OVG Lüneburg: Beschluss vom 12.05.2015, 7 ME 1/15

Untersagung eines Spielhallenbetriebs; Ruhensanordnung oder Aussetzung im Eilverfahren

    1. Eine Personengesellschaft (hier: GmbH & Co. KG) ist nicht gewerbefähig und kann daher nicht Träger einer Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle nach § 33i GewO sein.

    2. Wird durch eine formwechselnde Umwandlung gemäß §§ 190 ff. UmwG eine Kapitalgesellschaft (hier: GmbH) in eine Personengesellschaft (hier: GmbH & Co. KG) umgewandelt, erlischt die der Kapitalgesellschaft erteilte Erlaubnis nach § 33i GewO.

    3. Wird in einem Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes von dem Antragsteller die Aussetzung bzw. das Ruhen des Verfahrens beantragt, bestehen Bedenken an dem allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis.

OVG Lüneburg 7. Senat, Beschluss vom 12.05.2015, 7 ME 1/15

§ 15 Abs 2 GewO, § 29 Abs 4 S 2 GlSpielWStVtr, § 25 GlSpielWStVtr, § 94 VwGO, § 80 Abs 5 VwGO
Verfahrensgang
vorgehend VG Hannover, 18. Dezember 2014, Az: 11 B 9571/14, Beschluss

Tenor

    Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover - 11. Kammer - vom 18. Dezember 2014 wird zurückgewiesen.

    Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

    Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 € festgesetzt.

Gründe

1

    Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover vom 18. Dezember 2014 hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin abgelehnt, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage (Az.: 11 A 391/14) gegen die im Bescheid der Antragsgegnerin vom 23. Dezember 2013 verfügte und am 06. Mai 2014 für sofort vollziehbar erklärte Untersagung der Fortsetzung des Betriebes der Spielhalle 2 (rechter Eingang) in der C. in D. wiederherzustellen.

2

    1. Zunächst ist es nicht angezeigt, das Beschwerdeverfahren gemäß § 94 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auszusetzen oder das Ruhen des Verfahrens nach §§ 173 Satz 1 VwGO, 251 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO) anzuordnen.

3

    Nach § 94 VwGO kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits auszusetzen sei. Die Antragstellerin verweist darauf, dass eine Vielzahl von Verfassungsbeschwerden gegen das aus § 25 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) folgende Verbot des Betriebs von Mehrfachspielstätten anhängig sei. Eine unmittelbare Anwendung des § 94 VwGO kommt danach nicht in Betracht. Die Frage der Gültigkeit bzw. Verfassungsgemäßheit einer Rechtsnorm betrifft kein vorgreifliches Rechtsverhältnis. Vielmehr geht es um die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage (vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.12.2000 - 4 B 75.00 -, NVwZ-RR 2001, 483, m. w. N.). Die Aussetzung kann auch nicht auf eine entsprechende Anwendung von § 94 VwGO gestützt werden. Eine solche entsprechende Anwendung wird für die Fälle vertreten, in denen die Entscheidung des Rechtsstreits von der Gültigkeit einer Norm abhängt, deren Prüfung bereits Gegenstand eines Verfahrens vor dem Bundesverfassungsgericht ist. Die von der Antragstellerin aufgeführten Verfassungsbeschwerden betreffen zunächst nicht direkt den § 25 GlüStV. Gegenstand der Verfassungsbeschwerden sind die Regelungen des Berliner Spielhallengesetzes und des Saarländischen Spielhallengesetzes sowie die in § 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV geregelte einjährige Übergangsfrist. Des Weiteren ergibt sich aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Schreiben des Bundesverfassungsgerichts vom 09. März 2015 in dem Verfahren 1 BvR 1694/13, dass die Sache der zuständigen Kammer oder dem Senat noch nicht zur Entscheidung über die Annahme der Verfassungsbeschwerde vorgelegen hat (vgl. § 93a Bundesverfassungsgerichtsgesetz - BVerfGG -). Die Aussetzung des Verfahrens in entsprechender Anwendung des § 94 VwGO wegen einer anhängigen Verfassungsbeschwerde gegen die entscheidungserhebliche Norm setzt jedoch die Annahme der Verfassungsbeschwerde voraus. Nur in diesen Fällen ist nämlich mit hinreichender Sicherheit zu erwarten, dass das Bundesverfassungsgericht eine Entscheidung über die Gültigkeit der Norm oder ihre Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz trifft, die für das aussetzende Gericht bindend ist und Gesetzeskraft hat (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 10.11.2008 - 1 S 59/08 -, NVwZ-RR 2009, 273, m. w. N.). Schließlich macht § 94 VwGO, auch wenn die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind, es dem Gericht nicht zur Pflicht, die Verhandlung auszusetzen. Die Entscheidung liegt vielmehr im richterlichen Ermessen. Eine Ermessensreduktion kommt nur dann in Betracht, wenn anders eine sachgerechte Entscheidung nicht möglich ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.12.2000, a.a.O.). Der Senat hält eine Aussetzung des Beschwerdeverfahrens nicht für sachdienlich: Es handelt sich um ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, das eine gewisse Eilbedürftigkeit impliziert. Eine Aussetzung liefe dem Sinn und Zweck eines solchen Verfahrens zuwider.

