Aktenzeichen: 10 BV 10.2271
Rechtsquellen:
§ 1, § 4, § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3, § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV;
Art. 2 AGGlüStV;
§§ 33c ff. GewO;
Art. 49, 56 AEUV (früher: Art. 43, 49 EG)
Hauptpunkte:
Vermittlung von Sportwetten;
Untersagungsverfügung;
maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit;
Dauerverwaltungsakt;
Erledigung des Unterlassungsgebots für vergangene Zeiträume;
Fortsetzungsfeststellungsklage;
staatliches Sportwettenmonopol;
unionsrechtlicher Anwendungsvorrang der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit;
Anforderungen des unionsrechtlichen Kohärenzgebots;
widersprüchliches Schutzkonzept;
Fortgeltung des glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalts;
Nachschieben von Ermessenserwägungen;
Wesensveränderung des ursprünglichen Verwaltungsaktes;
Feststellungsbegehren für die Vergangenheit;
Rehabilitierungsinteresse
Leitsätze:
1. Da sich eine glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung (Verbot der Vermittlung von Sportwetten sowie Betriebseinstellung) für zurückliegende Zeiträume durch Zeitablauf erledigt hat (Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG), ist eine Anfechtungsklage insoweit nicht mehr zulässig; der Betroffene kann eine effektive gerichtliche Prüfung (Art. 19 Abs. 4 GG) nur noch über ein Feststellungsbegehren erreichen.
2. Eine von der Behörde auf § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV gestützte Untersagungsverfügung ist rechtswidrig und ermessensfehlerhaft, soweit sie auf die unionsrechtswidrigen Staatsmonopolbestimmungen des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV und die danach generell fehlende Erlaubnisfähigkeit der Vermittlung von Sportwetten privater Wettveranstalter gestützt ist.
3. Eine solche Untersagungsverfügung kann nicht mit der im Berufungsverfahren nachgeschobenen Begründung aufrechterhalten werden, der Betroffene besitze derzeit die nach § 4 Abs. 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis für die Vermittlung von Sportwetten nicht und könne sie wegen bestehender bzw. vermutlicher Verstöße gegen materielle Erlaubnisvoraussetzungen auch gar nicht erhalten.
4. Einer derartigen Ergänzung der Ermessenserwägungen durch die Behörde im verwaltungsgerichtlichen Verfahren steht insbesondere die prozessrechtliche Nachbesserungsgrenze des § 114 Satz 2 VwGO entgegen (Anschluss an BVerwG vom 11.7.2011 Az. 8 C 11.10
10 BV 10.2271
M 16 K 08.2972
G r o ß e s S t a a t s w a p p e n
Bayerischer Verwaltungsgerichtshof
Im Namen des Volkes
In der Verwaltungsstreitsache
***** *** **** ******** ****** *** ******
vertreten durch den Geschäftsführer,
***************** *** ***** ********
- Klägerin -
bevollmächtigt:
Rechtsanwälte ****** ******* *** *********
gegen
Landeshauptstadt München,
vertreten durch den Oberbürgermeister,
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- Beklagte -
beteiligt:
Landesanwaltschaft Bayern
als Vertreter des öffentlichen Interesses,
********** *** ***** ********
wegen
Vermittlung von Sportwetten;hier: Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts
München vom 27. Januar 2009,
erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 10. Senat,
durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Senftl,
die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Eich,
den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Martini
ohne weitere mündliche Verhandlung
am 12. Januar 2012
folgendes
Urteil:
I. Unter Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 27. Januar 2009 wird der Bescheid der Beklagten vom 18. Juni 2008 aufgehoben.
II. Es wird festgestellt, dass die Untersagungsverfügung der Beklagten vom 18. Juni 2008 bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs rechtswidrig war.
III. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
IV. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1 Die Klägerin wendet sich gegen die Untersagung der Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von Sportwetten.
2 Die Klägerin vermittelte nach den Feststellungen der Beklagten in verschiedenen Betriebsstätten in München Sportwetten an die Firma International Betting Association Limited (IBA Ltd.) mit Sitz in Gibraltar, die über eine von der dortigen Regierung erteilte Lizenz zur Veranstaltung von Sportwetten verfügt.
3 Nach vorheriger Anhörung untersagte die Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 18. Juni 2008 die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von Sportwetten sowie das Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten im Internet für jede Betriebsstätte in München und verpflichtete sie unter Androhung eines Zwangsgelds in Höhe von 25.000 Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung zur Betriebseinstellung mit Ablauf des 19. Juni 2008. Gestützt wurde diese Untersagungsverfügung auf § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 in Verbindung mit § 4 Abs. 1, 2 und 4 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV). Das Wettangebot der Klägerin stelle eine strafbare Handlung im Sinne des § 284 Abs. 1 StGB dar. Eine Erlaubnis sei gemäß § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV (staatliches Wettmonopol) nicht möglich.
4 Ihre Klage mit dem Antrag, den Bescheid der Beklagten vom 18. Juni 2008 aufzuheben, hat das Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 27. Januar 2009 abgewiesen. Die angefochtene Untersagungsverfügung entspreche den Anforderungen der Befugnisnorm des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV. Der Glücksspielstaatsvertrag und das hierzu ergangene bayerische Ausführungsgesetz mit dem darin verankerten Staatsmonopol für Sportwetten entsprächen den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts. Weder liege durch die unterschiedliche Regelung der jeweiligen Glücksspielmärkte eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG vor, noch stelle das Staatsmonopol eine unverhältnismäßige Einschränkung der Berufsfreiheit dar. Darüber hinaus genüge das normierte Staatsmonopol auch den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen; die dadurch bedingten Einschränkungen der betroffenen Grundfreiheiten seien gemessen an den Anforderungen in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gerechtfertigt. Durch das in den betreffenden Vorschriften zum Ausdruck kommende Regelungskonzept werde eine kohärente und systematische Begrenzung der Sportwettensucht im Sinne dieser Rechtsprechung gewährleistet.
5 Gegen dieses Urteil hat die Klägerin am 19. März 2009 die vom Erstgericht zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgetragen, es bestünden (weiterhin) erhebliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Glücksspielstaatsvertrags und an der Vereinbarkeit dieser Regelungen mit den unionsrechtlichen Grundfreiheiten der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit. Es bestehe insoweit sowohl ein gesetzliches Regelungs- als auch ein erhebliches Vollzugsdefizit. Wie bereits in zahlreichen Urteilen anderer Verwaltungsgerichte festgestellt, fehle eine kohärente und konsistente Regelung des Glücksspielbereichs. Aufgrund des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs seien die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags nicht anwendbar; auch eine übergangsweise Fortgeltung komme nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht in Betracht. Nachdem im angefochtenen Bescheid zur Begründung der Untersagungsverfügung ausschließlich auf das staatliche Monopol für Sportwetten und § 284 StGB abgestellt sowie dem Grunde nach von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgegangen worden sei, stelle der zuletzt unternommene Versuch einer nachgeschobenen Begründung und Ermessensausübung in Bezug auf die Erlaubnispflichtigkeit und (fehlende) Erlaubnisfähigkeit der Vermittlung einen von § 114 Satz 2 VwGO nicht mehr umfassten, unzulässigen Austausch der Ermessenserwägungen dar. Letzteres habe das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 1. Juni 2011 (Az. 8 C 2.10 und 8 C 4.10) klargestellt. Selbst bei unterstellter Unionsrechtskonformität des Erlaubnisvorbehalts nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV rechtfertige dieser eine Untersagung allenfalls bei fehlender Erlaubnisfähigkeit, wobei von der Behörde vor einem Verbot zunächst Nebenbestimmungen in Betracht gezogen werden müssten.
