Der 4. Senat des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen hat ein einem durch die Bielefelder Kanzlei KARTAL Rechtsanwälte geführten Verfahren nach der mündlichen Verhandlung vom 08. Dezember 2011 (Az. 4 A 250/08) die Rechtswidrigkeit einer Untersagungsverfügung der Stadt Wuppertal gegen einen privaten Sportwettenvermittler festgestellt. Die Besonderheit ist, dass der Kläger nicht EU-Staatsbürger ist.
Der Senat stellte klar, dass Drittstaatenangehörige in den Sportwettenverfahren ein Rechtsschutzinteresse haben. Ziel der Untersagungsverfügung sei es gewesen, das (rechtswidrige) Staatsmonopol für Sportwetten durchzusetzen. Auf die Staatsbürgerschaft des Vermittlers käme es hingegen nicht an.
Nach dem VGH Baden-Württemberg (wie bereits am 24.10.2011 berichtet) liegt nunmehr eine weitere zweitinstanzliche Entscheidung vor, wodurch die Rechtswidrigkeit von Untersagungsverfügungen gegen drittstaatenangehörige Vermittler bestätigt wird.
Die Urteilsgründe werden in den kommenden Tagen zugestellt.
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Urteil - weiter unten
weitere Urteile des OVG NRW (13 B 1331/11) vom 30.11.2011 und (Az.: 4 A 17/08) vom 30.09.2011
Grundrechtsberechtigte
Auf die im Teil II des Verfassungsvertrags verankerten Grundrechte der Charta können sich prinzipiell alle Menschen und nicht nur die Angehörigen der Mitgliedstaaten, also die Unionsbürger, berufen. Die klassischen Freiheits-, Gleichheits- und Verfahrensgrundrechte sowie die sozialen Grundrechte stehen damit auch Drittstaatsangehörigen zu. Die Notwendigkeit einer Ausgestaltung dieser Grundrechte als „Jedermann-Rechte“ ergab sich aus den internationalen menschenrechtlichen Verpflichtungen der Mitgliedstaaten. Nach dem Beschluss des Europäischen Rates von Köln sollte der Grundrechte-Konvent die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten bei der Erarbeitung einer Grundrechtscharta berücksichtigen.
Diese werden aber wiederum nicht nur durch die nationalen Grundrechtskataloge, sondern auch durch die internationalen Verpflichtungen der Mitgliedstaaten beeinflusst. (Bernsdorff, NdsVBl. 2001, 177 (181)
Nur ganz bestimmte Chartarechte bleiben ausnahmsweise Unionsbürgern vorbehalten. Dazu zählen die politischen Mitwirkungsrechte (Art. II-99, II-100) sowie die in den Art. II-102 bis II-106 enthaltenen anderen „Bürgerrechte“ im Titel V. (Quelle: Sven Schulze; „Die Verfassung der Europäischen Union“ bei PD Dr. Thomas Schmitz WS 2004/05 Die Charta der Grundrechte als Teil der Verfassung der Europäischen Union)
Insofern geht das Bundesverwaltungsgericht in dem Verfahren BVerwG 8 C 13.09 von völlig verfehlten Grundlagen aus, indem es noch am 24.11.2010 feststellte:
"Der Kläger wird durch die Untersagung auch nicht in seinen durch das Grundgesetz geschützten Grundrechten verletzt. Auf eine Verletzung der unionsrechtlich garantierten Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit kann er sich als türkischer Staatsangehöriger -n i c h t- berufen.“ weiterlesen
Mit dem Urteil vom 14.02.2011 entschied das VG Stuttgart: Türke darf weiter Sportwetten vermitteln. weiterlesen
VGH Baden-Württemberg entscheidet zugunsten eines drittstaatsangehörigen Sportwettenvermittlers Beschluss vom 18. Oktober 2011 (Az. 6 S 1726/11)
Durch den Gleichheitsgrundsatz sind inländische Anbieter den Anbietern aus anderen Mitgliedstaaten gleichzustellen. Zum Europarecht betonte der Senat am 8.11.2005 in Karlsruhe, da sich die Berufsfreiheit länderübergreifend auswirke, seien die europarechtlichen Erwägungen bei der zu fällenden Entscheidung mit zu berücksichtigen. Eine andere Beurteilung würde über den "Umweg" des Art. 3 GG (Gleichheitsgrundsatz) gegen das sogenannte Willkürgebot verstoßen. Quelle Gleiches ergibt sich aus den Gemeinschaftsgrundrechten (vgl. Kapitel III Gleichheit, Art. 20ff Charta der Grundrechte)
