Ordnungspolitik am einarmigen Banditen

Die Vergnügungsteuer gehört zu den althergebrachten kommunalen Aufwandsteuern und soll die (vermeidbaren) Aufwendungen für die Teilnahme an Vergnügungen erfassen, die auf dem Gemeindegebiet veranstaltet werden.
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Als örtliche Aufwandsteuer im Sinne des Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG muss die Vergnügungssteuer dem aus dem allgemeinen Gleichheitssatz abgeleiteten Gebot der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit genügen. Das wesentliche Merkmal einer Aufwandsteuer besteht darin, die in der Einkommensverwendung zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen, also des sich “vergnügenden“ zu treffen. vgl. (1 BvR 1656/09) vom 15. Januar 2014

Die Steuer auf Glücksspielautomaten in Witten soll erhöht werden.
Die Stadt Witten plant die sogenannte Vergnügungssteuer zum 1. Juli von 17 auf 22 % anzuheben.
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Saarbrücken: Aus der sogenannten Instrumentensteuer, die seit 1. März 2013 erhoben wird, erzielte die Stadt nach eigenen Angaben bis Dezember 2013 rund 2,3 Millionen Euro Einnahmen. Blug: „Auf das Jahr gerechnet, wären das grob geschätzt rund 2,7 Millionen Euro.“
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Die Stadt Hamminkeln will ihre Vergnügungssteuer erhöhen.
Hamminkeln will von Spielhallen künftig vier Prozent der Summe verlangen, die in die Automaten geschmissen wird. Bisher waren es zehn Prozent dessen, was nach Abzug der ausgeschütteten Gewinne vom Spieleinsatz übrig blieb. Hamminkeln hofft auf jährlich 90tausend Euro Mehreinnahmen. Die Stadt wäre mit der neuen Satzung Vorreiter im Kreis Wesel.
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Stadt will weniger Glücksspielautomaten
Einführung der Steuer für Spielautomaten hat deren Ausbreitung bisher nicht stoppen können / Nun drängt OB Dietz auf eine Erhöhung um fünf Prozentpunkte.
"Wer süchtig ist, reagiert darauf nicht", relativierte Stadtrat Foege die Erwartung, dass man mit höheren Steuern das Verhalten lenken könne,......
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Stadt Lahr will Vergnügungssteuer für Wettbüros
2013 erwartet die Stadt Lahr Einnahmen von 970 000 Euro aus der Vergnügungssteuer. Nicht wenig. 2014 wird der Betrag erneut steigen, denn dann sollen auch Spielstätten für Sportwetten besteuert werden.
Bemessungsgrundlage ist in den meisten Städten die Fläche des Wettbüros, weil Wetteinsätze nicht ohne weiteres festgestellt und überprüft werden können.
Die Stadtverwaltung Lahr schlägt dem Gemeinderat vor, den Flächenmaßstab zu nehmen. Dabei sollen im Monat je zehn Quadratmeter Veranstaltungsfläche 100 Euro Vergnügungssteuer festgesetzt werden. Dies wird auch in Offenburg so praktiziert, die Stadt Kehl verlangt im Monat 230 Euro je angefangene 20 Quadratmeter. Derzeit gibt es in Lahr lediglich zwei offizielle Sportwetteneinrichtungen. Die werden aber das Stadtsäckel doch füllen helfen, denn die Stadt rechnet mit jährlich 15 000 Euro zusätzlichen Einnahmen. Betroffen ist nach der neuen Satzung, wer Pferde- oder allgemein Sportwetten vermittelt oder veranstaltet in Räumen, die neben der Annahme der Wettscheine auch das Mitverfolgen der Wettereignisse ermöglichen (Fernsehen).
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Vergnügungssteuer für Wettbüros war rechtswidrig
Die Richter sprachen im Prozess von der Einführung einer neuen Steuer.
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Gericht billigt Freiburger Steuererhöhung auf Spielautomaten
Neun Freiburger Spielhallenbetreiber sind vor Gericht gezogen, weil sie ihre Branche nach einer Steuererhöhung durch die Stadt "stranguliert" sahen.
Kurios: Der Steuersatz von 18 Prozent, um den jetzt gestritten wurde, ist schon nicht mehr aktuell. Kurz vor Weihnachten hat der Gemeinderat die Vergnügungssteuer ein weiteres Mal erhöht – auf 22 Prozent des Nettoumsatzes.
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Freiburg: Die Konzepte haben zum Ziel, das wachende Rotlichtgewerbe und die wachsende Spielautomatenszene zu legalisieren und zu regulieren.
Bis 2010 wurde eine monatliche Steuer in Höhe von 155 Euro pro Spielgerät erhoben, ehe eine prozentuale monatliche Abgabe auf die Nettoeinspielergebnisse jedes Automaten eingeführt wurde – zunächst von 15, später von 18 Prozent. Spielhallenbetreiber klagen dagegen vor dem Verwaltungsgerichtshof; 18 Prozent empfinden sie als strangulierend. So muss etwa ein Betreiber für ein Gerät statt früher monatlich 155 Euro bei einer 18-prozentigen Abgabe monatlich 580 Euro bezahlen (plus 274 Prozent). Die neuerliche Steuererhöhung auf 22 Prozent wurde vom Rat indes als vertretbar bezeichnet.
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Der Städte- und Gemeindebund Nordrhein-Westfalen relativiert seine ursprünglichen Empfehlungen, und sieht die Umstellung der Bemessungsgrundlage auf den Spieleinsatz bei der Erhebung der Vergnügungssteuer nicht mehr als zwingend an.
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Wie Steuersätze festgesetzt werden - am Beispiel der Automateneinwurfsteuer der Stadt Menden

