Das Verwaltungsgericht Ansbach hob ein Verbot der Regierung von Mittelfranken auf (Aktenzeichen AN 4 K 12.01406). Die Bezirksregierung hatte Schalke 2011 die Glücksspiel-Banner untersagt und 10 000 Euro Zwangsgeld angedroht.
Der damals gültige Glücksspielstaatsvertrag hatte Werbung für Glücksspiele im Internet untersagt, sofern sie aus Bayern abrufbar war. Schalke entfernte die Werbung nicht und zog vor Gericht. Die Urteilsbegründung wird in einigen Wochen erwartet. Die Regierung von Mittelfranken kann Rechtsmittel einlegen.
Verwaltungsgericht Ansbach (Bayern): Untersagungsverfügungen gegen Internetwettanbieter und deren Werbepartner rechtswidrig
Rechtsanwalt Guido Bongers
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Das Verwaltungsgericht Ansbach hat in mehreren durch die Kanzlei Bongers Rechtsanwälte geführten Verfahren für Sportwetten-, und Glückspielanbieter und deren Mutter- oder Großmuttergesellschaften sowie deren Werbepartner, darunter dem FC Schalke 04, entschieden, dass die vom Freistaat Bayern erlassenen Verfügungen, mit denen den Klägern die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten und Glückspielen im Internet in Bayern bzw. deren Bewerbung im Internet in Bayern untersagt worden waren, rechtswidrig sind, so dass sie nun durch gerichtliche Urteile vom 29.10.2013 aufgehoben worden sind. Die Klagen hatten also in allen Fällen Erfolg.
Die Regierung von Mittelfranken hatte in den Jahren 2009 bis 2011 unterschiedlichen Unternehmen die Veranstaltung von Glückspielen im Internet – nur für das Land Bayern – untersagt, dabei in einigen Fällen Zwangsgelder in erheblicher Höhe angedroht, teils auch die “Mitwirkung” an solchen Veranstaltungen untersagt und dies damit begründet, dass es ein grundsätzliches Internetverbot nach dem damals noch geltenden Glückspielstaatsvertrag a.F. gebe, welches zu beachten sei. Da die Behörde nur für Bayern zuständig war, bezog sich auch die Untersagung auch nur auf das Gebiet des Freistaates Bayern.
Wie die Kläger der Verfahren es technisch bewerkstelligen sollten, die Verfügungen umzusetzen, sei Ihnen überlassen. Es bestehe jedenfalls die Möglichkeit des Einsatzes einer sog. Geolokalisationstechnik, so die Behörde; zudem könne die Internetseite alternativ auch ganz abgeschaltet werden.
Den Werbepartner wurde die “Werbung” für Glückspielunternehmen im Internet untersagt, wobei hier zur Begründung auf das noch im früheren GlüStV normierte Werbeverbot im Internet abgestellt wurde.
Sämtliche Klagen hatten nunmehr Erfolg.
Dabei hat das Gericht der Regierung von Mittelfranken im Verhandlungstermin am 28.01.2014 nahe gelegt, ihre Verfügungen schon deshalb aufzuheben, weil jedenfalls zwischenzeitlich eine vollständig veränderte Gesetzeslage bestehe, zudem Ermessenserwägungen nicht mehr rückwirkend ausgetaucht werden könnten und angesichts der Duldung dieser Internetangebote in fast allen anderen Bundesländern und auch außerhalb Deutschland auch nicht ersichtlich sei, welchen Zweck die Aufrechterhaltung dieser “alten” Verfügungen noch haben sollten. Eine Befragung der Behördenvertreter ergab zudem, dass auch in Bayern seit Anfang 2012 nicht mehr gegen Wettanbieter eingeschritten werde, jedenfalls keine Vollstreckung mehr erfolge und auch keine neuen Verfügungen mehr erlassen worden sind.
Die Vertreterinnen der Behörde erklärten sodann, dass Sie seitens des Ministeriums angewiesen seien, die Verfügungen aufrechtzuerhalten. Insoweit sahen sie sich nicht in der Lage, der Anregung des Gerichts zur Aufhebung der Verfügungen Rechnung zu tragen.
In diesem Zusammenhang ist seitens des Unterzeichners im Verhandlungstermin darauf hingewiesen worden, dass in fast allen anderen Bundesländern derartige Verfügungen längst aufgehoben worden sind oder im Rahmen von Vergleichen in den letzten beiden Jahren Einigungen mit den unterschiedlichen Länderbehörden erzielt werden konnten, wonach aus diesen Verfügungen gegen Internetwettanbieter nicht mehr vorgegangen werde, so dass sich dort jeweils entsprechende Verfahren, meist durch Vergleich oder Aufhebung der Verfügung erledigt hatten.
