Freispruch in Sonthofen (EuGH-Ince)

Freispruch in Sonthofen

Ein Beitrag von Rechtsanwalt Rolf Karpenstein

Seit langem steht das Amtsgericht Sonthofen im Fokus der Glücksspiel- und Sportwettenunternehmen, argwöhnisch beäugt von denjenigen deutschen Behörden oder Gerichten, die eine Entscheidung des EuGH gerne vermieden hätten, weil ihnen – möglicherweise – der Rock näher ist als das Recht. Mit Urteil vom 04.02.2016 hat der EuGH klargestellt, dass die von dem höchsten deutschen Verwaltungsgericht in den Rechtssachen 8 C 16.12, 14.12 und 39.12 gebilligte Behördenpraxis, das Sportwettmonopol trotz dessen Unionsrechtswidrigkeit mit allerlei Spitzfindigkeiten aufrechtzuerhalten, nicht mit dem Unionsrecht vereinbar ist.

Nunmehr hat das Amtsgericht Sonthofen die mehrfach wegen Glücksspiels ohne deutsche Erlaubnis angeklagte Frau Ince freigesprochen. Weil auch die Staatsanwaltschaft auf Freispruch plädierte, konnte das Amtsgericht Sonthofen – verdientermaßen – auf eine vertiefte Begründung des Freispruchs verzichten.

Damit ist auch auf nationaler Ebene bestätigt, dass der das Monopol konstituierende Erlaubnisvorbehalt des Glücksspielstaatsvertrages nicht anwendbar ist. Das Fehlen einer deutschen Erlaubnis bzw. der Erlaubnisvorbehalt darf im Anwendungsbereich der höherrangigen Dienstleistungsfreiheit nicht für staatliche Behinderungen und schon gar nicht für Sanktionen wie Zwangs- oder Bußgelder herangezogen werden.

Der Freispruch gibt Anlass, mit einem weit verbreiteten „Irrtum“ aufzuräumen, der sich seit 2011 in einige behördliche und sogar richterliche Entscheidungen eingeschlichen hat, obwohl das Bundesverwaltungsgericht selbst – unter dem Vorsitz von Frau Doktor von Heimburg – in den Rechtssachen C-14.09 und 15.09 Klarheit geschaffen hatte. Ist von dem „Sportwettenmonopol“ die Rede, geht es mitnichten isoliert um die Regelung in § 10 Abs. 5 GlüStV a.F. (bzw. heute Abs. 6 GlüStV), eine Regelung, die den Behörden die Erteilung einer Erlaubnis an andere als staatliche Anbieter verbietet. Diese Regelung ist isoliert betrachtet kein Eingriff in Grundrechte und Grundfreiheiten, weil sie sich nicht an den Wettanbieter richtet und diesem etwas verbietet, sondern nur an die deutschen staatlichen Stellen. Eine Regelung, die sich lediglich an die staatlichen deutschen Stellen richtet, kann kein Eingriff in Grundrechte oder Grundfreiheiten und daher auch nicht Gegenstand der Rechtsprechung des EuGH in Ince, Markus Stoß oder Carmen Media sein.

Daher ist es nicht nur unpräzise, sondern rechtsfehlerhaft, soweit im Zusammenhang mit dem Monopol oder der „Monopolregelung“ auf § 10 Abs. 5 bzw. heute Abs. 6 GlüStV referiert wird. Ein in Grundrechte und Grundfreiheiten eingreifendes Monopol verursacht erst ein Genehmigungs- bzw. Erlaubnisvorbehalt für private Anbieter. Besteht kein Erlaubnisvorbehalt, oder ist dieser unionsrechtlich unanwendbar, tangiert es einen privaten Anbieter nicht, dass nach deutschem Recht nur staatliche, nicht aber private Anbieter eine deutsche Erlaubnis erhalten können.

Der bis 2007 geltende Lotteriestaatsvertrag enthielt schon eine inhaltsgleiche Regelung wie § 10 Abs. 5 GlüStV a.F. (§ 5 Abs. 4 LottStV), aber noch keinen Erlaubnisvorbehalt. Die Aussage, der Lotteriestaatsvertrag 2004 habe ein staatliches Monopol für Sportwetten geregelt, ist daher schlichtweg falsch. Ein staatliches Monopol wurde bis Ende 2007 aus dem Lotteriestaatsvertrag erst durch die von Behörden und Fachgerichten herangezogene – fehlerhafte, aber Bundesverfassungsgericht im Sportwetten Urteil vom 28.3.2006 (dort Rn. 90 – 92) als Auslegung des einfachen Rechts nicht beanstandete – These, § 284 StGB enthalte ein repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt.

Allein richtig ist daher, wie das Bundesverwaltungsgericht in den genannten Entscheidungen 8 C 14.09 und 15.09 vom 24.11.2010 in Rn. 60 ausführt, dass der

„Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV und der Ausschluss einer Erlaubnis zur Vermittlung an private Wettanbieter – auch – in anderen Mitgliedstaaten die rechtfertigungsbedürftige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellen.“

Jede andere Sichtweise ist sehr unzutreffend und dringend korrekturbedürftig. Während sich das in § 10 Abs. 5 bzw. Abs. 6 GlüStV normierte Verbot, anderen als staatlichen Anbietern eine Erlaubnis zu erteilen, nur an die deutschen Behörden richtet, wendet sich der Erlaubnisvorbehalt in § 4 und das explizit im Staatsvertrag vorgesehene Verbot der Vermittlung oder Veranstaltung von Sportwetten ohne deutsche Erlaubnis an die Träger von Grundrechten und Grundfreiheiten. Auch wenn das deutsche staatliche Sportwettenmonopol somit letztlich in zwei Paragrafen aufgesplittet wurde, enthält der Staatsvertrag alter wie neuer Fassung insoweit nur eine einzige Regelung. Diese hat folgenden Inhalt:

„Anderen als den erlaubten staatlichen oder staatlich beherrschten Anbietern (sowie Lotto-Rheinland-Pfalz) ist die Vermittlung oder Veranstaltung von Sportwetten in Deutschland verboten.“

Oder, wie es noch bis 2012 im hessischen Glücksspielgesetz hieß:

„Das Land Hessen ist allein befugt, innerhalb seines Staatsgebietes Sportwetten zu veranstalten“.