Ordnungspolitik am einarmigen Banditen

Fünf Prozent jedes Geldeinsatzes in Spielautomaten fallen künftig als Steuer an die Stadt.
Das beschloss der Rat am Dienstag - als ordnungspolitische Maßnahme, wie es zuvor Stadtkämmerer Uwe Siemonsmeier empfohlen hatte.

Im Klartext: Hohe Steuern sollen die Stadt Menden für Automatenaufsteller so unattraktiv wie möglich machen, um Spielsucht vorzubeugen und mögliche negative Effekte von Spielhallen auf ihre Umgebung so klein wie möglich zu halten.

Dabei war die Fünf-Prozent-Marke im Hauptausschuss, der unmittelbar vor der Ratssitzung stattfand, noch umstritten. Hatte doch der Städte- und Gemeindebund erst kürzlich gewarnt: Fünf Prozent auf den Einsatz entsprächen laut dem Deutschen Automaten-Verband einer realen Kassen-Besteuerung von umgerechnet 25 Prozent, weil vier Fünftel der Einsätze ohnehin als Gewinne an die Spieler zurückflössen.

Die Wende brachte dann die Frage ... was der Stadt denn blühe, wenn sich fünf Prozent als zu hoch erwiesen und die Satzung ungültig würde. Hier reichten die Antworten der Kämmerei vom totalen Wegfall aller Einnahmen bis zum Rückfall auf die alte Satzung. Bei Ungültigkeit ist lediglich eine Satzungsänderung für einen niedrigeren Prozentsatz nötig. Angesichts dieses überschaubaren Risikos beschloss der Rat die vollen fünf. Und schuf in seiner letzten Sitzung vor der Wahl mit dem Verstundungsantrag ein absolutes Novum.
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Es zeigt sich, dass die Festsetzung der Steuerhöhe willkürlich und leichtfertig erfolgt. (vgl. VG Köln, 13.05.2009, s.u. )

Bei der Ausschöpfung des Steuer(er)findungsrechts ist – wie bereits erwähnt – auch zu prüfen, ob nicht höherrangiges Recht der Steuererhebung entgegensteht. Hierbei ist nicht nur Landes- und Bundesrecht zu beachten, sondern auch das europäische Recht.

Mit ordnungspolitischen Maßnahmen werden auch Unionsrechte eingeschränkt.

Verstoß gegen der durch Art. 56 AEUV garantierten Dienstleistungsfreiheit und gegen die Grundrechtecharta

Die Vergnügungsteuer greift in die Berufsfreiheit  ein und stellt der Sache nach eine Zulassungsschranke dar. Überragend wichtige Gemeinschaftsgüter, deren Schutz den Eingriff in die Berufsfreiheit rechtfertigen könnte, liegen nicht vor. Die Vergnügungsteuer als Lenkungsinstrument gegen pathologisches Spielverhalten ist zudem weder geeignet noch erforderlich und angemessen, mithin unverhältnismäßig. vgl. gutachterliche Stellungnahme Prof. Dr. Birk (ISBN 978-3-8440-2352-7)

Am 30. April 2014 entschied der EuGH in der Rs. Pfleger (C-390/12):
 
„Art. 56 AEUV – Freier Dienstleistungsverkehr – Charta der Grundrechte der Europäischen Union – Art. 15 bis 17, 47 und 50 – Berufsfreiheit und Recht zu arbeiten, unternehmerische Freiheit, Eigentumsrecht, Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht, Grundsatz ne bis in idem – Art. 51 – Geltungsbereich – Durchführung des Unionsrechts – Glücksspiele – Restriktive Regelung eines Mitgliedstaats – Verwaltungsbehördliche und strafrechtliche Sanktionen – Zwingende Gründe des Allgemeininteresses – Verhältnismäßigkeit“

"Art. 56 AEUV ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen."
 
Die konkret untersuchte gesetzliche Regelung erscheine daher in ihrer Zusammenschau nicht geeignet, die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs geforderte Kohärenz zu gewährleisten (vgl. u. a. Urteil Carmen Media Group, C-46/08, EU:C:2010:505, Rn. 69 und 71), und sei dementsprechend nicht mit der durch Art. 56 AEUV garantierten Dienstleistungsfreiheit vereinbar. (Rn 17)

Der Europäische Gerichtshof habe aber bereits entschieden, dass die Staatseinnahmen eine solche Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nicht rechtfertigen könnten.

