolg aber, wie es scheint. Den Spielbanken in MV droht nach eigenen Angaben die baldige Insolvenz, sollte das Land auf den gesetzlich festgeschriebenen Abgaben beharren.
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Spielbanken in Mecklenburg schließen am 5. August 2013
Für die insgesamt 71 Mitarbeiter der Spielbanken in Schwerin und Rostock ist der 5. August der letzte Arbeitstag.
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Die Betreiber machen die zu hohe Abgabe des Landes dafür verantwortlich, dass die Spielbanken nicht wirtschaftlich betrieben werden könnten.
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Laut einem Sprecher des Finanzministeriums, wurden für die Spielbankenaufsicht 2011 rund 815.000 Euro bezahlt. 
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Der Bilanz 2011 kann ferner entnommen werden:
II. Sonstige Angaben
1. Gesetzliche Grundlagen
Am 10.7.2004 ist das zweite Spielbankgesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern vom 5.7.2004 in Kraft getreten. Eine
Überarbeitung des Gesetzes wurde am 17.12.2009 beschlossen, am 30.12.2009 verabschiedet und ist zum 31.12.2009 in Kraft
getreten.
Seit 6.5.2005 ist die Gesellschaft aufgrund der Streichung in§ 4 Nr. 9b UStG auch mit den Spielbankumsätzen umsatzsteuerpflichtig.
2. Finanzielle Verpflichtungen
Aufgrund langfristiger Mietverträge für die Spielbankräumlichkeiten einschließlich Bars in Heringsdorf, Stralsund und Binz verpflichtet sich die Gesellschaft zu monatlichen Zahlungen in Höhe von € 47.634,58 (Vorjahr: € 28.401,35) zuzüglich Nebenkosten.

Quelle: Bundesanzeiger
(Ostsee-Spielbanken GmbH & Co. KG eingeben)

Hintergrund:


Nach der  Einführung der Umsatzsteuerpflicht für Glücksspielumsätze der staatlichen Spielbanken zum 28. April 2006 (BGBl. I S. 1095) wurden die Spielbankgesetze der Länder geändert und die nach der Neufassung des Umsatzsteuergesetzes anfallende Mehrwertsteuer/Umsatzsteuer, auf die Spielbankabgabe angerechnet.

” Der Bund hatte den Ländern wegen der zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung erforderlichen Senkung der Spielbankabgabe im Rahmen der Umsatzsteuerverteilung zwischen Bund und Ländern einen Ausgleichsbeitrag zugestanden.”  Quelle  (unter D. Kosten)

Mit den Spielbankengesetzen der Länder werden die Spielbanken so gestellt als würden sie die Mehrwertsteuer überhaupt nicht zahlen. Die Anrechnung auf die Spielbankenabgabe kommt einer Nichterhebung der Mehrwertsteuer/Umsatzsteuer gleich. – Im krassen Gegensatz zu den Spielhallenbetreibern werden die Spielbankbetreiber wirtschaftlich nicht durch die Mehrwertsteuer/Umsatzsteuer belastet.

Das Hessische Spielbankgesetz vom 15. November 2007 gibt unter § 8 Spielbankabgabe (5) vor:

"Sofern der Spielbankunternehmer Mehrwertsteuer/Umsatzsteuer entrichten muss, wird die nach dem Umsatzsteuerrecht zu entrichtende Steuer aus dem Aufkommen der Spielbankabgabe getilgt."
SpielbkG HE 2007
vgl. § 7, (7) 2012-06-22 SpbG M-V (Mecklenburg-Vorpommern)

Für die Zustimmung zur Rechtsänderung erhielten die Bundesländer, als Besitzer staatlicher Spielbanken,  Ausgleichszahlungen i. H. von 60 Mio. EUR durch den Bund, sowie jährliche Kompensationszahlungen, wodurch die anfallende MwSt., im Grunde, durch den Steuerzahler gezahlt werden und nicht durch die Spielbankunternehmen. Quelle   Beweis


Da alle Länder über eine Spielbank verfügen, partizipieren über den Weg der Umsatzsteuerverteilung (nach Einwohnerzahl und Steuerkraft) alle Länder von dieser Kompensationsleistung.  

Aus der Gewinn- und Verlustrechnung der Bayerischen Spielbanken für 2010 geht hervor, dass den Zuwendungen (Subventionszahlungen) in Höhe von 13.678.868,44 € lediglich Umsatzsteuerzahlungen von 10.971.923,93 € gegenüberstanden, die vollständig über den Steuerzahler erstattet wurden.

Auch der verbleibende Verlust in Höhe von 8.903.008,26 € und die Kosten für die Spielbanküberwachung in Höhe von 3.854.000,00 € müssen über ebenfalls unzulässige Querfinanzierungen zulasten des Steuerzahlers ausgeglichen werden. Der Betrieb der staatlichen Spielbanken wurde somit im Jahre 2010 mit insgesamt 26.435.876,70 € durch den Steuerzahler subventioniert. Für 2011 sind Kosten in ähnlicher Höhe vorgesehen.  Beweis: Bay. Staatsministerium der Finanzen v. 06.05.2011, Drucksache 16/8536

In anderen Bundesländern ist es ähnlich, wie aus den veröffentlichten Bilanzen hervorgeht..

In der Bilanz zum 31. Dez. 2011 der Baden-Württembergische Spielbanken GmbH & Co. KG, Baden-Baden, wurde unter der Position 14 “Außerordentliche Erträge“ Subventionszahlungen von 10.519.814,03 € verbucht. Beweis: Bundesanzeiger

Die Kompensationsleistung des Bundes, hat für Thüringen im Jahr 2008 1,6 Mio. EUR betragen und überstieg damit die eigentliche Steuerzahlung. Daneben wurden Mietsubventionen i. H. von ca. 0,4 Mio./p.a. und die Kosten für die Spielbanküberwachung durch den Steuerzahler erbracht. Beweis

Mit den veröffentlichen Bilanzen für 2010 und 2011, WestSpiel-Gruppe, Duisburg werden unter der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung, 2. Zuwendungen (Subventionszahlungen) in Höhe von 12.624.420,88 € für 2011, 13.809.972,94 € für 2010 und für 2009 18.737.789,71 € ausgewiesen. Quelle

Die praktizierte Anrechnung der Mehrwertsteuer auf die Spielbankenabgabe, bei gleichzeitiger Einräumung eines Freibetrages von 1 Mio EUR je Spielbank  (SpielbG  Niedersachsen) oder der Gewährung selektiver Beihilfen durch eine Steuersenkung bzw. Stundung der Spielbankenbesteuerung (Bremen, Bad Steben und Bad Kötzting , Erfurt, Stralsund, Binz, Heringsdorf) wie auch der nachträglichen Deckelung der Spielbankenabgabe auf 1 Mio. EUR (vgl. Jahresbericht 2013,  Landesrechnungshof Rheinland-Pfalz) und in der Folge einer Absenkung der Gesamtsteuer auf Null in Rheinland-Pfalz, ist nicht wettbewerbsneutral und verstößt gegen den Neutralitätsgrundsatz der Union.