Gebot der Inländergleichbehandlung (vgl. Kluth in: Calließ/Ruffert, Art. 50 Rn 36) Die Regelungen müssen unterschiedslos anwendbar sein, d. h. diese gelten in gleicher Weise und mit den gleichen Kriterien für in Deutschland ansässige Wirtschaftsteilnehmer wie für solche aus anderen Mitgliedstaaten (EuGH-Gambelli Rn. 70; s.u.a. Art. 9 EUV Gleichheit, Unionsbürgerschaft)
Wenn die nationalen Verfassungen oder die EMRK höhere Anforderungen bei einem Grundrecht stellen als die Charta, sind diese Ansprüche zu beachten. Dies ergibt sich aus Art. II-113, der anordnet, dass die Bestimmungen der Charta das in anderen Quellen anerkannte Schutzniveau der Menschenrechte unangetastet lassen. Daher haben sich die Staatsorgane bei der Durchführung des Unionsrechts im Rahmen des Handlungsspielraums, den der durchzuführende Rechtsakt ihnen lässt, an die höheren Anforderungen von nationalen Grundrechten oder EMRK-Rechten zu halten. (Schmitz, JZ 2001, 833 (836)
Die Reichweite der Grundrechte wird aus der Charta nicht unmittelbar ersichtlich. Diese geht bezüglich der Gewährung von Schutzrechten teilweise über das deutsche Grundgesetz hinaus. Ihre Grenzen ergeben sich aus der Europäischen Menschenrechtskonvention, auf die verwiesen wird. Quelle
Schutz der Grundrechte in der EU nach dem Vertrag von Lissabon. Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, Analysen 8/08 vom 20. Februar 2008. mehr
Der Tenor des EuGH-Urteils vom 9. September 2010 in der Rechtssache Ernst Engelmann (C-64/08) lautet:
Art. 43 EG ist dahin auszulegen, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, die den Betrieb von Glücksspielen in Spielbanken ausschließlich Wirtschaftsteilnehmern mit Sitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats vorbehält.
Das Transparenzgebot, das sich aus den Art. 43 EG und 49 EG sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergibt, steht einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats, die ohne Ausschreibung erfolgt, entgegen.
Oberverwaltungsgericht NRW, 4 A 250/08
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Es wird festgestellt, dass die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 26. April 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregie¬rung E. vom 26. Juli 2006 bei Eintritt des erledigenden Ereignisses im Jahr 2008 rechts¬widrig war.
Es wird festgestellt, dass die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 26. April 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregie¬rung E. vom 26. Juli 2006 bis zum 31. Dezember 2007 rechtswidrig war.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreck¬bar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn der Kläger nicht vor der Vollstreckung Sicher¬heit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
2Der Kläger, der albanischer Staatsangehöriger ist, wendet sich gegen die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten, die er im März 2006 aufgenommen hatte.
3Unter dem 3. Februar 2006 meldete der Kläger bei der Beklagten das Gewerbe "Vermittlung von Sportwetten" in der Betriebsstätte M. Str. 151 in X. an.
4Mit Schreiben vom 10. April 2006 hörte die Beklagte den Kläger zur beabsichtigten Untersagung des Wettbetriebes unter Bezugnahme insbesondere auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 an. Im Anhörungsverfahren berief sich der Kläger darauf, das Sportwettenmonopol verstoße aus den Gründen des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 nicht nur gegen Art. 12 GG, sondern wegen der Parallelität der Anforderungen auch gegen die gemeinschaftsrechtliche Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit. Wegen des Anwendungsvorrangs des Europarechts könne die Untersagungsverfügung daher nicht auf das gesetzliche Sportwettenmonopol gestützt werden. Daran ändere auch die Übergangsanordnung des Bundesverfassungsgerichts nichts. Das Europarecht kenne solche Übergangsregelungen nicht. Abgesehen davon würden die Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts in Nordrhein-Westfalen nicht erfüllt.