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    Auch ein Ruhen des Verfahrens nach §§ 173 Satz 1 VwGO, 251 Satz 1 ZPO kommt nicht in Betracht. Nach § 251 Satz 1 ZPO hat das Gericht das Ruhen des Verfahrens anzuordnen, wenn beide Parteien dies beantragen und anzunehmen ist, dass wegen Schwebens von Vergleichsverhandlungen oder aus sonstigen wichtigen Gründen diese Anordnung zweckmäßig ist. Unabhängig davon, dass der Senat die Anordnung des Ruhens eines Beschwerdeverfahrens im vorläufigen Rechtsschutz nicht für zweckmäßig hält, hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 22. April 2015 mitgeteilt, dass sie keinen Anlass für die Beantragung des Ruhens des Beschwerdeverfahrens sieht.

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    2. Die Beschwerde ist unbegründet. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage (Az.: 11 A 391/14) abgelehnt.

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    Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass nach § 25 Abs. 2 GlüStV die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die - wie hier - in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen stehe, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex unterbracht sei, ausgeschlossen sei. Die Fortsetzung des Betriebes könne daher gemäß § 15 Abs. 2 Gewerbeordnung (GewO) von der zuständigen Behörde verhindert werden. Etwas anderes ergebe sich nicht aus der Übergangsregelung in § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV. Danach würden Spielhallen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Staatsvertrags bestünden und für die bis zum 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden sei, deren Geltungsdauer nicht innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten dieses Vertrages ende, bis zum Ablauf von fünf Jahren nach Inkrafttreten dieses Vertrages als mit §§ 24 und 25 GlüStV vereinbar gelten. Die Antragstellerin könne sich nicht darauf berufen, dass die der Firma „A. GmbH E.“ unter dem 27. September 1990 erteilte Erlaubnis unabhängig von der Umwandung im Jahr 2005 weitergelte. Die GmbH als juristische Person sei umgewandelt worden in die „A. GmbH & Co. KG“, die als Personengesellschaft nicht selbst Gewerbetreibende und Erlaubnisinhaberin sein konnte. Die Erlaubnis sei daher erloschen. Das Gewerberecht habe insoweit Vorrang vor dem Umwandlungsrecht. Die Antragstellerin könne sich auch nicht auf Vertrauensschutz berufen. Der jeweilige Betreiber einer Spielhalle sei selbst dafür verantwortlich, über die zum legalen Betrieb erforderlichen Erlaubnisse zu verfügen. Die Heranziehung der GmbH & Co. KG zur Zahlung von Gewerbe- und Vergnügungssteuer durch den Fachbereich Finanzen der Antragsgegnerin legalisiere nicht den erlaubnislosen Betrieb der Spielhalle. Schließlich sei der Antragstellerin spätestens seit dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 26. September 2012 bekannt, dass nach deren Auffassung aufgrund der Neuregelungen im Glücksspielstaatsvertrag nur noch eine der beiden Spielhallen erlaubnisfähig und der Betrieb der zweiten Spielhalle zu verhindern sei. Selbst seit dem Erlass der angefochtenen Verfügung vom 23. Dezember 2013 seien bis zur nachträglichen Anordnung der sofortigen Vollziehung noch einmal nahezu fünf Monate vergangen, in denen sich die Antragstellerin auf die Betriebsuntersagung auch wirtschaftlich hätte einstellen können.