Entsprechend den Feststellungen des Landesrechnungshofs Rheinland-Pfalz wird die Mehrwertsteuerzahlung weder durch den Verbraucher (Spieler), noch durch das staatliche Unternehmen erbracht. Die Mehrwertsteuer für den Betrieb der staatlichen Spielbanken wird durch den Steuerzahler bezahlt.(vgl. S. 85 ff, S. 89, S. 91)  Beweis:    Jahresbericht 2013  des Landesrechnungshofs Rheinland-Pfalz

Alle diese Subventionszahlungen stellen eine Diskriminierung der Betreiber von Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit dar und sind als genehmigungsbedürftige, staatliche Beihilfe, zu werten, die nach der MwStSystRL nicht vorgesehen ist.

Gemäß Artikel 106 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) (ex-Artikel 86 Absatz 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) unterliegen öffentliche Unternehmen denselben Wettbewerbsregeln wie Privatunternehmen. Gemäß Artikel 345 AEUV (ex-Artikel 295 EGV) lässt der Vertrag die Eigentumsordnung in den EU-Ländern unberührt. Es darf also bei der Anwendung der Wettbewerbsregeln keine unbegründete Unterscheidung zwischen öffentlichen und privaten Unternehmen getroffen werden. Mehr zum Wettbewerbsrecht:  weiterlesen

Öffentliche Spielbanken sind keine Betriebe der öffentlichen Daseinsfürsorge. Diese haben sich als staatliche Marktteilnehmer so zu verhalten wie ein Privatunternehmen und müssen sich einem Fremdvergleich stellen.

Funktionaler Unternehmensbegriff nach EuGH-Rechtsprechung
Jede organisatorisch selbstständige Einheit, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt; die Rechtspersönlichkeit nach deutschem Recht ist nicht entscheidend (z.B. Verbände, Vereine, Regiebetriebe); das Bestehen einer Gewinnerzielungsabsicht ist nicht maßgeblich – Die Einstufung erfolgt tätigkeitsbezogen (Markt- und Wettbewerbsbezug); vgl. AWO SANO Stellungnahme der KOM auf eine Wettbewerbsbeschwerde, Staatsbeihilfen CP 65/2004)

Eine nationale Regelung mit einer selektiven Besteuerung nach Kassenlage, oder gar einem vollständigen Abgabenerlass für Staatsbetriebe, entspricht dem nicht und führt zwangsläufig zur Wettbewerbsverzerrung!

Wettbewerbsverzerrung durch Steuerdumping und Steuersubventionen

Die in Deutschland seit Jahren bestehende Wettbewerbsverzerrung durch Steuerdumping und Steuersubventionen staatlicher Spielbanken ist Grundlage eines Ermittlungsverfahren der Europäischen Kommission zur Vorbereitung eines Vertragsverletzungsverfahrens. (SA.35602(2012/CP).

Es wurde festgestellt, dass staatliche  Spielbanken seit vielen Jahren die anfallende Mehrwertsteuer gestundet und nach dem Urteil Leo Libera sogar erlassen bekamen.

Bereits mit der Linneweber/Akritidis-Entscheidung hat der Europäischer Gerichtshof (EuGH) am 17. Februar 2005 festgelegt, dass die Sechste Richtlinie 77/388/EWG zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern einer Umsatzbesteuerung des Betriebs von Glücksspielen außerhalb öffentlicher Spielbanken entgegensteht, wenn gleichzeitig der Betrieb solcher Glücksspiele durch öffentliche Spielbanken steuerfrei ist.

In Anbetracht der zur deutschen Rechtslage abweichenden Handhabung in den Bundesländern wird im Rahmen einer Erhebung bei den zuständigen Finanzämtern nachzufragen sein, ob die öffentlichen Spielbanken die anfallende MwSt Richtlinienkonform erklärten und abführten. 

Mit der MwSt-Begünstigung verstößt Deutschland gegen das Urteil EuGH Rs. Fransson (C-617/10 Rn 26, 27) vom 26. Februar 2013 und gegen die Entscheidung (Rechtssache C-539/09) Europäische Kommission/Bundesrepublik Deutschland vom 15. November 2011.

Staatsbetriebe, die wie im Falle der Spielbanken noch zu 100 Prozent im Staatsbesitz seien, dürften nicht den Wettbewerb verfälschen. Vielmehr müssten sie sich an die gleichen Spielregeln halten wie private Unternehmen auch, so lautet der ordnungspolitische Auftrag der Kommission.

Diese steuerlichen Begünstigungen führen zur Wettbewerbsverzerrung!

In der Rs. Rank (Rn 35) entschied der EuGH:

Wenn zwei gleiche oder gleichartige Dienstleistungen, die dieselben Bedürfnisse befriedigen, im Hinblick auf die Mehrwertsteuer unterschiedlich behandelt werden, führt dies in der Regel zu einer Wettbewerbsverzerrung. (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 29. März 2001, Kommission/Frankreich, C-404/99, Slg. 2001, I-2667, Randnrn. 46 und 47, und vom 28. Juni 2007, JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust und The Association of Investment Trust Companies, C-363/05, Slg. 2007, I-5517, Randnrn. 47 bis 51).

Durch den rückwirkenden Steuererlass in Rheinland-Pfalz und Baden-Württemberg, sowie der Steuerstundung in Mecklenburg-Vorpommern, und weiterer Subventionen durch Kompensationszahlungen kann von einer steuerlichen Gleichbehandlung nicht mehr gesprochen werden, wodurch der Anspruch auf Steuerbefreiung entspr. der MwSystRL nicht länger verwehrt werden darf, auf den der Veranstalter solcher Glücksspiele einen Rechtsanspruch hat. (vgl. u.a. EuGH-Rank, Rn. 68).

Bereits mehrfach habe ich darauf hingewiesen, dass staatliche Spielbanken seit Jahren vom Steuerzahler subventioniert werden, wodurch u.a. gegen die Beihilfevorschriften, die Wettbewerbsvorschriften und gegen den Neutralitätsgrundsatz der Union verstoßen wird.