Im vorliegenden Fall halten die EU-Richter eine getrennte Überprüfung einer Vereinbarkeit der österreichischen Regelung mit der EU-Grundrechtecharta nicht für erforderlich.

Unter den vorliegenden Umständen wäre eine ungerechtfertigte oder unverhältnismäßige Einschränkung des Dienstleistungsverkehrs auch nicht nach der Grundrechtecharta zulässig.

Ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen die Glücksspielregelung könne auch nicht zu Sanktionen führen, wenn diese Regelung mit dem freien Dienstleistungsverkehr in der EU nicht vereinbar sei.

Diese Regelung erscheine, so das Gericht, jedenfalls unverhältnismäßig, da sie nicht geeignet sei, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs geforderte Kohärenz zu garantieren, und über das hinausgehe, was zur Erreichung der angeführten Ziele erforderlich sei. (Rn 54)
vgl. EuGH-Vorlage zum ungarischen Glücksspielrecht
vgl. EuGH-Vorlage zum deutschen Glücksspielrecht

Der Gesetzgeber ist verpflichtet für eine unionskonforme Gesetzgebung (Art. 25 GG) zu sorgen, die den verfassungsrechtlichen Grundlagen (Art. 20/3 GG) entspricht.  (vgl. wikipedia)

vgl. Schlussanträge zur Rs. C-390/12 s. rechtlicher Rahmen (Unionsrecht)
Diese Einschränkungen müssen jedoch begründet werden und den unionsrechtlichen Anforderungen entsprechen.
Rechtsanwalt Rolf Karpenstein: Das an die Mitgliedstaaten gerichtete Verbot des Art. 56 AEUV soll nämlich gerade verhindern, dass die öffentliche Hand das Recht des Bürgers auf freie Dienstleistung mit der Zielsetzung verletzt, selbst in den Wettbewerb einzugreifen und die staatlichen Einnahmen zu vermehren oder abzusichern.
vgl. EuGH, Rs. Zeturf (C-212/08); Rs. Pfleger (C-390/12); EuGH-Vorlage, Rs. Berlington Hungary (C-98/14) Die deutsche Rechtsprechung muss sich jedoch an die Vorgaben des EuGH halten und den konkreten - empirischen - Beweis antreten, dass die vermeintlichen Gefahren real existieren. Sie hat zu prüfen, ob die nationalen Behörden tatsächlich bestrebt waren, ein besonders hohes Schutzniveau zu gewährleisten, und ob die Einschränkungen im Hinblick auf dieses angestrebte Schutzniveau tatsächlich als erforderlich angesehen werden können. Mit einer Ausweitung staatlicher Angebote wird das Konsistenz- und Kohärenzgebot mißachtet.

Der EuGH verlangt, dass neben der Gesetzeslage auch und insbesondere die Wirklichkeit kohärent und wirksam die Ziele verfolgt, die die staatliche Beschränkung rechtfertigen sollen.

Jede Einschränkung muß auch den unionsrechtlichen Kohärenzbestimmungen entsprechen.

"Das Kohärenzgebot im Glücksspielsektor"
von Taloss und Strass
Wirtschaftsrechtliche Blätter 27, 481±492 (2013)  (pdf-download)


Die Bundesländer sind, wie das BVerwG in seinem Urteil vom 20. Juni 2013 feststellte, von der nicht zutreffenden Annahme ausgegangen, dass die Inkohärenz des Glücks– und Gewinnspiels auf einer unzureichenden Regulierung des gewerblichen Geldspiels beruht. Entsprechend des Urteils ist nicht die Expansion des gewerblichen Geldspiels sondern die anreizende Werbung anderer Glücksspielanbieter für die Inkohärenz des deutschen Glücks– und Gewinnspielmarkts verantwortlich.  Pressemitteilung Nr. 38/2013 des BVerwG vom 20. Juni 2012 (Az. 8 C 10.12; 8 C 12.12; 8 C 17.12).

Folgt man dagegen den Begründungen zu den Regierungsentwürfen der entsprechenden Glücksspielgesetze von Baden-Württemberg und Niedersachsen, dann gehen die Länder sogar selbst inzwischen davon aus, dass die in der Föderalismusreform übertragene Zuständigkeit für Spielhallen … nur die (räumlich radizierte) Spielhallenerlaubnis in § 33i GewO, nicht dagegen das gewerbliche Spielrecht der §§ 33c bis 33g GewO umfasst. Hans-Peter Schneider, Der neue deutsche Bundesstaat – Bericht über die Umsetzung der Föderalismusreform I, Baden-Baden 2013, S. 281f. weiterlesen

Zusammenfassend ist festzustellen, dass das gewerbliche Geldspiel durch den Bund bisher in strikter Weise über die Spezifikation der GSG hinreichend reguliert war. Untersuchungen von Suchtexperten zeigen, dass die Risiken des gewerblichen Geldspiels – verglichen mit den Risiken der Slot–Machines in den Automatensälen der Spielbanken vergleichsweise niedrig sind.