6 Die Klägerin beantragt,
7 das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 27. Januar 2009 sowie den Bescheid der Beklagten vom 18. Juni 2008 (letzteren mit Wirkung für die Zukunft) aufzuheben und darüber hinaus festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 18. Juni 2008 rechtswidrig gewesen ist.
8 Die Beklagte beantragt,
9 die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
10 Zur Begründung wird ausgeführt, die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags stellten keine unzulässige Beschränkung der Berufswahlfreiheit dar. Sie entsprächen auch den europa- bzw. nunmehr unionsrechtlichen Vorgaben. Das staatliche Sportwettenmonopol sei mit Unionsrecht vereinbar. Auch im Bereich des gewerblichen Automatenspiels, der Spielbanken sowie der Pferdewetten stünden der Spielerschutz und die Suchtprävention im Vordergrund. Im Bereich der Pferdewetten sowie der Spielbanken seien im Übrigen auch keine Markterweiterungen zu befürchten; hier sei der Trend eher rückläufig. Infolge der bei Lotto Bayern zwischenzeitlich geänderten Werberichtlinien seien nunmehr zulässige Werbemaßnahmen gegeben. Die Tätigkeit der Klägerin sei im Übrigen formell illegal. Die Erlaubnispflicht nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV sei eine eigenständige, vom Staatsmonopol unabhängige Regelung. Das Prüfprogramm des § 4 Abs. 2 GlüStV in Verbindung mit Art. 2 AGGlüStV sei hinreichend bestimmt, das Abstellen auf die formelle Illegalität der Tätigkeit der Klägerin auch nicht unverhältnismäßig. Die im angefochtenen Bescheid dargelegten Ermessenserwägungen würden im Übrigen gemäß § 114 Satz 2 VwGO wie folgt ergänzt:
Ergänzend sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin eine Erlaubnis bei der zuständigen Behörde nicht beantragt habe und eine solche Erlaubnis infolge nicht feststehender materieller Erlaubnisvoraussetzungen wohl auch nicht erhalten könne. Auch der Wettveranstalter der Klägerin verfüge bis dato über keine in Bayern gültige Erlaubnis und habe eine solche zudem noch nicht beantragt. Unter Abwägung aller Interessen überwiege weiterhin der Schutz der Allgemeinheit vor Suchtgefahren. Dementsprechend verbleibe es auch bei der Notwendigkeit der verfügten Untersagung.
11 Der am Verfahren beteiligte Vertreter des öffentlichen Interesses macht - ohne eigene Antragstellung - geltend, die angefochtene Untersagungsverfügung sei sowohl zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung als auch mit Blick auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung als rechtmäßig anzusehen. Da die Klägerin bei der dafür zuständigen Behörde bisher noch keinen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten gestellt habe und ihre Vermittlungstätigkeit zudem ohnehin nicht erlaubnisfähig sei, sei die vollständige Untersagung dieser Tätigkeit unter Berufung auf den Erlaubnisvorbehalt nach wie vor gerechtfertigt. Der Veranstalter, an den die Klägerin die Sportwetten vermitteln wolle, besitze ebenfalls nicht die dafür erforderliche Erlaubnis. Es sei im Übrigen Sache der Klägerin, die Sicherstellung der wichtigsten ordnungsrechtlichen Anforderungen für die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis bereits mit der Antragstellung bei der Erlaubnisbehörde darzulegen; Zweifel über die Beachtung oder Einhaltung dieser Anforderungen führten nach der in Bayern geltenden Rechtslage zur Antragsablehnung und nicht zu einer Erlaubniserteilung unter entsprechenden Nebenbestimmungen. Der Ermessensentscheidung der Beklagten habe im Übrigen von Anfang an die übergeordnete Zielsetzung zugrunde gelegen, den Schutz potentieller Spieler vor im Hinblick auf die Spielsucht gefährlichen Angeboten, die wirksame Überwachung der Einhaltung des Jugendschutzes und den Schutz vor betrügerischen Veranstaltungen durch ein repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zu gewährleisten; das Sportwettenmonopol sei insofern lediglich als ein Instrument zur Zielverfolgung bei der Ermessensausübung herangezogen worden. Das Heranziehen monopolunabhängiger, dem Spieler- und Jugendschutz dienender ordnungsrechtlicher Anforderungen des Glücksspielstaatsvertrags konkretisiere daher nur die von Anfang an vorhandene übergeordnete Zielsetzung. Von einem völligen Auswechseln von Ermessenserwägungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts könne somit keine Rede sein. Überdies würde sich das (nunmehrige) Abstellen auf die sonstigen Erlaubnisvoraussetzungen – bei unterstelltem Verstoß des Sportwettenmonopols gegen Grundfreiheiten – letztlich als Konsequenz einer Rechtsprechungsänderung aufgrund von höherrangigem Unionsrecht darstellen. In derartigen Fällen habe der erste Senat des Bundesverwaltungsgerichts jedoch gerade eine Ermessensergänzung nach § 114 Satz 2 VwGO als zulässig und geboten angesehen. Nach den vom Bundesverwaltungsgericht in seinen jüngsten Urteilen vom 1. Juni 2011 entwickelten Grundsätzen zur Auslegung und Anwendung des unionsrechtlichen Kohärenzgebots dürfe sich die Kohärenzprüfung nicht darin erschöpfen festzustellen, ob in anderen Glücksspielsektoren tatsächlich eine Expansion stattgefunden habe. Vielmehr sei in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob diese etwaige Expansion dazu führe, dass Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit wie das staatliche Monopol für Lotterien und Wetten zur Verwirklichung der in § 1 GlüStV genannten Ziele tatsächlich nicht beitragen können und so ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben werde. Für den Bereich der gewerblichen Spiele nach §§ 33c ff. GewO ließen sich unter Berücksichtigung der zahlreichen Einschränkungen und spielerschutzrechtlichen Zielvorgaben der geweberechtlichen Regelungen insbesondere auch in der Spielverordnung bereits ein aktives Zuwiderhandeln der Politik gegen die mit dem Sportwettenmonopol verfolgten Ziele oder ein Dulden systematischer Zuwiderhandlungen im Verwaltungsvollzug nicht feststellen. Erst recht könne nicht festgestellt werden, dass infolge der Entwicklung im Bereich des Automatenspiels das staatliche Wettmonopol seine Eignung zur Erreichung des legitimen Ziels der Spielsuchtbekämpfung verloren habe.