 ___________________________


Finanzgericht Mecklenburg-Vorpommern 3. Senat,
Urteil vom 19.09.2012, 3 K 273/11


Auch bei Verlusterzielung im Jahr 2008 kein Anspruch eines Spielbankbetreibers in Mecklenburg-Vorpommern auf Teilerlass der Spielbankabgabe infolge sachlicher Unbilligkeit
FG Mecklenburg-Vorpommern (3 K 273/11)
Datum: 19.09.2012
Auszug:
Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die Revision wird zugelassen. Der Streitwert beträgt 637.946,00 EUR. Die Beteiligten streiten über den Erlass der Spielbankabgabe.
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Kein Anspruch eines Spielbankbetreibers in Mecklenburg-Vorpommern auf Teilerlass der Spielbankabgabe

Keine Verpflichtung des FA zum Erlass der Spielbankabgabe aus sachlichen Gründen


Finanzgericht Mecklenburg-Vorpommern 3. Senat, Urteil vom 19.09.2012, 3 K 273/11


§ 227 AO, § 5 AO, § 102 FGO, Art 12 Abs 1 GG, Art 14 Abs 1 GG, Art 20 Abs 3 GG, § 8 Abs 1 SpielbkG MV 2009, § 8 Abs 4 SpielbkG MV 2009, § 17 Abs 1 S 3 SpielbkG MV 2009

Tenor
Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert beträgt 637.946,00 €.

Tatbestand
1
Die Beteiligten streiten über den Erlass der Spielbankabgabe. Die Klägerin betreibt in der Rechtsform einer GmbH & Co KG Spielbanken an Standorten in …,         … und im Streitjahr auch in ….

2
Die Spielbankabgabe betrug lt. Spielbankgesetz -SpielbG M-V- vom 5. Juli 2004 (GVOBl. M-V S. 307) für das Jahr 2008 zunächst 50 v. H. des Bruttospielertrages. Mit SpielbG des Landes Mecklenburg-Vorpommern vom 17. Dezember 2009 (GVOBl. M-V 2009, S. 721) ist die Spielbankabgabe rückwirkend von 50 v. H. auf 40 v. H. abgesenkt  worden, § 17 Abs. 1 SpielbG.

3
Gemäß Entwurf des Berichtes über die Prüfung des Jahresabschlusses auf den 31. Dezember 2008 der Klägerin  vom 24. Februar 2010 erzielte diese in den Jahren 2005 bis 2008 folgende (abgerundete) Bruttospielerträge und Jahresergebnisse:

4
          
Bruttospielerträge
T-EUR

Spielbank-Abgabe
(einschließlich
Zusatzabgabe
T-EUR

Nettospiel-Erträge
T-EUR

Jahres-Ergebnis
T-EUR

Tronc-Einnahmen
T-EUR

Tronc-Abgabe
T-EUR

Personal-Kosten
T-EUR

Anzahl
der
Beschäftigten

2005 

                                                                                          
2006 

                                                                                          
2007 

                                                                                          
2008 

                                                                                          
5
Lt. Entwurf des Berichtes über die Prüfung des Jahresabschlusses auf den 31. Dezember 2008 ist die Ergebnisverschlechterung 2008 gegenüber dem Vorjahr 2007 von rd. ….,00 € insbesondere auf den gestiegenen Personalaufwand zurückzuführen (Bl. 96 Erlassakte).

6
Aus einer Anlage, die der Geschäftsführer der Klägerin dem Beklagten mit Schriftsatz vom 3. Februar 2011 überreicht hat, ergibt sich, dass sich die Gewinne bzw. die Verluste der Klägerin seit 1997 wie folgt entwickelt haben (vgl. Bl. 201 Erlassakte):

7
… mbH & Co. KG

          
Gewinn/Verlust

1997 

      
1998 

      
1999 

      
2000 

      
2001 

      
2002 

      
2003 

      
2004 

      
2005 

      
2006 

      
2007 

      
2008 

      
2009 

      
2010 

      
Summe

      
8
Im Streitjahr  2008 führte die Klägerin  die angemeldete Spielbankabgabe in voller Höhe an den Beklagten ab.

9
Am 16. März 2010 beantragte die Klägerin - vertreten durch RA R – , die Spielbankabgabe für das Geschäftsjahr 2008 teilweise zu erlassen, so dass ihr ein Jahresergebnis in Höhe von …. € verbleibe.  Zur Begründung führte sie aus, der Bundesfinanzhof, das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesverfassungsgericht hätten unter Bezugnahme auf § 1 Abs. 2 des Spielbankgesetzes 1933 die Spielbankabgabe stets als eine der besonderen Natur des Spielbankbetriebes entsprechende Abgabe behandelt, die unter Belassung eines angemessenen Unternehmergewinns der Abschöpfung des zufallsabhängigen Bruttospielertrages bis an die Grenze der Wirtschaftlichkeit diene. Damit sei zugleich geklärt, dass der Spielbankabgabe keine erdrosselnde Wirkung zukommen dürfte. Der Umfang des beantragten Erlasses der Spielbankabgabe habe sich an der Vorschrift des § 8 Abs. 4 SpielbG M-V i. V. m. § 8 Abs. 1 SpielbG M-V zu orientieren. Danach bleibe ein Betrag von vier Prozent des Bruttospielertrages frei von der Zusatzabgabe, die neben der Spielbankabgabe zu erheben sei. Die  Spielbankabgabe sei soweit zu erlassen, dass für die Spielbankgesellschaft nach Ausgleich des durch die gesetzlichen Rahmenbedingungen verursachten negativen Jahresergebnisses und unter Berücksichtigung des steuerfreien Anteils von vier Prozent des Bruttospielertrages nach § 8 Abs. 4 Spielbankgesetz ein positives Jahresergebnis in Höhe von …….. € verbleibe.

10
Ergänzend zum Erlassantrag trug der Geschäftsführer der  Klägerin  mit Schriftsatz vom 3. Februar 2011 vor, dass die Klägerin 2008 und 2009 einen Gesamtverlust von ………. € erlitten habe mit der Folge, dass etwa die Hälfte des Gesellschaftskapitals verloren sei. Die negative Entwicklung liege ausschließlich in der abgabenmäßigen Inanspruchnahme der Spielbanken begründet und verstoße gegen den Grundsatz der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eines Steuerpflichtigen. Sie führe zu einer ernsthaften Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz der Klägerin und zu einem Substanzverzehr. Verstärkt werde dies durch die staatlich zugelassene Liberalisierung des gewerblichen Spiels. Aus eigenen Mitteln könnten die Spielbanken keine nennenswerten Investitionen für die Aktualisierung des Automatenbestands vornehmen. Die Kreditaufnahme sei bei den negativen Jahresergebnissen 2008 und 2009 schwierig, wenn nicht gar unmöglich. Ein normal besteuertes Unternehmen hätte in den Verlustjahren 2008 und 2009 positive Ergebnisse ausgewiesen.