Warum ist es wesentlich, diese Systematik hervorzuheben? Der Grund ist einfach: Niemand hat Zweifel, dass das sogenannte Sportwettenmonopol verfassungs- und unionsrechtswidrig ist. Streit besteht aber – und diesen Streit hatte das Amtsgericht Sonthofen im Vorlagebeschluss in den Rn. 45-72 dezidiert aufbereitet – über die Konsequenzen dieser Unionsrechtswidrigkeit. Diesen Streit hat der EuGH in der Entscheidung vom 04.02.2016 in den Rn. 29-32 zusammengefasst und eindeutig zu Gunsten derjenigen deutschen Gerichte und Behörden entschieden, die die Unanwendbarkeit des deutschen Erlaubnisvorbehaltes als die das Monopol konstituierende Regelung angenommen haben. Frau Ince durfte das Fehlen einer deutschen Erlaubnis, also der Erlaubnisvorbehalt in § 4 des Staatsvertrages von Seiten der Staatsanwaltschaft oder anderer staatlicher Stellen nicht entgegengehalten werden. Der Erlaubnisvorbehalt ist unionsrechtlich unanwendbar, mit anderen Worten unbeachtlich und die unionsrechtliche Gewerbefreiheit, auch genannt Dienstleistungsfreiheit, setzt sich durch. So haben es die Väter der EG-Verträge, unter ihnen auch Deutschland, gewollt.

Ob die deutschen staatlichen Stellen das Verbot des § 10 Abs. 5 GlüStV gegenüber einem Erlaubnisbewerber – also in einem Erlaubnisverfahren – unangewendet lassen müssten, wird ohne weiteres zu bejahen sein, hatte der EuGH aber bisher nicht zu entscheiden. In den Ausgangssachverhalten von Ince, Carmen Media, Winner Wetten und Markus Stoß ging es nicht um die auf § 10 Abs. 5 GlüStV beruhende Verweigerung der Erteilung einer deutschen Erlaubnis, sondern um einen staatlichen Eingriff wegen des Fehlens einer deutschen Erlaubnis. Die vom EuGH zu beurteilenden staatlichen Eingriffe wurden dementsprechend nicht etwa damit begründet, dass es den deutschen Behörden durch § 10 Abs. 5 GlüStV a.F. bzw. Abs. 6 GlüÄndStV verboten ist, einem EU-Anbieter eine Erlaubnis zu erteilen. Vielmehr wurde der staatliche Eingriff stets damit begründet, dass dem EU-Anbieter (so auch Frau Ince) eine deutsche Erlaubnis fehle, sie also gegen den Erlaubnisvorbehalt des § 4 GlüStV verstoßen und sich damit ggfs. strafbar machen.

Die Rechtssystematik, dass das rechtswidrige und damit unanwendbare „Sportwettmonopol“ der rechtlich oder (wie derzeit) faktisch nicht überwindbare Erlaubnisvorbehalt des Staatsvertrags ist – und keineswegs isoliert das an die Behörden gerichtete Verbot des § 10 Abs. 5 –, hat folgende vom Amtsgericht Sonthofen nunmehr bestätigte Konsequenz:

Der Erlaubnisvorbehalt bzw. das Fehlen einer deutschen Erlaubnis darf niemals mittelbar oder unmittelbar zum Anlass für staatliche Eingriffe herangezogen werden. Der Erlaubnisvorbehalt ist unanwendbar, mithin im Anwendungsbereich des freien Dienstleistungsverkehrs unbeachtlich.

Diese Unanwendbarkeit ist von allen deutschen staatlichen Stellen zu beachten. Der einzelne private Anbieter mit einer Erlaubnis in seinem Ursprungsland, der sich einschließlich seiner in Deutschland ansässigen Vermittler im Anwendungsbereich des freien Dienstleistungsverkehrs bewegt, braucht sich weder an legislative, exekutive oder judikative deutsche Vorgaben zu halten, die mit dem Erlaubnisvorbehalt oder dem Fehlen einer deutschen Erlaubnis begründet sind. Damit geht natürlich kein unkontrollierter „Wildwuchs“ im Binnenmarkt einher, denn EU-Anbieter unterliegen den strengen Kontrollen und Regularien in ihrem Ursprungsland. Vielmehr setzt sich lediglich die in einer jeden Demokratie und erst recht in einem Binnenmarkt an erster Stelle stehende grenzüberschreitende Berufsfreiheit und Gewerbefreiheit gegenüber den illegitimen fiskalischen Interessen der deutschen Bundesländer und ihrer Lotterieunternehmen durch. Anbieter aus Drittländern und die – illegitime Ziele verfolgenden (vgl. BVerwG, 8 C 17.12) – deutschen staatlichen Anbieter, die sich nicht auf Grundrechte oder auf die unionsrechtlichen Grundfreiheiten berufen können, um entgegenstehendes nationales Recht zu überwinden, müssen sich an den deutschen Erlaubnisvorbehalt selbstverständlich halten.

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