13 Auf das Hinweisschreiben des Verwaltungsgerichtshofs vom 6. Dezember 2011 hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2011 klargestellt, dass sie die Aufhebung der streitbefangenen Untersagungsverfügung (nur) für die Zukunft begehrt, und daneben die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheids für die Vergangenheit beantragt. Das für den Feststellungsantrag erforderliche Feststellungsinteresse bestehe sowohl im Hinblick auf die beabsichtigte Geltendmachung von Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen wegen der (zwangsweisen) Betriebseinstellung als auch im Hinblick auf das bestehende Rehabilitierungsinteresse und den schwerwiegenden Grundrechtseingriff in die Berufsfreiheit.
Entscheidungsgründe:
15 Die zulässige Berufung ist begründet. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist abzuändern. Denn die auf die Aufhebung der Untersagungsverfügung (zusammen mit der gleichzeitigen Einstellungsverfügung) der Beklagten für die Zukunft gerichtete Anfechtungsklage der Klägerin ist zulässig und begründet (nachfolgend 1.). Ebenso zulässig und begründet ist der (weitere) Antrag der Klägerin auf Feststellung, dass diese Verfügung für die in der Vergangenheit liegenden Zeiträume rechtswidrig war (nachfolgend 2.).
16 1. Da sich die streitbefangene Untersagungsverfügung (mit der damit verbundenen Einstellungsverfügung, der insoweit aber kein weitergehender oder eigenständiger Regelungsgehalt zukommt) als Unterlassungsgebot durch Zeitablauf für die jeweils zurückliegenden Zeiträume erledigt hat (s. Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG), ist der Anfechtungsantrag der Klägerin, soweit er die Betriebsuntersagung (und -einstellung) für die Vergangenheit betrifft, unzulässig; insoweit ist der Klägerin eine effektive gerichtliche Prüfung (Art. 19 Abs. 4 GG) nur über ein Feststellungsbegehren möglich (vgl. BVerwG vom 11.7.2011 Az. 8 C 11.10
17 Dem hat die Klägerin durch die zuletzt vorgenommene Klarstellung und Umstellung ihres Klagebegehrens Rechnung getragen und eine Aufhebung des Unterlassungsgebots (Verwaltungsaktes) nur (mehr) mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) beantragt. In diesem Umfang ist ihre Anfechtungsklage statthaft sowie auch sonst zulässig und begründet. Denn das angefochtene Unterlassungsgebot ist zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
18 1.1. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der als Dauerverwaltungsakt zu qualifizierenden Untersagungsverfügung ist der Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts (st. Rspr. d. Senats; vgl. BayVGH vom 18.12.2008 Az. 10 BV 07.558
19 Die Untersagungsverfügung weist als Unterlassungsgebot einen fortwährenden Regelungsgehalt dergestalt auf, dass sie so wirkt, wie wenn sie immer zu jedem Zeitpunkt neu erlassen werden würde und somit laufend das Verwaltungsrechtsverhältnis konkretisiert (vgl. Wolff in Posser/Wolff, VwGO, Kommentar, § 113 RdNr. 116).
Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit derartiger Dauerverwaltungsakte ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. der Entscheidung des Gerichts dann zu berücksichtigen, wenn wie hier das materielle Recht - vorliegend die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags und die dazu ergangenen bayerischen Ausführungsbestimmungen - nicht die Maßgeblichkeit eines anderen Zeitpunkts bestimmt (vgl. BayVGH vom 18.12.2008 Az. 10 BV 07.558
20 1.2. Die Aufrechterhaltung der streitbefangenen Untersagungsverfügung (als Unterlassungsgebot) erweist sich zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats als rechtswidrig. Die auf § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV gestützte Verfügung der Beklagten ist rechtswidrig und ermessensfehlerhaft, soweit sie (allein) auf die unionsrechtswidrigen Staatsmonopolbestimmungen des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV und die danach generell fehlende Erlaubnisfähigkeit der Vermittlung von Sportwetten privater Wettveranstalter gestützt ist (vgl. BayVGH vom 21.3.2011 Az. 10 AS 10.2499
21 1.2.1. Rechtsgrundlage für die streitbefangene Untersagungsverfügung ist § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 des Glücksspielstaatsvertrags. Dieser Staatsvertrag tritt zwar gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 GlüStV mit Ablauf des vierten Jahres nach seinem Inkrafttreten und damit zum 31. Dezember 2011 außer Kraft. Gemäß Art. 10 Abs. 2 AGGlüStV bleiben die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags (mit Ausnahme der §§ 26, 28 und 29) bis zum Inkrafttreten des neuen Staatsvertrages als Landesgesetz in Kraft. Nach dieser glücksspielstaatsvertraglichen Befugnis kann die zuständige Behörde die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele (und die Werbung hierfür) untersagen. Die von der Klägerin vermittelten Sportwetten sind unstreitig als Glücksspiele einzuordnen (s. § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV) und als solche gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erlaubnispflichtig. Die somit erforderliche Erlaubnis für die Vermittlung öffentlicher Glücksspiele durch die zuständige bayerische Behörde (Regierung der Oberpfalz, Art. 2 Abs. 4 Nr. 3 AGGlüStV) besitzt die Klägerin nicht. Die ihrem bisherigen Sportwettenveranstalter, der Firma International Betting Association Ltd. mit Sitz in Gibraltar für die Veranstaltung von Sportwetten von den dortigen staatlichen Stellen erteilte (ausländische) Konzession ersetzt die für die Tätigkeit der Klägerin notwendige Erlaubnis durch die bayerischen Behörden nicht (vgl. BayVGH vom 18.12.2008 Az. 10 BV 07.558
22 1.2.2. Die Erteilung einer Erlaubnis an die Klägerin für die Vermittlung nicht erlaubter privater Wettangebote (d.h. solche außerhalb des staatlichen Sportwettenmonopols) ist zwar gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV verboten. Dem durch diese Vorschriften in Bayern statuierten Veranstaltungsmonopol für Sportwetten und der dadurch bedingten Einschränkung der Vermittlungstätigkeit der Klägerin steht jedoch höherrangiges Recht entgegen.