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    Die Beschwerdebegründung, auf deren Prüfung das Beschwerdegericht - hinsichtlich der gegen die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung sprechenden Gründe (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.11.2004 - 8 S 1870/04 -, NVwZ-RR 2006, 75) - nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern. Dies gilt hier umso mehr, als das Beschwerdegericht - über die Beschwerdebegründung hinaus - zu Lasten des Beschwerdeführers auch solche Gründe zu berücksichtigen hat, auf welche sich das Verwaltungsgericht bei seiner Entscheidung nicht gestützt hat, die diese aber zu rechtfertigen in der Lage wären (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 21.05.2003 - 1 CS 03.60 -, NVwZ 2004, 251; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18.08.2002 - 7 B 315/02 -, NVwZ 2002, 1390). Es besteht keine Beschränkung der Sachprüfung des Beschwerdegerichts in Bezug auf die Gründe, die für die Ergebnisrichtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung sprechen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.11.2004, a.a.O.).

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    a) Der Senat hat bereits Bedenken an dem allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin, so dass ihr Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes als unzulässig abzulehnen wäre. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 26. März 2015 eine Aussetzung des Beschwerdeverfahrens, hilfsweise ein Ruhen des Beschwerdeverfahrens beantragt. Zur Begründung hat sie darauf verwiesen, dass eine Vielzahl von Verfassungsbeschwerden gegen das aus § 25 GlüStV folgende Verbot des Betriebs von Mehrfachspielstätten anhängig sei, und ausgeführt, dass es möglicherweise für sämtliche Verfahrensbeteiligte hilfreicher sei, den Ausgang der Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht abzuwarten. Mit diesem Begehren macht die Antragstellerin deutlich, dass sie sich - insbesondere auch wirtschaftlich - darauf eingestellt hat, für die Dauer der Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht der für sofort vollziehbar erklärten Untersagung der Fortsetzung des Spielhallenbetriebes zu folgen. Vor dem Hintergrund der durchschnittlichen Verfahrensdauer von Verfassungsbeschwerden (vgl. dazu die im Internet veröffentlichte Jahresstatistik 2014 des Bundesverfassungsgerichts) gibt sie damit zugleich zu erkennen, dass es vor dem voraussichtlichen Abschluss des Klageverfahrens (Az.: 11 A 391/14) einer Entscheidung im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht bedarf.

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    b) Unabhängig davon hat das Verwaltungsgericht zu Recht entschieden, dass der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in der Sache ohne Erfolg bleibt. In der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotenen Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse am sofortigen Vollzug des angefochtenen Untersagungsbescheides einerseits und dem privaten Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung andererseits überwiegt vorliegend das öffentliche Interesse.

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    aa) Der Antragstellerin gelingt es nicht, die Rechtsauffassung der Vorinstanz überzeugend in Zweifel zu ziehen, dass die Übergangsregelung des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV nicht zugunsten der Antragstellerin anwendbar ist, da die der Firma „A. GmbH E.“ unter dem 27. September 1990 erteilte Erlaubnis mit der Umwandlung dieser Firma in die „A. GmbH & Co. KG“ erloschen ist. Die Antragstellerin trägt im Wesentlichen vor, dass vor dem Hintergrund der Umwandlung im Wege des Formwechsels nach Maßgabe der §§ 190 ff. Umwandlungsgesetz (UmwG) eine Neukonzessionierung nicht erforderlich sei. Mit der Eintragung des Formwechsels bestehe der ursprüngliche Rechtsträger in der durch den Umwandlungsbeschluss bestimmten Rechtsform weiter. Öffentlich-rechtliche Erlaubnisse und Genehmigungen blieben rechtswirksam. Gewerberechtliche Zulassungen würden durch einen Formwechsel von einer Kapital- in eine Personenhandelsgesellschaft nicht zum Erlöschen gebracht. Dies gelte auch unter Berücksichtigung des gewerberechtlichen Grundsatzes, wonach eine Personenhandelsgesellschaft nicht Gewerbetreibende sein könne. Es gebe keinen Vorrang des Gewerberechts vor dem Umwandlungsrecht. Die These des Nichtfortbestandes öffentlich-rechtlicher Erlaubnisse wäre ein mit dem Kerngedanken des Umwandlungsrechts nicht in Einklang zu bringender Wertungswiderspruch. Verwiesen werde auf das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 30. September 2003 (Az.: III R 6/02).