11
Eine Betrachtung der Gewinne und Verluste seit Bestehen der Klägerin zeige, dass diese mit Ende des Geschäftsjahres 2010 über 13 Geschäftsjahre lediglich einen kumulierten Gewinn von …..             €  habe ausweisen können. Dies entspräche bei einem Eigenkapital der Gesellschaft von …. Mio € einer jährlichen Rendite von ….. %. Die Aufstellung der Gewinne und Verluste seit 1997 zeige, dass die Klägerin keinerlei Polster für Verlustjahre habe bilden können. Die Klägerin habe eine zeitlich beschränkte  Konzession bis Herbst 2013. Innerhalb dieses Zeitraumes müssten sich alle Investitionen amortisiert haben.

12
Anlässlich einer Besprechung des Geschäftsführers sowie des Gesellschafters S der Klägerin am 06. Mai 2011 mit dem Vorsteher des FA äußerte der Gesellschafter S, dass  keine persönlichen Billigkeitsgründe vorgetragen werden könnten.

13
Mit Verwaltungsakt vom 25. Mai 2011 lehnte der Beklagte den Erlassantrag allein aus sachlichen Billigkeitsgründen ab. Ob ein Erlass aus persönlichen Billigkeitsgründen gerechtfertigt sei, wurde nicht geprüft, da - so das FA - diese weder vorgetragen noch ersichtlich seien.

14
Gegen den ablehnenden Verwaltungsakt  richtet sich die Sprungklage vom 22. Juni 2011, der der Beklagte fristgerecht  am 20. Juli 2011 zugestimmt hat.

15
Zur Begründung der Klage trägt die Klägerin vor:

16
1. Die Ablehnung des Erlasses sei rechtswidrig, da die Klägerin unter Berücksichtigung des vom Bundesverfassungsgericht -BVerfG- bestätigten Wirtschaftlichkeitsgebotes hierauf einen Anspruch habe.

17
Nach der Rechtsprechung des BVerfG sei eine Gewinnabschöpfung bis an die Grenze der Wirtschaftlichkeit zulässig. Wirtschaftlichkeit bedeute, dass dem Spielbankbetreiber bezogen auf das einzelne Geschäftsjahr ein angemessener Gewinn verbleiben müsse. Durch die Spielbankabgabe von 40 v. H der Bruttospielerträge sei die Wirtschaftlichkeitsgrenze im Falle der Klägerin bei weitem überschritten. Folglich sei das Ermessen des Beklagten bereits aus diesen Gründen hinsichtlich des „ob“ der Ermäßigung auf Null reduziert. Sinn der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung könne nicht sein, dass der Staat mit der Wirtschaftlichkeitsgarantie für den Spielbankunternehmer ein Privileg zur bequemen Gewinnerzielung schaffen wollte, sondern die im Recht der öffentlichen Sicherheit und Ordnung verwurzelte Erkenntnis, dass der sensible Betrieb einer Spielbank zur Wahrnehmung ihres anspruchsvollen ordnungsrechtlichen Auftrages während der gesamten Betriebsführung nicht durch wirtschaftliche Bedrohung beeinträchtigt werden dürfte. Spielbanken kanalisierten den Spieltrieb weg von kriminellen Anbietern. Dazu seien sie zwingend auf einen reibungslosen Betrieb angewiesen. Abgabenbedingte Verluste ließen sich nicht rechtfertigen.

18
2. Eine vollständige Abschöpfung der Gewinne aus dem Spielbankbetrieb würde sich als unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufsfreiheit des Spielbankunternehmers darstellen, da ihm dann keinerlei Betätigungsmöglichkeit für seinen Beruf verbleibe.

19
Für den Anspruch der Klägerin auf (Teil-) erlass der Spielbankabgabe komme es nicht darauf an, ob die Spielbankabgabe als „Erdrosselungssteuer“ im engeren Sinne zu werten sei. Die im laufenden Verfahren maßgebliche Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes sei aber nicht die zur Erdrosselungssteuer, sondern die konkret zur Spielbankabgabe ergangene. Entscheidend sei das verfassungsrechtliche Gebot wirtschaftlicher Betriebsführung. Wenn die Abgabenerhebung eine wirtschaftliche Betriebsführung nicht möglich mache, sei dieser verfassungsrechtlich gesicherte Anspruch verletzt. Die Abgabenerhebung müsse sich an der Wirtschaftlichkeitsgrundlage der Spielbank orientieren und nicht umgekehrt.  Wenn sich die Rahmenbedingungen für den Spielbankenbetrieb soweit verschlechtert hätten, dass die Spielbankabgabe ohne Verlust der Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung nicht gezahlt werden könne, habe die Abgabenordnung dem Rechnung zu tragen.

20
Würde das Finanzgericht keine Verpflichtung des FA zum Erlass der Spielbankabgabe aussprechen, hätte dies eine akute Insolvenzgefährdung der Klägerin zur Folge. Somit sei dem Grunde nach zu bejahen, dass dem Spielbankbetreiber ein nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit zu bemessender Anteil an den Bruttospielerträgen verbleiben muss.

21
3. Die Höhe des Erlasses müsse einem nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit zu bestimmenden Anteil am Bruttospielertrag für den Unternehmer entsprechen.

22
Wie hoch der der Klägerin zu verbleibende Gewinn zu sein habe, lasse sich mangels Vorgaben durch das Gesetz oder durch das Bundesverfassungsgericht kaum ermitteln. Es sei aber zumindest vorauszusetzen, dass der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz jegliche Vermeidung von Verlusten ausschließe. Auch sei  eine Betrachtung des gesamten Konzessionszeitraums in die Richtung, dass dem Unternehmer jedenfalls nach dessen Ablauf unter dem Strich ein angemessener Gewinn verbleiben müsse, der durchaus auch Jahre des Verlustes mit einschließen könne, willkürlich. Der Gedanke, dass der Klägerin in Analogie zu § 8 Abs. 4 SpielbG M-V ein Jahresergebnis in Höhe von …..            € verbleibe, stelle eine Orientierung dar.

23
4. Schließlich sei die Ablehnung des Erlassantrages bereits deshalb ermessensfehlerhaft, weil das FA persönliche Billigkeitsgründe nicht berücksichtigt habe. Die Klägerin habe das FA darauf hingewiesen, dass die Besteuerung zu einer ernsthaften Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz der Spielbank führe.