5Mit für sofort vollziehbar erklärter Ordnungsverfügung vom 26. April 2006 untersagte die Beklagte dem Kläger den weiteren Betrieb der Annahme- und Vermittlungsstelle für Sportwetten in der M. Str. 151. Für den Fall der Nichtbefolgung drohte sie die Anwendung unmittelbaren Zwanges an. Zur Begründung berief sich die Beklagte auf § 14 OBG i. V. m. § 284 StGB. Der Kläger verfüge nicht über die nach § 1 Sportwettengesetz (SpWG) NRW erforderliche Erlaubnis, die nur staatlichen oder staatlich beherrschten juristischen Personen erteilt werden könne (§ 1 Abs. 1 Satz 2 SpWG NRW). Diese Regelung zum Sportwettenmonopol könne nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 vorübergehend weiter angewandt werden. Dies sei auch nicht europarechtswidrig. Das Verhalten des Klägers sei zudem strafbar nach § 284 StGB, weshalb die Beklagte bei der Staatsanwaltschaft Wuppertal Strafanzeige erstattet habe (Aktenzeichen 60 Js 2793/06).
6Am 12. Mai 2006 erhob der Kläger gegen die Untersagungsverfügung Widerspruch, den er nachfolgend nicht weiter begründete.
7Einen gleichzeitig gestellten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 22. Mai 2006 ab (3 L 904/06). Die hiergegen erhobene Beschwerde wies der erkennende Senat mit Beschluss vom 17. November 2006 zurück (4 B 920/06). Die gegenwärtige Rechtslage in Nordrhein-Westfalen widerspreche zwar der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit. Der deshalb bestehende europarechtliche Anwendungsvorrang komme indes nicht zum Tragen, weil durch die vorübergehende Nichtanwendung der nationalen Rechtsvorschriften eine inakzeptable Gesetzeslücke entstünde.
8Mit Bescheid vom 26. Juli 2006, zugestellt am 29. Juli 2006, wies die Bezirksregierung E. den Widerspruch des Klägers unter Bezugnahme auf die Gründe des Ausgangsbescheides und des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 22. Mai 2006 zurück.
9Am 29. August 2006 hat der Kläger Klage erhoben.
10Der Kläger hat beantragt,
11den Bescheid der Beklagten vom 26. April 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 26. Juli 2006 aufzuheben.
12Die Beklagte hat beantragt,
13die Klage abzuweisen.
14Mit Urteil vom 4. Dezember 2007 hat das Verwaltungsgericht die Klage abge-wiesen. Ein Verstoß gegen Verfassungsrecht liege nicht vor. Seit dem 19. April 2006 habe das Land Nordrhein-Westfalen die notwendigen Maßnahmen im Sinne der Übergangsanordnung des Bundesverfassungsgerichts eingeleitet. Vor diesem Hintergrund verstoße die angefochtene Verfügung auch nicht gegen Gemeinschaftsrecht. Zwar greife das auf das staatliche Sportwettenmonopol gestützte Verbot nach wie vor in unzulässiger Weise in die gemeinschaftsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit ein. Die Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts für die Übergangszeit stimmten jedoch mit den Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts überein. Die Einschränkung von Grundfreiheiten durch eine zeitlich begrenzte Fortgeltung des mit Gemeinschaftrecht kollidierenden nationalen Rechts sei angesichts dessen nicht als unverhältnismäßig anzusehen. Von Bund und Land könne nicht verlangt werden, die erkannte Lücke sofort zu schließen. Insoweit sei das Bundesverfassungsgericht als Quasi-Gesetzgeber aufgetreten.