Das Gericht musste nun insoweit die Verfahren entscheiden und hat den Klagen aller Unternehmen vollumfänglich stattgegeben.
Die schriftlichen Urteilsgründe liegen zwar noch nicht vor; indes hat das Gericht bereits am Ende der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass es die Verfügungen aus unterschiedlichen Gründen für voraussichtlich rechtswidrig erachte.
Zum einen, so das Gericht, stelle sich die Frage, ob die Verfügungen überhaupt verhältnismässig seien, wenn man dabei berücksichtige, dass in anderen Bundesländern gegen Glückspielanbieter nicht mehr vorgegangen werde.
Dabei sei natürlich auch von Bedeutung, dass es wahrscheinlich unverhältnismässig sei, nur gegen einige, wenige Glückspielanbieter vorzugehen und die Verfügungen aufrechtzuerhalten während gegen hunderte anderer Anbieter im Internet, ebenso gegen deren Werbepartner seit fast zwei Jahren selbst in Bayern nicht mehr konsequent und mit wirksamen Maßnahmen eingeschritten werde.
Zudem habe sich die Rechtslage maßgeblich verändert. Faktisch und auch gesetzlich gebe es das Internetverbot in der bisherigen Form des alten GlüStV nicht mehr. Vielmehr dürfen die Lotteriegesellschaften nach den Regelungen des neuen GlüStV, der seit dem 1.7.2012 gelte, wieder im Internet anbieten, ebenso die Lotterievermittler, schliesslich würden auch die Sportwettanbieter Konzessionen erhalten, die dann auch zum Angebot im Internet berechtigten.
Damit bestehe ein gänzlich veränderte Rechtslage, welche dem Bescheid keine Rechnung mehr trage.
Soweit die Behörde durch ein Nachschieben der Begründung ihrer Verfügungen, gestützt auf das aus Sicht der Behörde weiterhin geltende Internetverbot – jedenfalls ohne Erlaubnis, so die Behörde – versucht hatte, die Verfügungen nun auf die neue Rechtslage zu stützen, verwies das Gericht unter Hinweis auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darauf, dass das Ermessen während des laufenden Klageverfahrens nicht ausgetauscht werden könne, jedenfalls der hier unternommene Versuch der “Nachbesserung” auch nicht den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Rechnung trage.
Das Gericht verwies auch und gerade in Bezug auf die Untersagungen der Bewerbung von Glückspielen im Internet darauf, dass die Werbung für Glückspiele, insbesondere auch der staatlichen Lotteriegesellschaften allgegenwärtig seien, sei es im Radio, Fernsehen oder auch im Internet. Ein effektives Einschreiten der Behörden hiergegen sei nicht zu erkennen, so dass auch das Werbeverbot, soweit es überhaupt noch bestehe, den Klägerinnen nicht entgegengehalten werden könne. In diesem Sinne hatte schon der Verwaltungsgerichtshof in Bayern im Jahre 2012 angesichts der dauerhaft unzulässige Bewerbung staatlicher Anbieter entschieden, dass das Werbeverbot unanwendbar sei, weil es gemeinschaftswidrig und zudem unter Berücksichtigung von Art 3 GG verfassungswidrig sei.
Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass mittlerweile in Schleswig Holstein bereits Konzessionen zur Veranstaltung von Casinospielen und Sportwetten erteilt worden seien, insbesondere auch zu Gunsten einer der Klägerinnen. Es bestehe voraussichtlich danach eine tatsächliche wie rechtliche Inkohärenz. Der Unterzeichner verwiess ergänzend darauf, dass nicht zu vergessen sei, dass die Erlaubnisse in Schleswig-Holstein auch zur Bewerbung der Produkte berechtigten, wobei man wohl nicht davon ausgehen kann, dass das in der Konzession ausgesprochene Recht zur Werbung nur auf ein einzelnes Bundesland beschränkt.
Das Gericht machte auch deutlich, dass die beklagte Behörde wohl auch keine zutreffende Störerauswahl getroffen habe.
Auf eine pauschal fehlende Erlaubnis könne man die Verfügung ebenso nicht stützen, so das Gericht sinngemäss, denn zum einen müsse man betrachten, dass bereits Erlaubnisse in Schleswig-Holstein bestünden, zum anderen eine der Klägerinnen sich derzeit gerade um eine Erlaubnis bemühe und dieses Unternehmen sich auch auf der letzten Stufe des Erlaubnisverfahrens bezüglich des Erhaltes einer Sportwettenkonzession beim Hessischen Innenministerium befinde. Das Unternehmen hatte dort sogar bereits eine Einladung zur Vorstellung verschiedener Kozepte erhalten, was nach vorhergehenden Mitteilung des Innenministeriums nur möglich war, wenn bis dahin auch alle Mindestanforderungen erfülllt seien.