23 1.2.2.1. Die vom Bundesverwaltungsgericht in seinen die Rechtssachen an den erkennenden Senat zurückverweisenden Revisionsentscheidungen vom 24. November 2010 (Az. 8 C 14.09 und 8 C 15.09 jeweils
24 Zutreffend ist zwar, dass für den Fall, dass in einem erheblichen Maß und Umfang unzulässige Werbung durch den Monopolträger im Sportwettenbereich tatsächlich betrieben und von den Überwachungsbehörden nicht konsequent verfolgt und unterbunden wird, sich für das zur Entscheidung berufene Gericht mit Blick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit die Frage der Verhältnismäßigkeit und damit Verfassungsmäßigkeit der zugrunde liegenden Regelungen (des staatlichen Sportwettenmonopols) stellt und dann eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 GG in Betracht kommt (vgl. BVerwG vom 11.7.2011 Az. 8 C 11.10
25 1.2.2.2. Wie schon in seinen glücksspielrechtliche Eilverfahren betreffenden Entscheidungen (vgl. z.B. BayVGH vom 21.3.2011 Az. 10 AS 10.2499
26 Die Klägerin unterfällt in sachlicher und persönlicher Hinsicht (s. Art. 62 i.V.m. Art. 54 AEUV) dem Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit. Der durch die angeführten Bestimmungen des GlüStV normierte Ausschluss einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten an private Wettanbieter - auch - in anderen Mitgliedstaaten stellt eine rechtfertigungsbedürftige Beschränkung dieser Grundfreiheit dar (st. Rspr.; vgl. zuletzt BVerwG vom 11.7.2011 Az. 8 C 11.10
28 Gleichwohl müssen die Beschränkungen durch die Mitgliedstaaten den sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen an ihre Verhältnismäßigkeit genügen, was die nationalen Gerichte zu prüfen haben (EuGH vom 15.9.2011 Rs. C-347/09 RdNr. 50). In diesem Zusammenhang obliegt es dem Mitgliedstaat, der sich auf ein Ziel berufen möchte, mit dem sich eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen lässt, dem Gericht, das über diese Frage zu entscheiden hat, alle Umstände darzulegen, anhand derer dieses Gericht sich vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genügt (vgl. EuGH vom 15.9.2011 Rs. C-347/09 RdNr. 54 unter Hinweis auf seine Entscheidung vom 8.9.2010 Rs. C-316/07 u.a. - Markus Stoß u.a.). Weiter ist dabei insbesondere zu beachten, dass eine nationale Regelung nur dann geeignet ist, die Verwirklichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, sich im Lichte insbesondere der konkreten Anwendungsmodalitäten der betreffenden restriktiven Regelung zu vergewissern, dass sie tatsächlich dem Anliegen entspricht, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (EuGH vom 15.9.2011 Rs. C- 347/09 RdNr. 56 m.w.N. seiner Rspr.).
29 Damit hat der Gerichtshof aber verbindlich klargestellt, dass eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit nicht schon dann als verhältnismäßig und damit gerechtfertigt angesehen werden kann, wenn sie (irgend-)einen Beitrag zur Begrenzung der Wetttätigkeiten leistet. Vielmehr muss dieser Beitrag zur Erreichung des ngestrebten (Schutz-)Ziels (hier: Begrenzung der Wetttätigkeiten) „in kohärenter und systematischer Weise“ erfolgen, also innerhalb eines kohärenten, d.h. konzeptionell und inhaltlich aufeinander bezogenen (vgl. dazu Streinz in Streinz, EUV / AEUV, Kommentar, 2. Aufl. 2012, Art. 7 AEUV RdNr. 4; Schorkopf in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar Bd. I, Art. 7 AEUV RdNr. 11) und systematischen Regelungszusammenhangs. Zwar ist der jeweilige Mitgliedstaat nicht verpflichtet, in sämtlichen Glücksspielsektoren dieselbe Politik zu verfolgen; das Kohärenzgebot ist kein Uniformitätsgebot. Es verlangt auch keine Optimierung der Zielverwirklichung in dem Sinne, dass sie die von ihr angestrebten Ziele vollständig erreicht oder zu erreichen anstrebt (vgl. BVerwG vom 11.7.2011 Az. 8 C 11.10
30 Daraus ergibt sich zum einen, dass das Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren oder mit den Einnahmen aus Glücksspielen gemeinnützige Tätigkeiten zu finanzieren, nicht das eigentliche Ziel einer Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs, sondern allenfalls eine nützliche Nebenfolge sein darf (vgl. EuGH zuletzt vom 15.9.2011 Rs. C-347/09 RdNrn. 55 und 61 m.w. Rspr.-nachweisen; BVerwG vom 11.7.2011 Az. 8 C 11.10
31 Zum anderen darf die in Rede stehende Regelung nicht durch die Politik in anderen Glücksspielsektoren in der Weise konterkariert werden, dass dort eher darauf abgezielt wird, zur Teilnahme an diesen anderen Spielen zu ermuntern, als darauf, die Spielgelegenheiten zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (vgl. EuGH vom 8.9.2010 Rs. C - 46/08 - Carmen media - RdNr. 68; BVerwG vom 11.7.2011 Az. 8 C 11.10
32 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen jüngsten glücksspielrechtlichen Entscheidungen vom 1. Juni 2011 (Az. 8 C 2.10, 8 C.4.10 und 8 C 5.10) sowie vom 11. Juli 2011 (Az. 8 C 11.10) die zuletzt genannte Anforderung des unionsrechtlichen Kohärenzgebots hinsichtlich der Zielrichtung des gerichtlichen Prüfprogramms konkretisiert und präzisiert (Deiseroth, jurisPR-BVerwG 18/2011 Anm. 2, II.2. S. 5). Danach dürfen in anderen Glücksspielsektoren - auch wenn für sie andere Hoheitsträger desselben Mitgliedstaats zuständig sind - nicht Umstände durch entsprechende Vorschriften herbeigeführt oder, wenn sie vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet werden, die - sektorübergreifend - zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird (vgl. BVerwG vom 11.7.2011 Az. 8 C 11.10
33 Soweit darin teilweise die Bestätigung des Erfordernisses einer gerichtlichen, sektorübergreifenden „Folgenbetrachtung“ und „Feststellung von Interdependenzen“ zwischen insbesondere gewerblich bewirtschafteten und monopolisierten Glücksspielbereichen mit der Konsequenz gesehen bzw. hergeleitet wird, dass die Eignung und damit Rechtfertigung der Beschränkung einer unionsrechtlichen Grundfreiheit durch die Errichtung eines staatlichen Monopols in einem Glücksspielsektor erst dann entfällt, wenn diese Beschränkung zur Erreichung der in § 1 GlüStV genannten Ziele nicht mehr beitragen kann, wobei die Möglichkeit der Zweckerreichung genügen soll (so Hecker, DVBl 2011, 1130/1132 ff.; in diesem Sinne auch der Vertreter des öffentlichen Interesses im Verfahren in seiner Stellungnahme vom 12.8.2011, S. 7 ff., Bl. 187 ff. d. VGH-Akte), vermag dem der Senat nicht zu folgen. Denn eine mit Blick auf die Geeignetheit einer Maßnahme im verfassungsrechtlichen Sinn (vgl. Hecker, a.a.O., S. 1134) derart verengte Betrachtung wird nach Auffassung des Senats den oben dargelegten Auslegungsgrundsätzen des Gerichtshofs zum unionsrechtlichen Kohärenzgebot nicht (mehr) gerecht und würde im Ergebnis letztlich wieder zu einer (verschleierten) sektoralen Betrachtung, der der Gerichtshof aber gerade eine Absage erteilt hat, zurückkehren.
34 Gemessen an diesen Grundsätzen fehlt es den das staatliche Sportwettenmonopol normierenden Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags an der erforderlichen unionsrechtlichen Kohärenz.