15Mit seiner vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung hat der Kläger zunächst sein Anfechtungsbegehren fortgeführt. Nachdem er die Wettvermittlung im Ladenlokal M. Str. 151 aufgegeben und das Gewerbe am 28. November 2008 abgemeldet hat, erstrebt er nunmehr im Hinblick auf einen möglichen Haftungsanspruch die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung. Das staatliche Sportwettenmonopol verstoße gegen Gemeinschaftsrecht. Dieses kenne Übergangszeiten nicht. Europarecht müsse uneingeschränkt und sogleich angewandt werden. Im Übrigen fehle es an der erforderlichen Kohärenz der verschiedenen glücksspielrechtlichen Regelungen. Insoweit sei der gesamte Glücksspielmarkt zu berücksichtigen; insbesondere das gewerbliche Glücksspiel, aber auch Spielbanken und Pferdewetten seien für Private trotz höheren Suchtpotentials freigegeben und unterlägen nicht vergleichbaren Restriktionen.
16Der Kläger beantragt,
17das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts E. vom 4. Dezember 2007 zu ändern und
181. festzustellen, dass die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 26. April 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 26. Juli 2006 bei Eintritt des erledigenden Ereignisses im Jahr 2008 rechtswidrig war und
192. festzustellen, dass die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 26. April 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 26. Juli 2006 bis zum 31. Dezember 2007 rechtswidrig war.
20Die Beklagte beantragt,
21die Berufung zurückzuweisen.
22Sie macht geltend, der Übergangsanordnung des Bundesverfassungsgerichts liege eine sorgfältige Abwägung auch der europarechtlichen Problematik zugrunde.
23Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
24E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
25Die Berufung des Klägers hat Erfolg.
26Die Klage ist zulässig und begründet.
27I.
28Die Klage ist mit dem Klageantrag zu 1. als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig. Die angefochtene Ordnungsverfügung vom 11. Mai 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 25. Juli 2006 hat sich dadurch erledigt, dass der Kläger die Betriebsstätte M. Str. 151 in X1. , auf die sich die Untersagung allein bezieht, im Laufe des Jahres 2008 endgültig aufgegeben und das Gewerbe am 28. November 2008 rückwirkend zum 31. Dezember 2006 abgemeldet hat. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass er trotzdem noch die tatsächliche Möglichkeit hat, die Vermittlungstätigkeit in diesen Räumlichkeiten erneut aufzunehmen.
29Der Kläger hat im Hinblick auf seine ernsthafte Absicht, Schadensersatz- bzw. Entschädigungsansprüche gegen die Beklagte und/oder das Land Nordrhein-Westfalen geltend zu machen, ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, dass die Untersagungsverfügung bei Eintritt des erledigenden Ereignisses (insgesamt) rechtswidrig war. Die Erfolgsaussichten einer solchen Klage mögen zwar zweifelhaft sein. Dass sie offensichtlich aussichtslos ist, lässt sich aber nicht feststellen. Für das Feststellungsinteresse ist dabei nicht erforderlich, dass mit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung alle sich im zivilrechtlichen Verfahren stellenden öffentlich-rechtlichen Vorfragen beantwortet werden.
30Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 1985 - 3 C 25. 84 -, BVerwGE 72, 38.
31Die Klage ist mit dem Antrag zu 1. auch begründet.
32Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 11. Mai 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung E. vom 25. Juli 2006 war bei Eintritt des erledigenden Ereignisses im Jahr 2008 rechtswidrig und verletzte den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 und 4 VwGO.
33Für die Überprüfung der Untersagungsverfügung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses maßgeblich. Die Untersagung der Sportwettenvermittlung ist ein Dauerverwaltungsakt, dessen Rechtmäßigkeit sich allgemeinen Grundsätzen zufolge nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung über die Anfechtungsklage beurteilt. Weder der Glücksspielstaatsvertrag noch die nordrhein-westfälischen Ausführungsbestimmungen regeln einen abweichenden Zeitpunkt.
34Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. September 2011
35- 4 A 17/08 -, juris, Beschluss vom 18. April 2007 - 4 B 1246/06 -, juris, Rn. 55f.; ferner BVerfG, Beschluss vom 22. November 2007- 1 BvR 2218/06 , GewArch 2008, 205, Rn. 38; BVerwG, Urteile vom 11. Juli 2011 - 8 C 11.10 -, Rn. 16ff., und vom 24. November 2010 - 8 C 15.09 -, Rn. 21.