Schliesslich sei äusserst zweifelhaft, ob es technisch überhaupt möglich sei, eine sog. Geolokalisationstechnik wirksam einzusetzen, so dass das Angebot des Glückspielanbieters ausgerechnet in Bayern nicht aufrufbar sei. Denn bei diesen Techniken gebe nach der Auffassung sachverständiger Experten nicht unerhebliche Abweichungen und Schwierigkeiten. Man denke nur an I-Pads und I-Phones, so das Gericht, weche die Kunden auch benutzten, wenn sie von einem Bundesland in einen anderes unterwegs seien, die Landesgrenzen überschreiten oder sich an diesen Landesgrenzen aufhalten.
Die Frage der Umsetzung und des Einsatzes einer solchen Geolokalisationstechnik stelle sich auch insoweit, als zu prüfen sei, wie teuer eine solche Technik
sei und ob diese überhaupt innerhalb der von der Behörde eingeräumten Fristen umgesetzt werden könne, worauf wiederrum der Unterzeichner ergänzend verwieß.
Dies sind nur einige Punkte, die das Gericht in der mündlichen Verhandlung angesprochen hatte.
Insgesamt reiht sich diese Entscheidung in eine Vielzahl anderer Gerichtsentscheidungen ein, die nach Änderung der Gesetzeslage zu Gunsten von Glückspielinternetanbietern ergangen waren. So hatten das OVG Berlin oder der VGH Baden-Württemberg schon 2012 und 2013 in Eilverfahren darauf hingewiesen, dass die Behörden angesichts der veränderten Gesetzes- und Sachlage nicht an derartigen Verfügungen festhalten könnten, jedenfalls daraus auch nicht mehr vollstrecken können. Auch das OVG Münster hatte in einem Fall der untersagten Werbung im Internet das entsprechende Werbeverbot im Internet für voraussichtlich rechtswidrig erachtet, weil eben auch die staatlichen Anbieter dort dauerhaft werben würden ohne dass die Behörden dies unterbunden hätten. Auf die oben zitierte Entscheidung des BayVGH zur Rechtswidrigkeit des Werbeverbotes nach dem alten GlüStV sei nochmals verwiesen.
Die jetzt ergangenen Urteile stellen indes nun erstmals Hauptsacheentscheidung im Klageverfahren in derartigen Internetuntersagungsverfahren nach veränderter Gesetzeslage da.
Sobald die schriftlichen Urteilsgründe vorliegen, werden wir diese gern interessierten Kollegen und Mandanten zur Verfügung stellen.
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Nun stellte auch das VG Ansbach fest, dass es die vom EuGH und BVerfG geforderten unabhängigen und mit ausreichend Distanz zu den fiskalischen Interessen des Staates zu schaffenden Aufsichtsbehörden nicht gibt. Diese sind scheinbar nur ausführendes Organ des Ministeriums.
Der BayVGH (10 BV 09.2259) entschied mit Urteil, das Internetwerbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV a.F. verletzt das unionsrechtliche Kohärenzgebot und ist unverhältnismäßig. Im Hinblick auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts ist es deshalb unanwendbar.
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Das BayVGH stellte fest, dass die Landesbehörden nicht unabhängig und neutral sind (vgl. 1 BvR 1054/01), Rn 154) und die landeseigenen Glücksspielbetriebe nicht ausreichend überwachen. Diese Begünstigung ist rechtswidrig.(vgl. u.a. BayVGH, 10 BV 09.2259; BayVGH 10 BV 10.2665 / M 22 K 07.3782)
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Mit den Urteilen vom 20. Juni 2013 stellte das BVerwG erneut fest, dass das Glücksspielmonopol tatsächlich nicht der Suchtbekämpfung, sondern fiskalischen Zwecken diente.Womit die Rechtswidrigkeit bestätigt wurde!
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Bundesverfassungsgericht, Urteil v. 28.03.2006, Az.: 1 BvR 1054/01
Ein staatliches Monopol für Sportwetten ist mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG nur vereinbar, wenn es konsequent am Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtet ist. Nach Überzeugung des Bundesverfassungsgerichts können weder die fiskalischen Interessen des Staates noch eine gemeinnützige Verwendung der Einnahmen legitime Ziele für eine Einschränkung der Berufsfreiheit nach Art. 12 des Grundgesetzes sein.