35 Ungeachtet dessen, dass der Senat insbesondere im Hinblick auf die allgegenwärtigen „Jackpot- und Image-Werbekampagnen“ („Lotto-Hilft“) auch insoweit erhebliche Zweifel an der Einhaltung der vom Gerichtshof formulierten Kohärenzanforderungen hat (vgl. dazu eingehend und mit überzeugender Begründung OVG NRW vom 29.9.2011 Az. 4 A 17/08
36 Der Senat geht - wie bereits bei seinen glücksspielrechtlichen Eilentscheidungen (vgl. z.B. BayVGH vom 21.3.2011 Az. 10 AS 10.2499
37 Für diesen Bereich des in der Spielverordnung geregelten Automatenspiels hat das Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich der zu beachtenden Kohärenzanforderungen zuletzt (BVerwG vom 11.7.2011 Az. 8 C 11.10
38 „Die Absicht des Gesetzgebers, einen bestimmten Glücksspielbereich zu liberalisieren, zwingt nicht schon für sich genommen zu der Annahme, das mit der Monopolregelung im Sportwettenbereich verfolgte Ziel lasse sich damit nicht mehr erreichen. Wird jedoch eine solche Liberalisierung trotz vergleichbaren oder höheren Suchtpotentials als im Monopolbereich nicht durch ausreichende Maßnahmen zum Spieler- und Jugendschutz ausgeglichen, kann dies zur Folge haben, dass das Ziel des Monopols konterkariert wird. Deshalb hätte der Verwaltungsgerichtshof prüfen müssen, ob das Suchtpotential des Automatenspiels mindestens gleich groß wie das der Sportwetten ist, und bejahendenfalls, ob die zum Spieler- und Jugendschutz getroffenen Maßnahmen ausreichen. Dabei hätte er auch die tatsächlichen Auswirkungen der Liberalisierung und der möglichen Folgewirkungen auf den gesamten Glücksspielbereich, mithin auch die Sportwetten, berücksichtigen und klären müssen, inwieweit dadurch die Geeignetheit der Monopolregelung im Bereich der Sportwetten in Frage gestellt wird.“
39 Auch unter Berücksichtigung dieser Maßgaben wird durch die Regelungen des Glücksspiels an gewerblichen Geldspielautomaten und vor allem angesichts ihrer konkreten Anwendungsmodalitäten sowie der in diesem Bereich geduldeten Praxis das der Errichtung des staatlichen Sportwettenmonopols zugrunde liegende Ziel, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, in einer Weise und einem Umfang konterkariert, dass dieses Ziel mithin nicht mehr wirksam verfolgt und das Monopol im Hinblick auf Art. 49 EG (jetzt: Art. 56 AEUV) auch nicht mehr als gerechtfertigt angesehen werden kann (vgl. EuGH vom 8.9.2010 Rs. C - 46/08 - Carmen Media - RdNr. 68). Diese Beurteilung des Senats beruht auf folgenden Umständen und Feststellungen:
40 Von den Gesamtumsätzen (im Sinne aller Spieleinsätze) auf dem deutschen regulierten Glücksspielmarkt in Höhe von ca. 24 Milliarden Euro im Jahr 2009 entfallen auf das Marktsegment der Geldspielautomaten ca. 35%, auf den deutschen Lotto- und Toto-Block ca. 29% sowie auf die Spielbanken ca. 28,5%. Der auf das Segment der Geldspielautomaten entfallende Umsatzanteil ist dabei von 20,3% im Jahr 2002 über 24,9% im Jahr 2006 kontinuierlich auf 34,9% im Jahr 2009 gestiegen (vgl. dazu Daten/Fakten/Glücksspiel der deutschen Hauptstelle für Suchtfragen e.V., http://www.dhs.de - Auszug aus dem dhs Jahrbuch Sucht 2011; von vergleichbaren Zahlen geht im Übrigen auch das OVG NRW in seiner Entscheidung vom 29.9.2011 Az. 4 A 17/08
41 Der danach wirtschaftlich bedeutendste und umsatzstärkste Sektor des deutschen regulierten Glücksspielmarkts (der Geldspielautomaten) weist zudem ein besonders hohes Suchtpotential auf. Für die Suchtentwicklung ist ein Gefüge aus individuellen Faktoren, Umgebungsfaktoren und suchtmittelbezogenen Faktoren wie Ereignisfrequenz, Mindestspieldauer und Einsatz- und Gewinnmöglichkeiten entscheidend. Im Suchthilfesystem stellen Spieler an Geldautomaten die größte Gruppe der Betroffenen dar; ihr Anteil hat sich in der ambulanten Suchthilfe seit 2006 stetig erhöht. Bei mehr als 85% der wegen Spielsucht eine Suchthilfeeinrichtung aufsuchenden Klienten und Klientinnen wurde eine Abhängigkeit von Geldspielautomaten in Spielhallen und Gaststätten gemäß der internationalen Klassifikation der Krankheiten (ICD-10) diagnostiziert (Drogen- und Suchtbericht der Drogenbeauftragten der Bundesregierung vom Mai 2011, Nr. 6 - pathologisches Glücksspiel - S. 75; vgl. auch Dhom, a.a.O., S. 398). Bei von der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung in den Jahren 2007 und 2009 durchgeführten Repräsentativbefragungen zum Glücksspielverhalten der 16- bis 65-jährigen Bevölkerung in Deutschland hat sich ergeben, dass der Anteil der Befragten, die in den letzten zwölf Monaten vor der Befragung irgendeines der 19 insgesamt erfragten Glücksspiele gespielt hatten, mit 55% (2007) bzw. 53,8% (2009) annähernd konstant geblieben ist, signifikante Zuwächse sich jedoch bei Lotto „6 aus 49“ (35, 5% vs. 40,0%) und bei den Geldspielautomaten (2,2% vs. 2,7%) ergeben haben; bei letzteren ist danach insbesondere der verhältnismäßig starke Anstieg bei den 18- bis 20-jährigen jungen Männern hervorzuheben (5,9% vs. 15,3%; vgl. Drogen- und Suchtbericht der Drogenbeauftragten, Mai 2011, S. 75), einer Personengruppe, die als besonders gefährdet für glücksspielbedingte Fehlanpassungen gilt (vgl. Hayer, SuchtAktuell 2010, 47/51). Nach einer Studie des Instituts für Therapie- und Gesundheitsforschung in München (IFT) im Rahmen der Evaluation der Spielverordnung sind 42% der Langzeitspieler in Spielhallen bzw. 30% der Langzeitspieler in Gaststätten pathologische Spieler, wobei aufgrund der Anlage der Studie der Anteil der Viel- und Langzeitspieler unter den in Spielhallen und Gaststätten angetroffenen Befragten überproportional vertreten war (vgl. Drogen- und Suchtbericht der Drogenbeauftragten, Mai 2011, S. 76; zu weiteren empirischen Befunden zum erhöhten Suchtpotential von Geldspielautomaten vgl. auch Hayer, SuchtAktuell 2010, 47/50 f. sowie Dhom, a.a.O., S. 398). Eine jüngst durchgeführte umfangreiche Studie „Pathologisches Glücksspielen und Epidemiologie (PAGE)“ der Universität Greifswald hat für die Gesamtgruppe der 14- bis 64-jährigen Prävalenzquoten von 0,35% für pathologisches und von 0,31% für problematisches Glücksspielverhalten ergeben; das Risiko der Diagnose des pathologischen Glücksspielens war dabei am höchsten für das Spielen an Geldspielautomaten (vgl. Drogen- und Suchtbericht der Drogenbeauftragten, Mai 2011, S. 76 und 82 unter Bezugnahme auf die Ergebnisse der PAGE-Studie). Knapp eine halbe Million Menschen in Deutschland erfüllt die DSM-IV-Kriterien für die Diagnose pathologisches Glücksspielen, ca. 800.000 Menschen kann man als problematische Spieler bezeichnen (drei bis vier DSM-Kriterien) und etwa drei Millionen erfüllen ein bis zwei Kriterien für problematisches Glücksspielen (Auszug aus Deutsches Ärzteblatt 2011, 108(9) – www.aerzteblatt.de/v4/archiv - „Glücksspiel: Hohes Suchtrisiko durch Spielautomaten“ unter Bezugnahme auf Ergebnisse der PAGE-Studie).