24
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 25. Mai 2011 zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin vom 16. März 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,
hilfsweise,
die Revision zuzulassen.

25
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

26
Der Beklagte trägt zur Begründung vor: ein (Teil-)Erlass der Spielbankabgabe aus sachlichen Gründen komme nicht in Betracht. Umstände, die dem Besteuerungszweck entsprächen oder die vom Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Tatbestands bewusst in Kauf genommen worden seien, stünden einem Erlass entgegen. Nach dem Willen des Gesetzgebers stelle die Spielbankabgabe das Äquivalent für die Befreiung von der Gewerbesteuer und anderen Steuerarten dar (Gesetzesbegründung zu § 3 Nr. 1 GewStG, BT Drucks 13/3084, S. 25). Sie solle zu einer der Einkommen-, Gewerbe- und Umsatzsteuerbelastung entsprechenden Besteuerung führen und ziele darüber hinaus darauf ab, die durch den Betrieb der Spielbank erzielten Gewinne möglichst weitgehend, wenn auch unter Belassung eines angemessen Gewinns für den Unternehmer, zugunsten des Staates abzuschöpfen (BFH, BStBl II 1995, 432). Der Betrieb einer Spielbank bleibe als an sich unerwünschte Tätigkeit generell verboten und werde nur aus besonderen Gründen im Einzelfall zugelassen. Mit der Konzession zum Betrieb einer Spielbank werde regelmäßig die Möglichkeit zur Erzielung sehr hoher Gewinne eröffnet. Demnach laufe die sehr hohe Besteuerung der Klägerin durch die Spielbankabgabe dem Gesetzeszweck nicht zuwider.

27
Der Gesetzgeber habe alle Bedenken, die die Klägerin im Erlassverfahren für das Jahr 2008 vortrage, bereits im Gesetzgebungsverfahren gekannt, gleichwohl habe er den Einwendungen der Klägerin nicht Rechnung getragen, sondern nur rückwirkend die Spielbankabgabe für die Jahre 2008 und 2009 von 50 % auf 40 % gesenkt. Bereits im Spielbankgesetz 2004 sei die Höhe der Spielbankabgabe nach der Höhe des Bruttospielertrages gestaffelt gewesen.

28
Von der Spielbankabgabe gehe keine Erdrosselungswirkung, d. h. kein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit aus (Art. 12 Abs. 1 GG). Nach der übertragbaren Rechtsprechung zur Spielgeräte- und Vergnügungsteuer wirke eine Steuer bzw. Abgabe dann nicht erdrosselnd, wenn auch andere Umstände, wie etwa der Unternehmensstandort oder besondere Konkurrenzverhältnisse, dazu führten, dass Unternehmen ihren Betrieb einstellen müssten. Ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit komme nur dann in Betracht, wenn es die Steuerbelastung für sich genommen unmöglich mache, sie also der einzige Grund dafür sei, den „Beruf“ des Spielbankbetreibers nicht ausüben zu können. Negative Betriebsergebnisse eines oder mehrerer Unternehmen führten nicht zwangsläufig zu der Annahme, dass die Abgabe allgemein geeignet sei, dem Betrieb die Grundlage zu entziehen. Eine Steuernorm greife nicht bereits dann in die Freiheit der Berufswahl ein, wenn die Regelung den aus der Ausübung eines Berufs erzielten Gewinn soweit mindere, dass einzelne Unternehmer sich zur Aufgabe ihres bisherigen Berufs veranlasst sähen (BFH/NV 2006, 1354). Zudem handele es sich bei der Spielbankabgabe um eine auf die Spielbankbesucher abwälzbare Steuer. Die Klägerin habe die Möglichkeit, für die Aufrechterhaltung ihres Wirtschaftsbetriebes erforderliche Maßnahmen (Anpassung der Gewinnausschüttungsquote, attraktive Spielangebote, Erhebung von Eintrittspreisen) vorzunehmen. Dass die Klägerin keinen Gewinn erzielt habe, könne sowohl an der vom Gesetzgeber nicht zu beeinflussenden Höhe des Spielertrags als auch an der Betriebsführung der Klägerin gelegen haben.

29
Die wirtschaftliche Situation der Spielbankengesellschaften sei auf Rückgänge der Bruttospielerträge und auf steigende Kosten zurückzuführen, deren Ursachen u. a. in den ordnungsrechtlichen Restriktionen durch den Glücksspielstaatsvertrag 2008 und in der Konkurrenzsituation zu den gewerblichen Spielhallen, nicht hingegen in der Abgabenbelastung lägen. Wie ein Spielhallenbetreiber trage die Klägerin ein normales Unternehmerrisiko.

30
Persönliche Erlassgründe seien zu Recht nicht geprüft worden, da der Geschäftsführer der Klägerin unmittelbar vor Entscheidung über den Erlassantrag ausdrücklich vorgetragen habe, persönliche Erlassgründe nicht geltend machen zu wollen. Zudem habe die Klägerin die Erlassbedürftigkeit nicht nachgewiesen.

31
Auf richterliche Nachfrage hat die Klägerin mitgeteilt, dass die Anzahl ihrer Mitarbeiter sich im Jahr 2008 von ..  auf … erhöht habe. Hauptursächlich dafür sei die zum 1. Januar 2008 eingeführte Ausweiskontrolle im Automatenspiel, die durch den zeitgleich in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrag vorgeschrieben worden sei. Im Bereich der Einlasskontrolle sei ein Zuwachs von sieben Mitarbeitern erforderlich gewesen. Zusätzlich seien durch den damaligen Glücksspielstaatsvertrag sowohl im Bereich der technischen Direktion als auch im Bereich der Rezeption weitere Aufgaben entstanden, die durch zusätzliche Tagesfreistellungen aufgefangen werden müssten. Die restlichen zusätzlichen Mitarbeiter seien für die Befriedigung der gestiegenen Nachfrage im Bereich Poker benötigt worden.

32
Dem Gericht lag zur Entscheidung ein Band Erlassakten vor.

Entscheidungsgründe
33
Die Klage ist zulässig, jedoch nicht begründet. Die Ablehnung des Erlassantrages ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

34
1. Gemäß § 227 Abgabenordnung -AO- können die Finanzbehörden Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis ganz oder zum Teil erlassen, wenn deren Einziehung nach Lage des einzelnen Falles unbillig wäre. Die Entscheidung über den Erlass ist eine Ermessensentscheidung.