Für tatsächliche rechtfertigende Umstände aus der Praxis der staatlichen Anbieter ist indessen der Staat darlegungs- und beweisbelastet, denn er missachtet die an ihn gerichtete höherrangige Verbotsnorm des Artikels 56 AEUV.

Aus Art.1 Abs. 3 GG ist die Stadt Menden unmittelbar an das Grundgesetz (GG) gebunden und darf nur gültige Gesetze erlassen und anwenden.
Im Hinblick auf die strikte Bindung an die Grundrechte müssen die Mitarbeiter der Staatsorgane (als natürliche Person) nicht nur feststellen, ob der Verwaltungsakt (VA) den einfachrechtlichen Vorschriften entspricht, sondern darüber hinaus sorgfältig prüfen, ob auch die grundgesetzlichen Voraussetzungen für den Grundrechtseingriff vorliegen. Die Prüfung hat von Amts wegen zu erfolgen, da jeder Eingriff durch die öffentliche Gewalt in ein Grundrecht der grundgesetzlichen Legitimation bedarf. Dem Staat obliegt, die Rechtmäßigkeit seines Handelns darzutun; dagegen gehört es nicht zu den Pflichten des Grundrechtträgers, die Rechtswidrigkeit staatlicher Maßnahmen zu belegen. (vgl. BVerfGE 49, 220 [1 BvR 361/78 v. 27.09.1978]).

Mit der Einwurfsteuer wird nicht mehr das Einspielergebniss (Kasse) besteuert, sondern der Umsatz.

Die Höhe der Steuer kann durch gemeindliche Satzung bis zu gesetzlich festgelegten Maximaltarifen festgelegt werden. Seit dem 1. März 2013 wird die Vergnügungsteuer für Apparate mit Gewinnmöglichkeit anhand eines Prozentsatzes des Einspielergebnisses bemessen, so das Bundesverfassungsgericht am 12. Februar 2014  (1 BvL 11/10, 1 BvL 14/10)

Die verlangte Vergnügungssteuer ist auch nicht kalkulierbar und somit auch nicht kalkulatorisch abwälzbar!

Die Abwälzbarkeit der Vergnügungssteuer setzt voraus, dass Automatenaufsteller die abzuführende Steuer anhand langfristiger Erfahrungs- und Durchschnittswerte verlässlich kalkulieren können, dies ist bei einer Änderung der Bemessungsgrundlage und einer willkürlich festgesetzten Steuerhöhe nicht mehr möglich. 
vgl. BVerwG, Urteil in BVerwGE 135, 367, juris Rz 30

Die Vergnügungsteuer soll gemäß der Gesetzesbegründung in der jetzigen Ausprägung den Unternehmer und nicht mehr den Spieler belasten. Sie ist damit keine Aufwandsteuer mehr, so dass es an der Kompetenz des Landesgesetzgebers gem. Art. 105 Abs. 2a GG fehlen dürfte.

Es wird zu prüfen sein, ob eine als Einwurfsteuer konzipierte umsatzabhängige Verbrauchssteuer nicht auch gegen Art. 401 der Mehrwertsteuerrichtlinie verstößt.


Weitere interessante Urteile zu diesem Thema

Niedersächsisches OVG · Urteil vom 29. Juni 2006 · Az. 13 LC 450/04

Rn 38
g) Ist diese Entscheidung (BVerwGE 110, 238) schon im Hinblick auf ihre Widersprüchlichkeit nicht überzeugend, soweit es um die zusätzlich angesprochene Frage des sog. „lockeren Bezugs“ zwischen Vergnügungssteuer und Geräteumsatz geht, so gilt das in gleicher Weise für die neueste Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach der sog. „Stückzahlmaßstab“ dann für die Bemessung von Gewinnspielautomaten ungeeignet (unzulässig) sei, wenn deren „Einspielergebnisse“ um mehr als 50 % von dem Durchschnitt der Einspielergebnisse aller Automaten im Satzungsgebiet abweichen (Urteile vom 13.4. und 14.12.05, aaO). Da dies weiterhin mit der Notwendigkeit eines „lockeren Bezuges“, bzw. dem Fehlen eines solchen zwischen dem als „Einspielergebnis“ bezeichneten Umsatz eines Spielgerätes und den Spielern, begründet wird, auf die es nach dem oben Gesagten aber nicht ankommt, andererseits kein Wort dazu verloren wird, ob an der Erhebung der Steuer beim „Veranstalter“ des Vergnügens (Automatenaufsteller) festgehalten werden soll, vermag der Senat dieser Rechtsprechung nicht zu folgen, zumal sie - ungesagt - offenbar auch auf eine umsatzbezogene Besteuerung, d.h. eine „Umsatzsteuer“, hinausliefe, was nach Art. 105 Abs. 2 a GG indessen ausdrücklich verboten ist. Richtig ist zwar die Aussage des Bundesverwaltungsgerichts (KStZ 2005, 175), ein „an dem Einspielergebnis der Geräte anknüpfender Steuermaßstab“ erfasse „den letztlich zu besteuernden Vergnügungsaufwand der Spieler ungleich wirklichkeitsnäher als der pauschale Stückzahlmaßstab“; indessen kommt es darauf, d.h. auf den Gesamtaufwand aller Spieler, unter keinem Gesichtspunkt an. Und die daran anschließende Behauptung: „Im Ergebnis bildet er auch den Vergnügungsaufwand des einzelnen Spielers proportional ab. Denn der hohe Aufwand des viel Spielenden schlägt sich im höheren Einspielergebnis … nieder und führt letztlich zu einer entsprechend höheren Besteuerung“, ist keineswegs überzeugend; denn aus dem Gesamtumsatz eines Spielautomaten lassen sich keinerlei direkten Rückschlüsse auf den einzelnen Spieler ziehen; wie gesagt, kann ein hoher Umsatz - gleicher Aufstellungsort und gleiche Aufstellungszeit unterstellt - gleichermaßen darauf zurückzuführen sein, dass Spieler mehr (häufiger) spielen, wie darauf, dass die Zahl der Spieler insgesamt höher ist. Der „ umsatzbezogene Maßstab“ ist danach keineswegs „wirklichkeitsnäher“ als eine den Umsatz nicht berücksichtigende pauschale Besteuerung.
Quelle