42 Auf der Grundlage dieser Erkenntnisse steht für den Senat fest, dass mit den gewerblichen Geldspielautomaten ein Glücksspielsegment besteht, das von privaten Veranstaltern, die über eine entsprechende gewerberechtliche Erlaubnis verfügen (vgl. §§ 33c ff. GewO i.V.m. der hierzu erlassenen Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeiten (Spielverordnung) -SpielV- i.d.F. vom 27.1.2006, BGBl I S. 280), betrieben werden darf, und dass dieses Glücksspielsegment ein signifikant höheres Suchtpotential als die dem staatlichen Monopol unterliegenden Sportwetten aufweist (vgl. EuGH vom 8.9.2010 Rs. C-46/08 -Carmen Media-Ls. 2. 1. und 2. Spiegelstrich).
43 Weiter lässt sich nach Auffassung des Senats trotz beabsichtigter künftiger Änderungen der Spielverordnung und geplanter landesgesetzlicher Neuregelungen bezüglich Spielhallen auch derzeit (noch) die Feststellung treffen, dass die zuständigen Behörden hinsichtlich des Segments der gewerblichen Geldspielautomaten eine Politik verfolgen, die eher darauf abzielt, zur Teilnahme an diesen Spielen zu ermuntern, als darauf, die Spielgelegenheiten zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (vgl. EuGH vom 8.9.2010 Rs. C-46/08 - Carmen Media - RdNr. 68). Der Senat geht dabei weiter davon aus, dass für den Befund einer derartigen Politik der Angebotsausweitung im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht die Feststellung erforderlich ist, dass durch die in diesem Bereich vorhandene gesetzliche Regelungskonzeption bewusst und zielgerichtet eine der Suchtprävention zuwider laufende „Expansionsstrategie“ verfolgt wird (vgl. BayVGH vom 21.3.2011 Az. 10 AS 10.2499
44 Durch die zum 1. Januar 2006 in Kraft getretene Fünfte Novelle der Spielverordnung vom 17. Dezember 2005 wurden, worauf der Vertreter des öffentlichen Interesses besonders hingewiesen hat, im Sinne des Ziels der Spielsuchtbekämpfung, der vor allem auch die Regelungen der Spielverordnung dienen sollen, eine Reihe von Änderungen und Beschränkungen zum Spielerschutz vorgenommen. Diese Änderungen betrafen im Wesentlichen Veränderungen der Mindestspieldauer, des maximalen durchschnittlichen Verlusts sowie der absoluten Obergrenzen für den maximalen Verlust und Gewinn pro Stunde, die Einführung einer automatischen fünfminütigen Spielpause nach einer Stunde, das Verbot von zusätzlichen Gewinnangeboten [Jackpot-Systemen], das Verbot von Fun-Games, Regelungen über zusätzliche Informationsmaterialien, Warnhinweise, technische Sicherungsmaßnahmen und eine ständige Aufsicht zur Einhaltung des Jugendschutzgesetzes und zum Spielerschutz (vgl. dazu eine detaillierte Auflistung im Abschlussbericht „Evaluierung der Novelle der SpielV“ des IFT vom 9.9.2010, S. 22 f.; vgl. auch Dhom, a.a.O., S. 397; OVG NRW vom 29.9.2011 Az. 4 A 17/08
45 Überdies hat die gewerbliche Automatenindustrie die Auslegungsmöglichkeiten und Spielräume der geänderten Spielverordnung ausgenutzt und deren Vorgaben teilweise in systematischer Weise ausgehebelt, indem die neueren Automaten die Möglichkeit bieten, Geldeinsätze oder Geldgewinne in Punktezahlen umzuwandeln (und umgekehrt), um so eine höhere Gewinnchance zu suggerieren und Restriktionen der Spielverordnung zu umgehen (vgl. im Einzelnen Hayer, a.a.O., S. 48; Dhom, a.a.O., S. 398; Dürr, GewArch 2011, 99/101 ff.; Abschlussbericht „Evaluierung der Novelle der SpielV“, S. 150 ff.).
46 So kommt letztlich auch der Abschlussbericht „Evaluierung der Novelle der SpielV“ hinsichtlich der Beurteilung der Auswirkungen der novellierten Spielverordnung auf den Spielerschutz zu dem Ergebnis, die Regelungen der SpielV zu Spiel-, Aufstellund Zugangsmerkmalen verhinderten illegale Spielabläufe an Geldspielautomaten in zu geringem Umfang und gewährleisteten in zu geringem Umfang beabsichtigte Schutzmaßnahmen. Durch die eingesetzten Punktesysteme würden höhere Gewinnerwartungen als die vorgegebene Obergrenze von 500 Euro/Stunde geweckt (vgl. Abschlussbericht „Evaluierung der Novelle der SpielV“, S. 153 f.). Die bei den Spielern ermittelten tatsächlichen Verluste waren hoch. So wurden nach den Angaben der Spieler Monatsausgaben von etwa 500 Euro für Spielhallen bzw. 280 Euro für Gaststätten pro Spieler an einem Gerät berechnet. Bei gleichzeitigem Spielen an durchschnittlich 1,9 Geräten ergab das fast das Doppelte der Verlustsumme bzw. bei 1,4 Geräten in Gaststätten fast das 1,5-fache. Der höchste Tagesverlust betrug 2005 im Durchschnitt 420 Euro bzw. 280 Euro, 2009 610 Euro bzw. 390 Euro. 60% der Spieler in Spielhallen und Gaststätten mussten sich wegen des Spiels an Geldspielautomaten finanziell einschränken (Abschlussbericht „Evaluierung der Novelle der SpielV“, S. 154). Weiter wird im Abschlussbericht auf die hohen Risikobewertungen der neuen Spielmerkmale im Hinblick auf den Verlust der Spielkontrolle bzw. hohe Geldverluste hingewiesen, die durch Spieler und Betreiber bei den durchgeführten Befragungen gleichermaßen bestätigt worden seien (vgl. Abschlussbericht „Evaluierung der Novelle der SpielV“, S. 154 f.). Auf der Grundlage dieser Erkenntnisse wird daher folgerichtig ein erheblicher Änderungsbedarf zur Verbesserung des unmittelbaren Schutzes der Spieler und zur Reduzierung der übermäßigen Spielanreize sowie bei den Kontrollmöglichkeiten der Behörden gesehen (vgl. dazu Dürr, a.a.O., S. 102 ff.; Abschlussbericht „Evaluierung der Novelle der SpielV“, S. 161 ff.). Auch im Drogen- und Suchtbericht der Drogenbeauftragten der Bundesregierung wird mit Blick auf diese Ergebnisse und Feststellungen auf die nicht hinreichende Verwirklichung der beabsichtigen Ziele im Bereich des Spielerschutzes und auf zur Verbesserung des Spielerschutzes diskutierte Änderungsvorschläge verwiesen (S. 81 f.).