35
Soweit der Finanzbehörde ein Ermessen eingeräumt ist, hat das Gericht nach § 102 FGO nur zu überprüfen, ob die Finanzbehörde mit ihrer Entscheidung die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder ihr Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Die Entscheidung der Finanzbehörde ist deswegen nur auf die Ermessensfehler der Ermessensunterschreitung, der Ermessensüberschreitung, des Ermessensfehlgebrauchs sowie ggf. der Ermessensreduzierung auf null  hin zu überprüfen (Kruse in Tipke/ Kruse, AO/FGO, § 102 FGO Rz. 4).

36
Sachlich unbillig ist die Erhebung einer Steuer vor allem dann, wenn sie im Einzelfall nach dem Zweck des zugrunde liegenden Gesetzes nicht (mehr) zu rechtfertigen ist und dessen Wertungen zuwiderläuft (vgl. BFH-Urteile vom 21.10.1987 - X R 29/81, BFH/NV 1988, 546, 547; vom 21.01.1992 - VIII R 51/88, BStBl II 1993, 3, 4; vom 26.10.1994 - X R 104/92, BStBl II 1995, 297, 298; vom 05.06.1996 - X R 234/93, BStBl II 1996, 503, 504; vom 20.01.1997 - V R 28/95, BStBl II 1997, 716). Davon ist auszugehen, wenn nach dem erklärten oder mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers angenommen werden kann, dass er die im Billigkeitswege zu entscheidende Frage, hätte er sie geregelt, im Sinne der beabsichtigten Billigkeitsmaßnahme entschieden hätte (BFH-Urteile vom 26.10.1972 - I R 125/70, BStBl II 1973, 271; vom 13.05.1998 - II R 98/97, BFH/NV 1998, 1376).

37
Bei der sachlichen Billigkeitsprüfung müssen, vor allem im Hinblick auf das Prinzip der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes -GG-), grundsätzlich solche Erwägungen unbeachtet bleiben, die der gesetzliche Tatbestand typischerweise mit sich bringt (BFH-Urteil vom 21.10.1987 - X R 29/81, BFH/NV 1988, 546). Aus dem gleichen Grund darf eine Billigkeitsmaßnahme unter gar keinen Umständen - selbst nicht unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten (vgl. Art. 100 GG und v. Groll in Hübschmann/Hepp/ Spitaler,  AO/FGO, § 227, Rz. 285 m. w. N.) - dazu führen, dass die generelle Geltungsanordnung der den Steueranspruch begründenden Gesetze unterlaufen wird (von Groll in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 227 Rz.128).

38
Härten, die dem Besteuerungszweck entsprechen und die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung eines Tatbestandes bewusst in Kauf genommen hat, rechtfertigen einen Erlass wegen sachlicher Unbilligkeit nicht und sind allenfalls durch eine Gesetzeskorrektur zu beheben (vgl. BFH-Urteil vom 25. Januar 1996 IV R 91/94, BStBl II 1996, 289 und BFH-Urteil vom 20. Januar 1997 V R 28/95, BFH/NV 1997, 720). Ein Erlass von Steuern aus sachlichen Billigkeitsgründen darf nicht gewährt werden, um ein vom Gesetzgeber zulässigerweise gewolltes oder in Kauf genommenes Ergebnis abzuwenden.

39
Nach diesen Kriterien konnte der Senat  weder die Verpflichtung des FA zum (Teil-)Erlass der Spielbankabgabe in der beantragten Höhe aufgrund einer Ermessensreduzierung noch die Aufhebung des ablehnenden Verwaltungsaktes und Verpflichtung zur Neubescheidung  wegen eines Ermessensfehlers aussprechen. Bereits dem Umstand, dass der Gesetzgeber mit dem Spielbankgesetz 2010  die Spielbankabgabe rückwirkend für 2008 lediglich auf 40 v. H abgesenkt hat (§ 17 Abs. 1 S. 3 SpielbankG M-V), lässt sich entnehmen, dass der Gesetzgeber eine weitere Absenkung der Spielbankabgabe nicht wollte.

40
Lt. Spielbankgesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern -SpielBG M-V- vom 5. Juli 2004, das auch für das Streitjahr 2008 anzuwenden war, betrug die Spielbankabgabe bei einem Bruttospielertrag im Kalenderjahr von bis zu sechs Millionen Euro 50 v. H. des Bruttospielertrages.

41
Zum 1. Januar 2010 wurde das SpielbankG M-V neu geregelt und ein Tarif eingeführt, der die Spielbankabgabe nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Standorte staffelt. Mit dem geänderten Spielbankgesetz vom 17. Dezember 2009 wurde gleichzeitig die Spielbankabgabe rückwirkend für die Jahre 2008 und 2009 von 50 v. H. auf 40 v. H. abgesenkt, § 17 Abs. 1 S. 3 SpielbankG M-V.

42
Der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Innenausschusses des Landtags Mecklenburg-Vorpommern zum Entwurf eines Spielbankgesetzes vom 9.12.2009 ist zu entnehmen, dass dem Gesetzgeber bei Verabschiedung des Spielbankgesetzes für 2010 die wirtschaftliche Lage der beiden Spielbankgesellschaften in Mecklenburg-Vorpommern bekannt war (Landtag M-V, Drucks. 5 /3053).

43
So hat die Klägerin in den Anhörungen während des Gesetzgebungsverfahren im Jahr 2009 lt. Bericht des Innenausschusses vorgetragen, dass eine Absenkung des Abgabesatzes von 50 v. H. auf 40 v. H nicht ausreichen würde, um die Belastungen auszugleichen (vgl. Landtag Mecklenburg-Vorpommern, Drucks. 5 /3053, S. 25).

44
„Die … mbH & Co. KG hat ausgeführt, dass seit dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages die Umsätze von Spielbanken in ganz Deutschland stark rückläufig seien. Hinzu kämen die erheblichen Kosten für die Umsetzung der vorgeschriebenen Sozialkonzepte. Eine Absenkung der Abgabe auf 40 Prozent genüge nicht, um diese Belastungen abzufangen. Daran ändere auch die Schließung einzelner kleinerer Standorte oder die Reduzierung des Angebotes nichts. Eine Abgabe in dieser Höhe bedrohe explizit Arbeitsplätze sowie geplante Investitionen und wirke der Kanalisierung des staatlich konzessionierten Glückspielangebotes entgegen. Ein Abgabeerlassantrag und eine damit jährlich ungewisse Abgabenhöhe behindere Planungen und damit größere Investitionen“.