VG Köln, 13.05.2009 - 23 K 3425/06
Die von der Klägerin vorgetragenen Verstöße gegen europarechtliche Richtlinien liegen zwar nicht vor, zur Richtlinie 77/388/EWG bzw. 2006/112/EG vgl. nur Urteil des erkennenden Gerichtes vom 04. Februar 2009 - 23 K 2778/08 -, juris- Dokumenation Rnr. 9ff. m.w.N.; zur Richtlinie 92/12/EWG, jetzt 2008/118 , vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 24. August 2008 - 5 K 2713/06 -, juris- Dokumentation Rnr. 126.
Denn er ist willkürlich festgesetzt und mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren, weil der Rat der Stadt Sankt Augustin keine verlässliche Tatsachenermittlung vorgenommen hat, ohne welche die Festsetzung eines dem Prinzip der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit als Maßstab der steuerlichen Lastengleichheit Rechnung tragenden und damit willkürfreien Steuersatzes nicht zulässig ist, vgl. Urteile des erkennenden Gerichtes vom 05. März 2007 - 23 K 1704/03 -, juris-Dokumentation Rnr. 21f., m.w.N. und vom 04. Februar 2009 - 23 K 2778/08 -, juris-Dokumentation Rnr. 16; so auch VG Düsseldorf, Urteil vom 19. September 2005 - 25 K 366/05 -,juris-Dokumentation Rnr. 40; VG Göttingen, Urteil vom 01. Februar 2005 - 3 A 228/03 -, juris-Dokumentation Rnr. 20; Sächsisches OVG , Beschluss vom 19. Dezember 2006 - 5 BS 242/06-, juris-Dokumentation Rnr. 7; a. A.: VG Aachen, Urteil vom 30. Oktober 2008 - 4 K 1032/07 -, juris-Dokumentation Rnr. 132 ff. (reine Ergebniskontrolle durch das Gericht); vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 18.Juli 2008 - 14 B 492/08 -, juris-Dokumentation Rnr. 7,8, das diese Frage ausdrücklich offen gelassen hat.
Quelle

BFH, 6.12.2000; Az: II R 36/98
Der BFH hat in einem Verfahren betreffend die Spielgerätesteuer in Hamburg den Grundsatz aufgestellt, dass die Vergnügungssteuer einem durchschnittlichen  Aufstellunternehmer die Möglichkeit lassen muss, eine angemessene Kapitalverzinsung und einen Unternehmerlohn zu erwirtschaften;

BVerwG, 19.08.2013 - 9 BN 1.13
Bundesverwaltungsgericht
GG Art. 105 Abs. 2a
Vergnügungssteuer; Aufwandsteuer; Mehrwertsteuer; Glücksspiel; Spielhalle; Steuersatz; Steuermaßstab; Vergnügungsaufwand; Einspielergebnis; Vertrauensschutz; Lenkungszweck; Beweisantrag; Hilfsbeweisantrag; Untersuchungsgrundsatz; Aussetzung.

Die Ablehnung des Antrages, „zum Beweis der Tatsache, dass die Änderungssatzung mit einem Steuersatz von 18 % bei den Antragstellern dazu führt, dass sie nur ein negatives Betriebsergebnis erzielen können, ein Sachverständigengutachten einzuholen“, begründet nicht den Verfahrensfehler mangelnder Sachaufklärung im Sinne von § 86 Abs. 1 VwGO.