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    Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen - aber auch ausreichenden - summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage teilt der Senat die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die der juristischen Person „A. GmbH E.“ unter dem 27. September 1990 erteilte Erlaubnis mit der Umwandlung in die Firma „A. GmbH & Co. KG“ erloschen ist, da letztere als Personengesellschaft nicht selbst Gewerbetreibende und damit Erlaubnisinhaberin nach § 33i GewO sein kann. Insoweit kann die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren nicht mit Erfolg geltend machen, der Betrieb der Spielhalle 2 (rechter Eingang) sei durch eine der „A. GmbH & Co. KG“ erteilte Erlaubnis legitimiert.

12

    Der Senat verkennt nicht das die formwechselnde Umwandlung bestimmende Prinzip der rechtlichen und wirtschaftlichen Identität des Rechtsträgers alter und neuer Rechtsform. Grundsätzlich bleiben daher öffentlich-rechtliche Erlaubnisse und Genehmigungen auch nach dem Formwechsel erhalten. Etwas anderes gilt jedoch für Erlaubnisse, die nur Unternehmen mit bestimmter Rechtsform erteilt werden können oder die personenbezogen sind (vgl. Eckert, „Der Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft und seine Auswirkungen auf öffentlich-rechtliche Erlaubnisse“, ZIP 1998, 1950, m. w. N.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Die Erlaubnis nach § 33i GewO ist persönlicher und sachlicher Natur, d.h. sie ist an eine bestimmte Person, an bestimmte Räume und an eine bestimmte Betriebsart gebunden (vgl. Marcks in: Landmann/Rohmer, GewO, Band I, Stand: Oktober 2014, § 33i Rn. 20). Entscheidend kommt hinzu, dass im Gewerberecht - soweit keine anderweitigen speziellen Regelungen bestehen - nur natürliche oder juristische Personen Gewerbetreibende sein können. Eine Personengesellschaft - d.h. auch eine GmbH & Co. KG - kann nicht selbst Gewerbetreibende sein, sondern nur ihre Gesellschafter (vgl. BVerwG, Urteil vom 05.08.1965 - I C 69.62 -, BVerwGE 22, 16; Urteil vom 22.01.1971 - VII C 60.70 -, BVerwGE 37, 130; Beschluss vom 16.12.1992 - 1 B 162.92 -, GewArch 1993, 156; Bayerischer VGH, Urteil vom 26.11.1991 - 22 B 90.440 -, GewArch 1992, 181; Hessischer VGH, Urteil vom 14.01.1991 - 8 UE 2648/89 -, GewArch 1991, 343; Beschluss des Senats vom 31.07.2008 - 7 LA 53/08 -, GewArch 2009, 32; Marcks in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 33i Rn. 19, § 35 Rn. 64 f., m. w. N.).

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    Diese im Gewerberecht überkommene Rechtsauffassung hat zur Konsequenz, dass gewerberechtliche Erlaubnisse nur dann erhalten bleiben können, wenn es sich sowohl bei dem formwechselnden Rechtsträger als auch bei dem Rechtsträger neuer Rechtsform um Gewerbetreibende handelt (vgl. VG Gießen, Urteil vom 30.08.2000 - 8 E 592/99 -, GewArch 2001, 80; Gaiser, „Die Umwandlung und die Auswirkungen auf personenbezogene öffentlich-rechtliche Erlaubnisse - Ein unlösbarer Konflikt zwischen Umwandlungsrecht und Gewerberecht?“, DB 2000, 361; a. A.: BFH, Urteil vom 30.09.2003 - III R 6/02 -, juris, zur Eintragung in die Handwerksrolle; kritisch: Odenthal, „Das Schicksal personenbezogener gewerberechtlicher Erlaubnisse bei der Umwandlung von Gesellschaften“, GewArch 2005, 132). Der Formwechsel einer GmbH in eine GmbH & Co. KG führt danach zum Erlöschen bestehender gewerberechtlicher Erlaubnisse, da die GmbH & Co. KG nicht Gewerbetreibende sein kann.