45
Trotz der Hinweise der Klägerin auf ihre wirtschaftliche Situation hielt der Gesetzgeber bei der Neufassung des Spielbankgesetzes 2010 eine höhere rückwirkende Absenkung der Spielbankabgabe für 2008 und 2009 zur Entlastung der Spielbanken nicht für geboten. Über diese Entscheidung des Gesetzgebers darf sich das Gericht nicht hinwegsetzen, indem der Senat die Verpflichtung des FA zum (Teil-)Erlass ausspricht bzw. zur Neubescheidung der Klägerin ausspricht und damit die Entscheidung des Gesetzgebers betreffend die Höhe der rückwirkenden Absenkung der Spielbankabgabe unterläuft.

46
2. Die Ablehnung des Erlassantrages ist auch nicht deshalb als ermessensfehlerhaft zu bewerten, weil der Beklagte bei seiner Entscheidung über den Erlassantrag den Grundsatz des Übermaßverbotes nicht beachtet hat.

47
Zur Wahrung der Grundrechte kann bei generalisierenden und typisierenden Steuertatbeständen ein Billigkeitserlass wegen sachlicher Härte geboten sein, wenn die Regelungen nur deshalb einer verfassungsrechtlichen Prüfung standhalten, weil im Einzelfall oder in Gruppen von Einzelfällen die Möglichkeit besteht, auftretenden Härten durch Billigkeitsmaßnahmen Rechnung zu tragen (vgl. BFH-Urteil vom 23. März 1998, II R 41/96, BStBl II 1998, 396).

48
Daher müssen bei der Billigkeitsprüfung auch andere Rechtsnormen berücksichtigt sowie allgemeine Rechtsgrundsätze und verfassungsmäßige Wertungen einbezogen werden. Verstöße z. B. gegen den Gleichheitssatz, gegen das Willkürverbot und das Übermaßverbot können nicht nur die allgemeine Rechtswidrigkeit begründen, sondern auch eine bestimmte Maßnahme der Einziehung sachlich unbillig machen (v. Groll in Hübschmann/ Hepp/Spitaler, AO/FGO § 227, Rz. 180 m. w. N.; Loose in Tipke/Kruse, AO/FGO § 227, Rz. 41 f.).

49
Dass prinzipiell alle für die konkrete Erlasslage ursächlichen Faktoren mit zu berücksichtigen sind, folgt aus der gesetzgeberischen Anordnung in § 227 AO, die Billigkeitsprüfung auf die "Einziehung nach Lage des einzelnen Falls" zu beziehen, sowie aus der allgemeinen Zwecksetzung dieser Vorschrift, Ergebnisse des allgemeinen Gesetzesvollzugs ausnahmsweise dann zu korrigieren, wenn diese den Wertungen der Einzelfallgerechtigkeit nicht standhalten (BFH-Urteil v. 26.10.1994, X R 104/92, BStBl II 1995, 297, 299, m.w.N.).

50
Zu den rechtsstaatlichen Grundsätzen, die von den Behörden und Gerichten gemäß Art. 20 Abs. 3 GG zu beachten sind, gehört u. a. auch das Gebot der Verhältnismäßigkeit. Dieses Gebot, das auch als Übermaßverbot bezeichnet wird, besagt, dass bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht und der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleiben muss. Geht es um die steuerliche Belastungswirkung, ist das so verstandene Verhältnismäßigkeitsgebot allerdings nur in abgewandelter Form durchzusetzen, weil es - vom Zweck der bloßen Geldbeschaffung abgesehen - an einem konkreten Eingriffszweck fehlt, an dem sich die zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit erforderliche Güterabwägung ausrichten könnte. Daher kann im Bereich steuerlicher Belastungswirkung die Frage, ob das Übermaßverbot verletzt ist, nur anhand der Eingriffsintensität in Gestalt der Steuerhöhe entschieden werden. Die Steuer darf nicht so hoch sein, dass sie erdrosselnd wirkt. Anderenfalls verletzt sie bei Steuergesetzen, die am Grundgesetz zu messen sind, die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG sowie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als tragendes Element des Rechtsstaatsprinzips (vgl. BFH-Urteil vom 30. Mai 2001 II R 4/99, BStBl II 2001, 606).

51
Die Entscheidung des Beklagten, trotz der im Streitjahr erwirtschafteten Verluste der Klägerin den Erlassantrag abzulehnen, stellt keinen Verstoß gegen das Übermaßverbot dar und ist somit nicht als ermessensfehlerhaft zu werten.

52
Zwar hat die Abführung der Spielbankabgabe zu empfindlichen Härten geführt, da die Klägerin im Streitjahr 2008 einen Verlust erwirtschaftet hat. Dennoch liegt jedenfalls im Streitjahr 2008 eine übermäßige Belastung des Steuerpflichtigen im Sinne einer Erdrosselungswirkung durch die Spielbankabgabe nicht vor. Bei dieser Wertung war zu beachten, dass die Klägerin in der Zeit zwischen 1997 bis einschließlich 2010 immer noch einen Totalgewinn von …….         € erwirtschaftet hat (vgl. Tabelle Tatbestand Seite 3). Verteilt auf 13 Jahre führt dies zu einem durchschnittlichen Jahresgewinn von rund …..            €.

53
Aus dem Übermaßverbot folgt nicht, dass der Klägerin durch (Teil-)Erlass der Spielbankabgabe ein jährlicher Gewinn, mindestens jedoch die Abdeckung der erwirtschafteten Verluste zu garantieren ist und damit der Spielbank durch den Fiskus die durch veränderte rechtliche und gesellschaftliche Rahmenbedingungen entstandenen höheren Risiken abgenommen werden.

54
Hierbei war zu beachten, dass die Spielbankabgabe im Streitjahr nicht die alleinige Ursache für die von der Klägerin erwirtschafteten Verluste war, sondern lediglich als mitursächlich bezeichnet werden kann.

55
Andere wesentliche Ursachen, die zu dem Verlust beigetragen haben, sind die erheblich zurückgegangenen Umsätze der Klägerin sowie die im Streitjahr um ca.     ……          €  gestiegenen Personalkosten infolge der Aufstockung des Personalbestandes von … auf … (der Wert von ……          € ergibt sich aus dem  Entwurf des Berichtes über den Jahresabschluss, Bl. 96 Erlassakte). Ausdrücklich heißt es in den Erläuterungen zum Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses auf den 31.12.2008 der Klägerin: „Die Ergebnisverschlechterung gegenüber dem Vorjahr von T-Eur …. ist insbesondere auf den gestiegenen Personalaufwand zurückzuführen“ (Bl. 96 Erlassakte).