Der Verwaltungsgerichtshof hat den Hilfsbeweisantrag der Antragsteller ohne Verstoß gegen den Untersuchungsgrundsatz bzw. die Aufklärungspflicht abgelehnt. Denn er hat darauf abgestellt, dass es für die Frage, ob die Erhebung einer Spielgerätesteuer erdrosselnde Wirkung hat, nicht auf ihre Auswirkungen auf einzelne Unternehmen ankomme, sondern auf die Auswirkungen auf die Branche insgesamt. Bei der Beurteilung, ob der Fehler mangelnder Sachaufklärung im Sinne des § 86 Abs. 1 VwGO vorliegt, ist von dem materiell-rechtlichen Standpunkt des Gerichts auszugehen. Zu Fragen, auf die es nach der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs aus Gründen des materiellen Rechts nicht ankam, musste das Gericht keine Sachaufklärung betreiben (Beschluss vom 23. Juni 2008 - BVerwG 9 VR 13.08 - Buchholz 310 § 152a VwGO Nr. 7 Rn. 3).
Quelle

BFH · Urteil vom 7. Dezember 2011 · Az. II R 51/10
13Die Steuer sei auch auf die Spieler abwälzbar. Es genüge insoweit die Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung in dem Sinne, dass der Steuerpflichtige die Steuer in die Kalkulation seiner Selbstkosten einsetzen und hiernach die zur Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens geeigneten Maßnahmen treffen könne. Dass die Überwälzung in jedem Einzelfall gelinge, sei nicht erforderlich. Im Übrigen sei auch eine unmittelbare Überwälzung der Steuer auf die Spieler zulässig. Eine erdrosselnde Wirkung habe die Steuer nicht.

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c) Ein Spieleinsatz i.S. des § 1 Abs. 3 HmbSpVStG liegt allerdings erst dann vor, wenn der Spieler die Verfügungsmacht über die in ein Spielgerät eingeworfenen Bargeldbeträge oder über die unmittelbar zum Weiterspielen genutzten Gewinne aufgrund des Spielvorgangs endgültig verloren hat. Werden noch nicht endgültig für das Spielen verbrauchte Teilbeträge nach § 13 Abs. 1 Nr. 6 Sätze 1 und 2 SpielV aufgrund Überschreitens der darin bestimmten Obergrenze von 25 EUR für die Speicherung von Geldbeträgen in Einsatz- und Gewinnspeichern oder nach § 12 Abs. 2 Satz 1 Buchst. c SpielV zu Beginn einer gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 5 SpielV erzwungenen Spielpause oder aufgrund einer Verfügung des Spielers über die aufgebuchten Beträge nach § 13 Abs. 1 Nr. 6 Satz 4 SpielV an den Spieler ausgezahlt, fehlt es insoweit an einem der Besteuerung unterliegenden Aufwand für die Nutzung von Spielgeräten i.S. des § 1 Abs. 1 HmbSpVStG und an einer Verwendung von Einkommen oder Vermögen zur Erlangung des Spielvergnügens i.S. des § 1 Abs. 3 HmbSpVStG. Eine Besteuerung auch der zurückgezahlten Teilbeträge würde dem Charakter der Spielvergnügungsteuer als örtlicher Aufwandsteuer i.S. des Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG widersprechen. Hinsichtlich dieser Teilbeträge liegt kein das eigentliche Steuergut bildender Vergnügungsaufwand des Spielers vor. Da die Spielgerätebetreiber in Höhe der zurückgezahlten Teilbeträge keine Einnahmen erzielen bzw. keine Aufwendungen für die Auszahlung von Gewinnen ersparen, kann die Steuer insoweit auch nicht auf die Spieler abgewälzt werden. Eine solche Abwälzbarkeit der Steuer ist aber aufgrund einer am Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ausgerichteten, gerechten Zuteilung der Vergnügungsteuerlast erforderlich (BFH-Beschlüsse in BFH/NV 2010, 692, unter II.2.a cc, und in BFH/NV 2010, 1144, unter II.2.a cc).

33
e) Die Bemessungsgrundlage der Spielvergnügungsteuer nach § 1 Abs. 1 und 3 HmbSpVStG errechnet sich somit, indem man die Summe aus den von den Spielern eingezahlten Geldbeträgen und den angefallenen Gewinnen um die an die Spieler ausgezahlten Geldbeträge vermindert. In voller Höhe ausgezahlte Gewinne wirken sich danach auf die Bemessungsgrundlage nicht aus. Die in einem bestimmten Zeitraum entstandene Differenz zwischen den eingezahlten und den ausgezahlten Geldbeträgen, die auch negativ sein kann, ergibt sich, wenn man vom Kasseninhalt zum Ende des Zeitraums den anfänglichen Kasseninhalt abzieht, sofern nicht zwischenzeitlich die Kasse aufgefüllt oder daraus Geld entnommen wurde. Derartige Änderungen des Kassenbestands außerhalb des Spielgeschehens müssen bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage der Steuer zusätzlich berücksichtigt werden, indem in die Kasse eingelegte Geldbeträge dem anfänglichen Kasseninhalt und daraus entnommene Geldbeträge dem zuletzt vorhandenen Kasseninhalt hinzugerechnet werden (BFH-Beschlüsse in BFH/NV 2010, 692, unter II.2.a ff, und in BFH/NV 2010, 1144, unter II.2.a ff).