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    Der Senat verkennt insoweit nicht, dass die strikte Anwendung der gewerberechtlichen Grundsätze - quasi als lex specialis - einem Kerngedanken der formwechselnden Umwandlung zuwiderläuft. In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass dieser Widerspruch - wenn man nicht einen Vorrang des Gewerberechts vor dem Umwandlungsrecht als lex specialis bejahen will - gelöst werden könne, indem die im Gewerberecht tradierte Auffassung, dass Personenhandelsgesellschaften nicht Gewerbetreibende bzw. Erlaubnisträger sein können, aufgegeben wird (vgl. Eckert, a.a.O.). Eine Abkehr von diesem - in Rechtsprechung und Literatur - allgemein anerkannten gewerberechtlichen Grundsatz erscheint dem Senat in dem vorliegenden Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes jedoch nicht angezeigt. Dies gilt umso mehr, als die gewerberechtlichen Vorschriften der Wahrung öffentlicher Belange - öffentliche Sicherheit und Ordnung - dienen, während das Umwandlungsrecht eine völlig andere Zielrichtung - Erleichterung der Umstrukturierung von Unternehmen - verfolgt.

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    Eine - in der Literatur angedachte (vgl. Eckert, a.a.O.) - Sonderlösung lediglich für den Fall des Formwechsels einer GmbH in eine GmbH & Co. KG hält der Senat nicht für sachgerecht. Ein solches Vorgehen würde zu einer weiteren Differenzierung und damit Zersplitterung hinsichtlich der Frage der Eigenschaft als Gewerbetreibender führen. Die von der Antragstellerin zitierten Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. April 1994 (Az.: 1 C 17.92, BVerwGE 95, 363) und des Bundesfinanzhofes vom 30. September 2003 (a.a.O.) treffen eine andere Beurteilung lediglich für den speziellen Fall der Eintragung in die Handwerksrolle entsprechend § 7 Abs. 4 Satz 1 Handwerksordnung (HwO) a. F.. Für diesen Fall hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass eine GmbH & Co. KG, deren alleinige Komplementärin eine GmbH ist, handwerksrechtlich wie eine juristische Person zu behandeln ist. Nach Auffassung des Senats ist dieser zu § 7 Abs. 4 Satz 1 HwO a. F. entwickelte Rechtsgedanke jedoch nicht allgemein auf das übrige Gewerberecht übertragbar, und zwar schon deshalb, weil § 7 Abs. 4 HwO a. F. bereits von seiner Konstruktion her sowohl juristischen Personen als auch Personengesellschaften die Eintragung in die Handwerksrolle ermöglicht (vgl. auch § 7 Abs. 1 HwO in der aktuell geltenden Fassung).

16

    bb) Ohne Erfolg führt die Antragstellerin zur Begründung ihrer Beschwerde aus, dass der Untersagungsverfügung der Umstand des Vertrauensschutzes entgegenstehe. Die Antragsgegnerin habe Kenntnis von dem Umwandlungsvorgang im Jahr 2005 gehabt. Dies werde belegt durch verschiedene Schreiben und Bescheide der Antragsgegnerin, die an die Firma „A. GmbH & Co. KG“ adressiert gewesen seien. Dadurch, dass die Antragsgegnerin in Kenntnis des Umwandlungsvorgangs den Weiterbetrieb der Spielhalle jahrelang toleriert habe, sei ein schützenswertes Vertrauen der Antragstellerin dahingehend entstanden, dass eine Neukonzessionierung nicht notwendig sei.