47 Weiter festzuhalten ist, dass sich vor dem Hintergrund der bestehenden Regelungskonzeption des gewerblichen Automatenspiels nach den Feststellungen des Abschlussberichts „Evaluierung der Novelle der SpielV“ die Wirtschaftlichkeit des Betriebs von Geldspielgeräten verbessert hat, die Zahl der Geräte in Spielhallen - nach einem Rückgang von 1995 auf 2005 um 25% - von 2005 auf 2009 um 23% gestiegen ist, der Umsatz zwischen 2005 und 2009 um 38% zugenommen hat und Berechnungen zeigen, dass die Umsatzsteigerung nicht durch eine Steigerung der Monatsausgaben des einzelnen Spielers verursacht wird, so dass dies indirekt darauf hindeutet, dass die Umsatzsteigerung durch eine Zunahme der Spieler erfolgte (vgl. Abschlussbericht „Evaluierung der Novelle der SpielV“, S. 156).
48 Die festgestellte Angebots- und Attraktivitätserhöhung bei den Geldspielgeräten in Spielhallen und Gaststätten ist gerade auch in Bayern nachvollziehbar. Um der „Flut von Spielhallen“ entgegenzutreten - die Zahl der Konzessionen hat sich in Bayern in den vergangenen zehn Jahren auf knapp 1500 verdoppelt, die Zahl der Spielautomaten auf ca. 15.000 verdreifacht -, plant der Bayerische Landtag nach Presseberichten, durch eine landesrechtliche Regelung die Zahl der Spielhallen in den Kommunen sowie deren Öffnungszeiten drastisch einzuschränken (vgl. z.B. Berichte d. Münchner Merkurs vom 14.4.2011 und 10.11.2011 sowie der Süddeutschen Zeitung vom 10.11.2011).
49 Diese Bestandsaufnahme wird auch durch das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen in seiner Entscheidung vom 29.9.2011 (Az. 4 A 17/08
50 Damit ist aber im Ergebnis festzustellen, dass die zuständigen Behörden in Bezug auf Automatenspiele, obwohl diese ein höheres Suchtpotential aufweisen als Sportwetten, eine Politik der Angebotsausweitung betrieben haben und (noch) betreiben, die eher darauf abzielt, zur Teilnahme an diesen anderen Spielen zu ermuntern, als darauf, die Spielgelegenheiten zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (vgl. EuGH vom 8.9.2010 Rs. C-46/08 - Carmen Media - RdNrn. 67 und 68). Weiter feststellen lässt sich aber auch, dass im Segment der gewerblichen Glücksspielautomaten die mit der Fünften Änderungsverordnung verbundene (teilweise) Liberalisierung nicht durch ausreichende Maßnahmen zum Spieler- und Jugendschutz ausgeglichen worden ist und dass dies zur Folge hat, dass das Ziel des Monopols, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, damit konterkariert wird (vgl. BVerwG vom 11.7.2011 Az. 8 C 11.10
51 Die Geeignetheit und damit die Rechtfertigung der Monopolregelung als Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) im Bereich der Sportwetten wird aber, wie oben dargelegt, nicht erst dann in Frage gestellt, wenn diese Beschränkung auch bezogen auf dieses Teilsegment und den dortigen Konsumentenkreis tatsächlich nichts mehr beitragen kann (in diesem Sinne auch OVG NRW vom 29.9.2011 Az. 4 A 17/08
52 Anderweitige Anhaltspunkte oder Umstände dafür, dass das staatliche Sportwettenmonopol trotz des festgestellten widersprüchlichen Schutzkonzepts gleichwohl geeignet und damit rechtfertigungsfähig im Sinne der betroffenen Grundfreiheit wäre, das verfolgte Schutzziel wirksam und in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen, wurden dem Gericht weder von der Beklagten noch vom Vertreter des öffentlichen Interesses im Verfahren dargelegt.
53 Weitergehende Prüfungen oder Ermittlungen im Rahmen einer „Folgenabschätzung“ zu Interdependenzen zwischen den einzelnen Glücksspielsektoren, wie sie teilweise in der Literatur (vgl. Hecker, a.a.O., S. 1134) propagiert und auch vom Vertreter des öffentlichen Interesses im vorliegenden Verfahren für erforderlich gehalten wurden, sind nach dem unionsrechtlichen Kohärenzgebot in der in der Rechtsprechung des Gerichtshofs konturierten Form nicht erforderlich. Dies würde letztlich auch eine „verschleierte Rückkehr“ zu einer rein sektoralen Kohärenzprüfung bedeuten (so auch OVG NRW vom 29.9.2011 Az. 4 A 17/08
54 1.2.3. Der Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts führt dazu, dass im Kollisionsfall jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts ohne Weiteres unanwendbar wird. Dass der unionsrechtliche Anwendungsvorrang nur das in § 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV normierte staatliche Sportwettenmonopol und nicht gleichzeitig auch die Rechtsgrundlage für die streitbefangene Untersagungsverfügung in § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV sowie den in § 4 Abs. 1 GlüStV geregelten Erlaubnisvorbehalt erfasst, entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. BayVGH vom 21.3.2011 Az. 10 AS 10.2499
55 Die auf § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV gestützte Verfügung der Beklagten ist nach alledem rechtswidrig und ermessensfehlerhaft, soweit sie auf die unionsrechtswidrigen Staatsmonopolbestimmungen des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV und die danach generell fehlende Erlaubnisfähigkeit der Vermittlung von Sportwetten privater Wettveranstalter gestützt ist.
56 1.2.4. Die streitbefangene Untersagungsverfügung ist aber auch nicht unabhängig von der Anwendbarkeit des Sportwettenmonopols rechtmäßig. Insbesondere kann die Verfügung nicht mit der (im Berufungsverfahren nachgeschobenen) Begründung aufrechterhalten werden, die Klägerin besitze derzeit die nach § 4 Abs. 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis für die Vermittlung von Sportwetten nicht und könne sie wegen bestehender bzw. vermutlicher Verstöße gegen die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen auch gar nicht erhalten.