Schließlich hat der Gesetzgeber die Einhaltung dieser Anforderungen durch geeignete Kontrollinstanzen sicherzustellen, die eine ausreichende Distanz zu den fiskalischen Interessen des Staates aufweisen. (Rn 154)
siehe auch Pressemitteilung vom 28.03.2006
Durch die Entscheidungen des EuGH zur deutschen Rechtslage wurde den Gerichten verbindlich vorgegeben, wie die nationalen Vorschriften ausgestaltet sein müssen, damit diese nicht länger gegen Europarecht verstoßen.
Es muss im Einzelfall geprüft und im Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entschieden werden.
Wie soll aber eine Aufsichtsbehörde nach EU-Recht den Einzelfall prüfen und nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entscheiden, wenn das Ministerium eine pauschale Ablehnung erwartet?
Nationale Regelungen, die - wie das in Frage stehende Glücksspielmonopol - die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit (Art. 43 und 49 EG) beschränken, sind nur unter vier Voraussetzungen zulässig, die alle eingehalten werden müssen:
Sie müssen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden,Eine nationale Regelung ist allerdings nur dann geeignet, wenn das angeführte Ziel auch in kohärenter und systematischer Weise erreicht wird.
sie müssten zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entsprechen,
sie müssen zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet sein und
sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.
(vgl. EuGH-Generalanwalt Ján Mazák: Schlußanträge vom 20. September 2012, Rs. C-186/11 und C-209/11)
Unter der Rn 87 des Urteils Carmen Media Group Ltd. Rs. C-46/08 führt der EuGH aus:
"Daher muss ein System der vorherigen behördlichen Erlaubnis, um trotz des Eingriffs in eine solche Grundfreiheit gerechtfertigt zu sein, auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen, die der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden Grenzen setzen, damit diese nicht willkürlich erfolgt. Zudem muss jedem, der von einer auf einem solchen Eingriff beruhenden einschränkenden Maßnahme betroffen ist, ein effektiver gerichtlicher Rechtsbehelf offenstehen (vgl. Urteil Sporting Exchange, Randnr. 50 und dort angeführte Rechtsprechung)."
Die Beschränkungen müssen außerdem mit den unionsrechtlichen Anforderungen an ihre Verhältnismäßigkeit vereinbar sein, insbesondere müssen sie gewährleisten können, dass die mit der Schaffung einer Monopolregelung verfolgten Ziele erreicht werden, und dürfen nicht über das dafür Erforderliche hinausgehen.
Eine Verbotsverfügung ist als unverhältnismäßig anzusehen, wenn diese über das hinausgeht, was zur Bekämpfung einer möglichen Spielsucht erforderlich ist. (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 6. November 2003, Gambelli u. a., C-243/01, Slg. 2003, I-13031, Randnr. 74, vom 6. März 2007, Placanica u. a., C-338/04, C-359/04 und C-360/04, Slg. 2007, I-1891, Randnr. 62, und Kommission/Spanien, Randnr. 39).
Höchstrichterlich entschied das BVerwG (8 C 2.10) am 1. Juni 2011, dass Untersagungsverfügungen nicht pauschal auf eine fehlende Erlaubnis gestützt werden können und eine Untersagung nicht unabhängig von der Wirksamkeit des Wettmonopols rechtmäßig sein kann. Zum anderen kämen im Zweifel zunächst Nebenbestimmungen in Betracht. (vgl. u.a. OVG NRW, 4 A 17/08)
Das VGH Baden-Württemberg (Beschl. v. 31.08.2011, Az. 6 S 1695/11) entschied, das individuelle Gesichtspunkte "hinreichend" zu berücksichtigen sind.
So führt der BayVGH am 12.1.12 aus, dass die Behörden die Frage einer Erlaubnisfähigkeit in einem ordnungsgemäßen Antragsverfahren zu prüfen hatten. Erst deren abschließende Entscheidung sei gegebenenfalls vor dem Gericht anfechtbar. (10 BV 10.2271 und 10 BV 10.2505)
Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof stellte am 12.01.2012 fest, dass die Aufsichtsbehörden willkürlich alles verboten haben, obwohl diese verpflichtet waren, unabhängig und neutral eine Erlaubnisfähigkeit in einem ordnungsgemäßen Antragsverfahren zu prüfen und im Zweifel eine Genehmigung unter Anwendung milderer Mittel, z.B. unter Auflagen zu erteilen. (Urteile vom 12. Januar 2012, Az. 10 BV 10.2271 und 10 BV 10.2505)
Damit verstießen die Behörden auch gegen die Beamtengesetze und gegen Art. 41ff der Grundrechtecharta.