17

    Zunächst ist schon zweifelhaft, ob der zuständige Fachbereich Recht und Ordnung der Antragsgegnerin tatsächlich eine positive Kenntnis von dem Umwandlungsvorgang hatte. Der Formwechsel ist der Antragsgegnerin nicht angezeigt worden. Der Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin enthält - bis zum Jahr 2012 - keine Hinweise auf den Umwandlungsvorgang. Der dort enthaltene Gebührenbescheid vom 06. März 2009 ist an die Firma „A. GmbH E.“, also gerade nicht an die Firma „A. GmbH & Co. KG“, gerichtet. Die von der Antragstellerin im erstinstanzlichen Verfahren als Anlagenkonvolut K7 vorgelegten Schreiben und Bescheide, die an die Firma „A. GmbH & Co. KG“ adressiert sind, sind Gewerbesteuer- und Vergnügungssteuerbescheide sowie diesbezügliche Schreiben des Fachbereichs Finanzen der Antragsgegnerin sowie ein Gebührenbescheid für eine Bauvoranfrage des Fachbereichs Planen und Stadtentwicklung der Antragsgegnerin. Auffällig ist, dass die von der Antragstellerin vorgelegten Bescheide des - hier zuständigen - Fachbereichs Recht und Ordnung der Antragsgegnerin betreffend die Sperrzeitvergünstigung wiederum an die Firma „A. GmbH“ gerichtet sind.

18

    Unabhängig davon vermag die bloße Untätigkeit der Antragsgegnerin hinsichtlich der formellen Illegalität des Betriebes der Spielhalle ab dem Jahr 2005 kein Vertrauen der Antragstellerin in den Fortbestand der im Jahr 1990 erteilten Erlaubnis zu begründen. Zunächst lag es nicht im Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin, die Antragstellerin zu einer Neubeantragung der Erlaubnis nach § 33i GewO aufzufordern; insoweit ist der Gewerbetreibende selbst in der Pflicht. Des Weiteren ist aus dem Nichterlass einer Verfügung nach § 15 Abs. 2 GewO nicht zu folgern, dass ihre tatbestandlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen hätten. Bei der Verhinderung des weiteren Betriebes eines Gewerbes nach § 15 Abs. 2 GewO handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, bei der hinsichtlich der zu ergreifenden Maßnahme zwischen einer bloß formellen und einer materiellen Illegalität zu unterscheiden ist. Nach dem Erlöschen der ursprünglich im Jahr 1990 erteilten Erlaubnis gemäß § 33i GewO durch den Umwandlungsvorgang im Jahr 2005 lag bis zum Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrages im Jahr 2012 zunächst nur eine formelle Illegalität vor. Dieser formelle Rechtsverstoß hätte durch die Beantragung einer neuen Erlaubnis beseitigt werden können, so dass ermessensfehlerfrei von dem Erlass einer Verfügung nach § 15 Abs. 2 GewO abgesehen werden konnte. Aus diesem Grund kann der Nichterlass einer entsprechenden Verfügung weder ein Vertrauen in den Fortbestand der ursprünglichen Erlaubnis noch dahingehend begründen, dass auch in Zukunft - etwa bei Hinzutreten einer materiellen Illegalität - keine Verfügung nach § 15 Abs. 2 GewO ergehen würde. Die Situation hat sich durch die Einführung der zwingenden Abstandsvorschriften in § 25 GlüStV geändert. Damit ist der Betrieb der hier streitigen Spielhalle 2 auch materiell rechtswidrig geworden.

19

    cc) Soweit die Antragstellerin im ihrem Schriftsatz vom 26. März 2015 (sinngemäß) die Verfassungswidrigkeit des aus § 25 GlüStV folgenden Verbots des Betriebs von Mehrfachspielstätten geltend gemacht hat, ist dieser Einwand bereits nicht berücksichtigungsfähig. Da die Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründungsschrift innerhalb der Beschwerdefrist nicht vorgetragen hat, dass und weshalb § 25 GlüStV verfassungswidrig sein sollte, hat sie eine solche Argumentation mit dem Schriftsatz vom 26. März 2015 nicht in berücksichtigungsfähiger Weise nachzuholen vermocht. Denn nach dem Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist konnte die Antragstellerin ihre Beschwerdebegründung nur noch ergänzen, soweit der konkret zu ergänzende Beschwerdegrund bereits innerhalb der Frist ausreichend ausgeführt worden war. Dies ist hier nicht geschehen.