58 1.2.4.1. Dass eine (umfassende) glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung bei Unanwendbarkeit der Bestimmungen des staatlichen Sportwettenmonopols nicht mit Blick auf das rein formale Fehlen der nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV weiter erforderlichen Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten an einen privaten Veranstalter aufrechterhalten werden kann, hat der Senat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH und des Bundesverwaltungsgerichts bereits entschieden (vgl. BayVGH vom 21.3.2011 Az. 10 AS 10.2499
59 Wenn man berücksichtigt, dass die Frage der (Fort-)Geltung des staatlichen Sportwettenmonopols bisher in der deutschen Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht eindeutig geklärt ist, kommt es nach Auffassung des Senats auch nicht in Betracht, die streitbefangene umfassende Untersagungsverfügung der Beklagten nunmehr unter Hinweis auf die (geltend gemachte) Missachtung materieller Erlaubnisvoraussetzungen durch die Klägerin (als Vermittlerin) oder auf die „aktuelle Geschäftspraxis“ der im Ausland konzessionierten privaten Veranstalter mit einem „nicht erlaubnisfähigen Geschäftsmodell“ weiter aufrechtzuerhalten (vgl. dazu aber OVG Berlin-Brandenburg vom 8.6.2011 Az. OVG 1 B 31.08
60 1.2.4.2. Einer entsprechenden Ergänzung der Ermessenserwägungen durch die Beklagte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren steht aber vor allem die prozessrechtliche Nachbesserungsgrenze des § 114 Satz 2 VwGO entgegen.
65 Das Bundesverwaltungsgericht hat in ständiger Rechtsprechung die Grenzen der Zulässigkeit eines Nachschiebens von Gründen dahingehend beschrieben, dass dies nur dann zulässig sei, wenn die nachträglich vorgebrachten Gründe schon bei Erlass des streitigen Verwaltungsakts vorlagen, dieser durch sie nicht in seinem Wesen geändert und der Kläger nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird (vgl. BVerwG vom 14.10.1965 BVerwGE 22, 215/218; vom 27.1.1982 BVerwGE 64, 356/358; vom 5.5.1998 BVerwGE 106, 351/363). Dem zeitlichen Moment kann dabei vorliegend jedoch schon deshalb keine entscheidende Bedeutung zukommen, weil die in der früheren Rechtsprechung aufgestellte Regel, es komme bei Anfechtungsklagen stets auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung an (vgl. dazu Schmidt in Eyermann, VwGO, Kommentar, 13. Aufl. 2010, § 113 RdNr. 45 m.w.N.), unabhängig davon, dass sie heute in dieser Allgemeinheit auch nicht mehr aufrecht erhalten wird, jedenfalls bei einem Dauerverwaltungsakt nicht greift; nachträgliche Veränderungen der Sach- oder Rechtslage nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens sind hier gerade zu berücksichtigen. Auch die Grenze einer unzulässigen Beeinträchtigung in der Rechtsverteidigung des Betroffenen sieht der Senat hier nicht als auschlaggebend an, weil der Betroffene jedenfalls Gelegenheit hat, auf derartige veränderte Umstände durch eine Erledigungserklärung oder auch eine Feststellungsklage angemessen prozessual zu reagieren (vgl. dazu Rennert, a.a.O., § 114 RdNr. 92).
66 Anders verhält es sich jedoch mit der Grenze der „Wesensveränderung“ des Verwaltungsakts. Denn der Austausch einer Begründung bzw. das Nachschieben von Ermessenserwägungen soll nicht dazu führen, dass dem Kläger im Rahmen seiner Anfechtungsklage ein völlig anderer Verfahrensgegenstand aufgedrängt wird (vgl. dazu Schenke, VerwArch Bd. 90, 232/251). Geht man weiter zutreffend davon aus, dass sich die Wesensbestimmung eines Verwaltungsaktes nicht allein am Entscheidungssatz (d.h. seinem Tenor) festmachen lässt, sondern bei Ermessensverwaltungsakten auch der Ermessensbetätigung der Behörde entscheidender Anteil an der Wesensbestimmung zukommt (vgl. Schenke, a.a.O., S. 252 und 256 ff. m.w.N.), sprechen gewichtige Gründe dafür, dass die angefochtene Untersagungsverfügung bei einem nunmehrigen Abstellen der Behörde auf das Fehlen individueller Erlaubnisvoraussetzungen, die - bezogen auf Bayern - eigentlich von einer anderen Behörde in einem eigenständigen Verwaltungsverfahren zu prüfen wären, in seinem Wesen verändert und die Identität des angefochtenen Verwaltungsaktes dadurch entscheidend in Frage gestellt wird (so im Ergebnis auch BVerwG vom 11.7.2011 Az. 8 C 11.10
67 Das Nachschieben von Gründen durch die Beklagte im vorliegenden Fall kann auch nicht als Neuerlass einer entsprechenden Untersagungsverfügung unter konkludenter Rücknahme der ursprünglichen Verfügung verstanden werden. Denn eine diesbezügliche Willensbetätigung lässt sich den Äußerungen der Beklagten im Verfahren auch nicht ansatzweise entnehmen. Die von der Beklagten ergänzend herangezogenen Gründe für die Aufrechterhaltung ihrer Untersagungsverfügung können daher gegebenenfalls nur im Rahmen eines neuen Bescheids Berücksichtigung finden.
68 Nach alledem war das durch die Untersagungsverfügung (verbunden mit der Einstellungsverfügung, Nrn. 1. und 2. des Bescheids vom 18. Juni 2008) angeordnete Unterlassungsgebot der Beklagten mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Auch die diesbezügliche Zwangsmittelandrohung hat damit insoweit keinen Bestand.
69 2. Soweit die Klägerin für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum seit Bescheidserlass die Feststellung begehrt, dass die angefochtene Untersagungsverfügung (Unterlassungsgebot) rechtswidrig war, ist die Klage ebenfalls zulässig und begründet.
70 2.1. Da die Aufhebung dieses Unterlassungsgebots wie oben ausgeführt nur mit Wirkung ex nunc erfolgen kann, weil sich das Unterlassungsgebot für jeweils zurückliegende Zeiträume erledigt hat, verbleibt der Klägerin im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) nur dieses Feststellungsbegehren (vgl. BVerwG vom 11.7.2011 Az. 8 C 11.10
71 2.2. Die Fortsetzungsfeststellungsklage der Klägerin ist begründet, weil das ihr gegenüber verfügte Unterlassungsgebot auch im Zeitraum seit dem Erlass des Bescheids aus den oben dargelegten Gründen rechtswidrig und ermessensfehlerhaft war und die Klägerin in ihren Rechten verletzt hat. Weder der rechtliche Rahmen noch die tatsächlichen Umstände sind für den vergangenen Zeitraum in entscheidungserheblicher Weise anders zu beurteilen. Auf die obigen Ausführungen kann daher in vollem Umfang verwiesen werden.
Quelle:
(Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 12. Januar 2012,
Az.: 10 BV 10.2271
(Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 12. Januar 2012,
Az.: 10 BV 10.2505 (Urteil in Auszügen)