37
a) Die Gesetzgebungskompetenz des Landesgesetzgebers für das HmbSpVStG ergibt sich aus Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG. Bei der auf die Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit erhobenen Spielvergnügungsteuer handelt es sich dem Typus nach um eine örtliche Aufwandsteuer im Sinne dieser Vorschrift. Dies ist für die Begründung der Gesetzgebungskompetenz entscheidend. Unerheblich ist es in diesem Zusammenhang hingegen, ob die Steuer in ihrer konkreten Ausgestaltung insbesondere hinsichtlich des Besteuerungsmaßstabs und der Frage ihrer Abwälzbarkeit auf die Spieler den verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts --BVerfG-- vom 4. Februar 2009  1 BvL 8/05, BVerfGE 123, 1, unter C.I.; BVerwG-Urteil in BVerwGE 135, 367, unter 1.; BFH-Beschlüsse in BFH/NV 2010, 692, unter II.2.b aa, und in BFH/NV 2010, 1144, unter II.2.b aa).

39
aa) Die Spielvergnügungsteuer knüpft an die gewerbliche Veranstaltung von Automatenspielen an. Steuerschuldner ist der Veranstalter des Vergnügens. Eigentliches Steuergut ist gleichwohl der Vergnügungsaufwand des einzelnen Spielers, weil die Steuer darauf abzielt, die mit der Einkommens- und Vermögensverwendung für das Vergnügen zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu belasten. Der sachgerechteste Maßstab für eine derartige Steuer ist danach der individuelle, wirkliche Vergnügungsaufwand (BVerfG-Beschluss in BVerfGE 123, 1, unter C.II.1.b, m.w.N.; BVerwG-Urteile in BVerwGE 135, 367, unter 2.a, und vom 9. Juni 2010  9 CN 1/09, BVerwGE 137, 123, unter 1.; BFH-Beschlüsse in BFH/NV 2010, 692, unter II.2.b bb aaa, und in BFH/NV 2010, 1144, unter II.2.b bb aaa). Der Spieleinsatz ist dem Vergnügungsaufwand des Spielers besonders nahe (BVerfG-Beschluss in BVerfGE 123, 1, unter C.II.2.a bb). Die in § 1 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 HmbSpVStG vorgesehene Besteuerung des Spieleinsatzes entspricht somit den verfassungsrechtlichen Anforderungen.

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Diese Beurteilung entspricht den Anforderungen der SpielV. Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 Buchst. d SpielV muss der Antragsteller mit dem in § 11 SpielV vorgesehenen Antrag auf Zulassung der Bauart eines Spielgerätes i.S. des § 33c Abs. 1 Satz 1 GewO eine schriftliche Erklärung vorlegen, dass bei dem von ihm zur Prüfung eingereichten Geldspielgerät die Möglichkeit vorhanden ist, sämtliche Einsätze, Gewinne und Kasseninhalte für steuerliche Erhebungen zu dokumentieren. Die Physikalisch-Technische Bundesanstalt darf gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 SpielV die Bauart eines Geldspielgerätes nur zulassen, wenn es eine Kontrolleinrichtung beinhaltet, die sämtliche Einsätze, Gewinne und den Kasseninhalt zeitgerecht, unmittelbar und auslesbar erfasst. Unter Geldspielgerät ist nach § 1 Abs. 1 SpielV ein Spielgerät zu verstehen, bei dem der Gewinn in Geld besteht. Im Hinblick auf diese Begriffsbestimmung sowie den Sinn und Zweck der in § 12 Abs. 2 Satz 1 Buchst. d und § 13 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 SpielV getroffenen, auf die Möglichkeit einer zutreffenden Besteuerung abzielenden Regelungen spielt es dabei keine Rolle, ob das Gerät die Gewinne unmittelbar in Geld oder in geldwerten Punkten anzeigt.

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cc) Keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen dagegen, dass die Steuer nicht lediglich auf den um die Steuer verminderten Spieleinsatz erhoben wird. Der Gesetzgeber hat bei der Erschließung einer Steuerquelle in Form des Vergnügungsaufwands des Einzelnen gerade auch bei der Wahl des Besteuerungsmaßstabs eine weitgehende Gestaltungsfreiheit. Dieser Gestaltungsfreiheit wird durch Art. 3 Abs. 1 GG erst dort eine Grenze gesetzt, wo eine gleiche oder ungleiche Behandlung von Sachverhalten nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein einleuchtender Grund für die Gleichbehandlung oder Ungleichbehandlung fehlt und diese daher willkürlich ist. Die Gerichte haben nur die Einhaltung dieser äußersten Grenzen nachzuprüfen, nicht aber, ob der Gesetzgeber im Einzelfall die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden hat (BVerfG-Beschluss in BVerfGE 123, 1, unter C.II.1.b, m.w.N.; BFH-Beschlüsse in BFH/NV 2010, 692, unter II.2.b bb bbb, und in BFH/NV 2010, 1144, unter II.2.b bb bbb).