20

    Im Übrigen trägt die Antragstellerin auch in dem Schriftsatz vom 26. März 2015 keine Gründe vor, warum § 25 GlüStV verfassungswidrig sein sollte. Vielmehr weist sie lediglich auf bei dem Bundesverfassungsgericht anhängige Verfassungsbeschwerden hin. Vor diesem Hintergrund sieht der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, in dem lediglich eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage zu erfolgen hat, und mit Blick auf seine bisherige diesbezügliche Rechtsprechung (vgl. Beschlüsse vom 15.04.2014 - 7 ME 121/13 -, juris, und vom 07.01.2014 - 7 ME 90/13 -, juris) keinen Anlass, an der Verfassungskonformität der Vorschrift zu zweifeln.

21

    dd) Die Antragstellerin wendet mit ihrer Beschwerdebegründung schließlich ein, dass bei der zu treffenden Abwägungsentscheidung zwischen dem öffentlichen Interesse am sofortigen Vollzug und dem privaten Interesse am Suspensiveffekt zu berücksichtigen sei, dass die Antragsgegnerin spätestens mit ihrem Schreiben vom 26. September 2012 die angeblich rechtswidrige Situation erkannt habe. Die angefochtene Verfügung sei erst am 23. Dezember 2013 erlassen worden. Sodann seien noch einmal fünf Monate vergangen, bis die Antragsgegnerin nachträglich die sofortige Vollziehung angeordnet habe. Die Antragsgegnerin habe durch das überlange Zuwarten selbst zu erkennen gegeben, dass ein sofortiger Vollzug der Verfügung nicht notwendig sei. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei daher ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts nicht erkennbar.

22

    Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Eine Folgenabwägung geht - unabhängig von den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache und damit auch unabhängig von den Ausführungen unter aa) bis cc) - zu Lasten der Antragstellerin aus. Den wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin steht das hohe Gewicht des Interesses der Allgemeinheit an einem zeitnahen Wirksamwerden der mit dem Glücksspielstaatsvertrag zur Eindämmung der Spielsucht vorgenommenen Rechtsänderungen gegenüber. Der Gesetzeszweck, die Spielmöglichkeiten zu beschränken und damit im Hinblick auf das hohe Suchtpotential bei Geldspielgeräten die Gefahren der Spielsucht einzudämmen, stellt einen bedeutsamen öffentlichen Belang dar, der es rechtfertigt, private - insbesondere wirtschaftliche - Belange einzelner Spielhallenbetreiber geringer zu gewichten (vgl. Beschlüsse des Senats vom 15.04.2014 und 07.01.2014, a.a.O.). Dies gilt hier umso mehr, als die Antragstellerin mit ihrem Antrag auf Aussetzung bzw. Ruhen des Beschwerdeverfahrens zum Ausdruck gebracht hat, dass sie sich wirtschaftlich auf ein vorübergehendes Nichtbetreiben der Spielhalle eingestellt hat.

23

    Das dargestellte öffentliche Interesse ist nicht durch das von der Antragstellerin geltend gemachte Zuwarten der Antragsgegnerin entfallen. Die Tatsache, dass die Antragsgegnerin die angegriffene Verfügung erst 15 Monate nach ihrem Anhörungsschreiben vom 26. September 2012 erlassen hat, ist dem Umstand einer umfangreichen internen Prüfung auf der Grundlage des Vortrags der Antragstellerin, der Gewährung von Akteneinsicht und der erneuten Anhörung der Antragstellerin geschuldet. Aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin den angefochtenen Bescheid vom 23. Dezember 2013 nicht unmittelbar mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung verbunden hat, kann ebenfalls nicht gefolgert werden, dass ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung nicht besteht. Vielmehr stand es der Antragsgegnerin frei, zunächst abzuwarten, ob überhaupt ein Rechtsbehelf gegen die getroffene Verfügung eingelegt wird. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist nämlich nur dann erforderlich, wenn mit einer Bestandskraft der Grundverfügung nicht in absehbarer Zeit zu rechnen ist. Nachdem durch die Klageerhebung und die mehrfachen Fristverlängerungsanträge der Antragstellerin im gerichtlichen Klageverfahren feststand, dass eine solche Bestandskraft nicht in naher Zukunft eintreten würde, hat die Antragsgegnerin - insoweit zeitnah - am 06. Mai 2014 die sofortige Vollziehung angeordnet.

24

    Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.


Quelle