56
Erfüllen sich die Renditeerwartungen bzw. die Umsatzerwartungen des Unternehmers  aufgrund veränderter Rahmenbedingungen (hier insbesondere Abwanderung von Kunden in Spielhallen und zu Anbietern ins Internet) nicht und erweist sich die Spielbankabgabe daher im Nachhinein als wirtschaftlich besonders belastend, so ist dies das Ergebnis einer betriebswirtschaftlichen Investitionsentscheidung. Diese Situation verpflichtet das FA jedoch nicht zu einem Erlass der Spielbankabgabe aus sachlichen Billigkeitsgründen.

57
Im Streitfall liegt zudem auch kein  atypischer Einzelfall vor, der die Verpflichtung zum (Teil-)Erlass bzw. die Verpflichtung zur Neubescheidung durch das FA gebieten würde. So gibt es in Mecklenburg-Vorpommern lediglich zwei Spielbankbetreiber, auf die das Spielbankgesetz anzuwenden ist. Im Zeitpunkt der Verabschiedung des Spielbankgesetzes 2010 war dem Landtag bekannt, dass die Erträge der Spielbanken seit dem Jahr 2008 erheblich zurückgegangen waren. Wenn sich der Gesetzgeber angesichts dieser Situation entschließt, die Spielbankabgabe für die Jahre 2008 und 2009 rückwirkend lediglich von 50 v. H. auf 40 v. H zu senken, liegt bezogen auf die von der Spielbankabgabe betroffenen Adressaten kein atypischer Einzelfall vor, den der Gesetzgeber bei der Abfassung eines typisierenden Gesetzes nicht bedacht haben könnte. Ein Erlass aus sachlichen Billigkeitsgründen scheidet somit aus.

58
Der Ablehnungsbescheid vom 25. Mai 2011 war auch nicht deshalb als ermessensfehlerhaft aufzuheben, weil sich der Beklagte im Ablehnungsbescheid nicht mit einer möglichen Erdrosselungswirkung der Spielbankabgabe (Verbot der Übermaßbesteuerung) befasst hat, sondern Erwägungen zu einer möglichen Erdrosselungswirkung der Spielbankabgabe erst im Klageverfahren angestellt hat. Gem. § 102 S. 2 Finanzgerichtsordnung -FGO- kann die Verwaltung ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes bis zum Abschluss der Tatsacheninstanz eines finanzgerichtlichen Verfahrens ergänzen. Dies hat der Beklagte getan, indem er während des Klageverfahrens zu einer möglichen erdrosselnden Wirkung dieser Steuer Stellung genommen hat.

59
3. Soweit die Klägerin die Ablehnungsentscheidung des Beklagten für ermessensfehlerhaft hält, weil Spielbankabgaben in der festgesetzten Höhe gegen das sog. „Wirtschaftlichkeitsgebot“ verstoße, kann sie mit diesem Vortrag im Billigkeitsverfahren nicht gehört werden.

60
Nach dem vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Wirtschaftlichkeitsgebot ist das Aufkommen aus der Spielbank abzuschöpfen und für gemeinnützige Zwecke zu verwenden, soweit es nicht nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit dem Unternehmer oder diesem zur angemessenen Entlohnung der Beschäftigten zu belassen ist (vgl. BVerfG Beschluss vom 18. 03.1970 – 2 BvO 1/ 65, BVerfGE 28, 119; vgl. auch BFH, BStBl II 1995, 431).

61
Dem Gericht ist es im Billigkeitsverfahren verwehrt zu entscheiden, in welcher Höhe der Spielbank nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit ein Gewinn zu verbleiben hat und ob es sich dabei um einen jährlich zu verbleibenden Gewinn oder aber lediglich um einen Gewinn während eines bestimmten Zeitraumes (z. B. der Konzessionsdauer) handeln muss. Würde das Gericht diese Entscheidung im Billigkeitsverfahren durch Verpflichtung zum (Teil-)Erlass der Spielbankabgabe vornehmen, so würde die Entscheidung des Gesetzgebers außer Kraft gesetzt, der lediglich eine rückwirkende Absenkung der Spielbankabgabe für das Jahr 2008 von 50 v. H auf 40 v. H für gerechtfertigt hielt (vgl. § 17 Abs. 1 S. 3 SpielbG M-V) und damit auch Verluste der Spielbank in Kauf genommen hat. Zudem ist es allein Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, in welcher Weise das vom Bundesverfassungsgericht geforderte Wirtschaftlichkeitsgebot im  Spielbankgesetz umgesetzt wird und welcher Prozentsatz des Bruttospielergebnisses dem Unternehmer als Gewinn zu belassen  ist.

62
Sofern die Klägerin das Spielbankgesetz i. d. Fassung des Streitjahres für verfassungswidrig hält, weil es das vom Bundesverfassungsgericht aufgestellte Wirtschaftlichkeitsgebot ihrer Ansicht nach nicht in ausreichendem Maße beachtet, kann sie mit diesem Vortrag nur im Festsetzungsverfahren nicht jedoch im Billigkeitsverfahren gehört werden (vgl. BFH-Urteil vom 23. November 1994, X R 124/92, BStBl II 1995, 824).

63
4. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin ist die Ablehnung des Erlassantrages auch  nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil das FA nicht geprüft hat, ob im Streitfall ein (Teil-)Erlass der Spielbankabgabe aus persönlichen Billigkeitsgründen wegen einer Existenzgefährdung oder -vernichtung in Betracht kommt.

64
Die Klägerin hat ihren Erlassantrag ausschließlich auf sachliche Billigkeitsgründe gestützt hat und somit konnte sich auch der Ablehnungsbescheid des Beklagten ausschließlich mit sachlichen Billigkeitsgründen befassen. Grundsätzlich gilt zwar auch bei einem Erlassantrag der Amtsermittlungsgrundsatz (vgl. Rüsken in Klein, AO, 10. Aufl. § 163 Rz. 125). Im Streitfall war jedoch zu beachten, dass der Gesellschafter der Klägerin - Herr S - anlässlich einer Besprechung am 5. Mai 2011 mit dem Vorsteher des Beklagten wegen einer Ermäßigung der Spielbankabgabe ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass keine persönlichen Billigkeitsgründe vorgetragen werden können (vgl. Bl. 225 Erlassakte). Folglich kann es auch keinen Ermessensfehler darstellen, dass der Beklagte einen Erlass aus persönlichen Billigkeitsgründen nicht geprüft hat, wenn zuvor ausdrücklich auf die Geltendmachung von persönlichen Billigkeitsgründen verzichtet worden ist.

65
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-.

66
Die Revision war zuzulassen, weil die Streitsache grundsätzliche Bedeutung hat, § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO.

67
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz -GKG-.

Quelle








Zusammengestellt von Volker Stiny