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Diese Grenzen sind nicht deshalb überschritten, weil die Steuer an den gesamten Spieleinsatz und nicht an den Spieleinsatz abzüglich der Steuer anknüpft. Für diese Steuerbemessung sprechen zum einen Vereinfachungsgründe, da sich die sonst erforderliche Herausrechnung der Steuer aus dem Spieleinsatz erübrigt. Zum anderen ist es dann, wenn der Gesetzgeber eine bestimmte steuerliche Belastung der Spieleinsätze erreichen will, lediglich eine Frage der Gesetzgebungstechnik, ob die Steuer nach dem gesamten Spieleinsatz oder nach dem um die Steuer verminderten Spieleinsatz mit einem entsprechend höheren Steuersatz bemessen wird. Aus einer solchen Frage der bloßen Gesetzgebungstechnik ohne Auswirkungen auf die Höhe der Steuer kann nicht auf die (teilweise) Verfassungswidrigkeit des Gesetzes geschlossen werden (BFH-Beschlüsse in BFH/NV 2010, 692, unter II.2.b bb bbb, und in BFH/NV 2010, 1144, unter II.2.b bb bbb).

46
Das BVerfG hat im Beschluss in BVerfGE 123, 1 ebenfalls nicht ausgeführt, dass der individuelle, wirkliche Vergnügungsaufwand des Spielers nur nach Kürzung um die Vergnügungsteuer als Bemessungsgrundlage dieser Steuer herangezogen werden dürfe. Auch das BVerwG ist der Ansicht, dass der Gesamtbetrag der in ein Spielgerät eingeworfenen Geldbeträge und der für weitere Spiele eingesetzten Gewinne einschließlich des Steueranteils jedenfalls solange der Besteuerung unterworfen werden kann, als es die technische Ausstattung der Spielapparate nicht zulässt, den Vergnügungsaufwand eines jeden Spielers und gleichzeitig die auf jedes Spiel entfallende Steuer zu erfassen (BVerwG-Urteil in BVerwGE 135, 367, unter 2.a aa).

47
c) § 1 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 HmbSpVStG ist auch hinreichend bestimmt.

48
aa) Der Bestimmtheitsgrundsatz verlangt vom Normgeber, die Rechtsvorschriften so genau zu fassen, wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist (BVerfG-Urteil vom 17. November 1992  1 BvL 8/87, BVerfGE 87, 234, unter C.II.1.; BVerfG-Beschlüsse vom 9. August 1995  1 BvR 2263/94 u.a., BVerfGE 93, 213, unter C.II.3.a, und vom 18. Mai 2004  2 BvR 2374/99, BVerfGE 110, 370, unter C.I.3.b ee (1); BVerwG-Urteil in BVerwGE 137, 123, unter 2.a). Es genügt, dass die Betroffenen die Rechtslage erkennen und ihr Verhalten danach einrichten können (BVerfG-Urteil in BVerfGE 87, 234, unter C.II.1., m.w.N.).

60
4. Der in § 4 Abs. 1 Sätze 1 und 2 HmbSpVStG bestimmte Steuersatz von 8 % des Spieleinsatzes für die Zeit vom 1. Oktober 2005 bis zum 30. April 2006 und von 5 % des Spieleinsatzes für die Zeit danach ist ebenfalls verfassungsgemäß. Die Steuer kann auf die Spieler abgewälzt werden. Es genügt dabei die kalkulatorische Abwälzbarkeit in dem Sinn, dass der Steuerpflichtige den von ihm zu zahlenden Betrag in die Kalkulation seiner Selbstkosten einsetzen und hiernach die zur Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens geeigneten Maßnahmen treffen kann (BVerfG-Beschluss in BVerfGE 123, 1, unter C.II.1.c und 3., m.w.N.; BFH-Beschlüsse in BFH/NV 2010, 692, unter II.2.b cc aaa, und in BFH/NV 2010, 1144, unter II.2.b cc aaa). Die Automatenaufsteller sind weder durch die SpielV noch durch andere Vorschriften gehindert, ihren Geschäftsbetrieb so zu gestalten, dass ihnen nach Deckung aller Kosten und Entrichtung der Spielvergnügungsteuer noch ein Gewinn verbleibt. Dies reicht aus, um die Abwälzbarkeit zu bejahen. Setzen die Spielhallenbetreiber Geräte ein, die insbesondere hinsichtlich der Einsätze und der Gewinne so programmiert sind, dass nach Begleichung aller Kosten und Entrichtung der Steuer kein Gewinn erzielt werden kann, fällt dies in deren Verantwortungsbereich (vgl. im Einzelnen BFH-Beschlüsse in BFH/NV 2010, 692, unter II.2.b cc, und in BFH/NV 2010, 1144, unter II.2.b cc). Dass die Einspielergebnisse im Verhältnis zu den der Besteuerung unterliegenden Einsätzen und somit auch zu der Steuer schwanken können, liegt in der Natur des Betriebs von Geldspielgeräten und muss von deren Betreibern bei der Gestaltung ihres Geschäftsbetriebs und der Kalkulation berücksichtigt werden. Zur Verfassungswidrigkeit des HmbSpVStG führt dies nicht (vgl. BVerwG-Urteil in BVerwGE 135, 367, unter 2.b).
Quelle

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