36Erledigt sich die angefochtene Untersagungsverfügung während des gerichtlichen Verfahrens, ist maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Prüfung des nunmehr verfolgten Fortsetzungsfeststellungsbegehrens der Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses.
37Vgl. dazu OVG Rh.-Pf., Urteil vom 13. April 2011 - 6 A 11131/10 -, ZfWG 2011, 260.
38Hiervon ausgehend ist § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV als Rechtsgrundlage der streitigen Untersagungsverfügung heranzuziehen. Nach dieser Vorschrift kann die zuständige Behörde des jeweiligen Landes die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen.
39Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift lagen zwar zum Zeitpunkt der Erledigung vor. Denn der Kläger verfügte ebenso wenig wie der Veranstalter, an den er Sportwetten vermittelte, über eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV. Diese ist nach § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder privatrechtlichen Gesellschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind, vorbehalten. Diese Vorschriften sind aber wegen des Anwendungsvorrangs des Europarechts unanwendbar, weil das hierdurch begründete staatliche Sportwettenmonopol die unionsrechtliche Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit (Art. 56, 49 AEUV) verletzt. Dies hat der Senat mit Urteilen vom 29. September 2011 – 4 A 17/08 – und vom 20. Oktober 2011 – 4 A 2414/07 -, jeweils juris, entschieden und im Einzelnen dargelegt. Auf die Entscheidungsgründe dieser den Beteiligten bekannten Urteile wird zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug genommen.
40Vgl. auch OVG NRW, Beschlüsse vom 30. November 2011 – 13 B 1135/11 und 1331/11 -.
41Hiervon ausgehend erweist sich die angefochtene Ordnungsverfügung als ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte bei ihrem Erlass von falschen Voraussetzungen ausgegangen ist. Sie hat maßgeblich darauf abgestellt, dass wegen des staatlichen Sportwettenmonopols weder der Kläger noch der Veranstalter die erforderliche Erlaubnis erhalten könne. Das ist falsch, wie sich aus den vorstehend zitierten Entscheidungen ergibt.
42Die Unionsrechtswidrigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols führt auch im vorliegenden Fall zumindest zur Ermessensfehlerhaftigkeit der Untersagung, auch wenn sich der Kläger als albanischer Staatsangehöriger nicht selbst unmittelbar auf die Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit berufen kann.
43Vgl. dazu eingehend BVerwG, Urteil vom
4424. November 2010 – 8 C 13.09 -.
45Denn die Beklagte hatte auch in einem solchen Fall im Rahmen ihres Einschreitermessens zu berücksichtigen, dass sich den das Sportwettenmonopol rechtfertigenden öffentlichen Interessen – Spielerschutz und Spielsuchtbekämpfung - nicht oder allenfalls mit erheblichen Einschränkungen Rechnung tragen lässt, wenn die Vermittlung von Sportwetten in weitem Umfang aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen hingenommen werden muss. In einer solchen, durch eine Durchbrechung des Sportwettenmonopols zugunsten von Unionsbürgern gekennzeichneten Situation stellt sich die Frage nach der Verhältnismäßigkeit einer auf die Durchsetzung des Sportwettenmonopols zielenden Untersagung jedenfalls anders als bei der von der Beklagten – zu Unrecht – zugrunde gelegten Annahme, das Monopol und damit der von ihr herangezogene Untersagungsgrund seien uneingeschränkt anwendbar.
46Vgl. bereits Saarl.OVG, Beschluss vom 30. April 2007 – 3 W 30/06 -, juris.
47Zumindest bei der ordnungsgemäßen Betätigung des Entschließungsermessens wäre deshalb zu berücksichtigen gewesen, dass das Sportwettenmonopol und § 284 StGB in der derzeitigen Ausgangslage keine rechtmäßige Beschränkung der Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit darstellen und dementsprechend eine solche Vermittlungstätigkeit dann hinzunehmen ist, wenn diese durch Unionsbürger erfolgt. Dies ist jedoch, wie dem Senat aus langjähriger Praxis mit hunderten von Verfahren hinlänglich bekannt ist, überwiegend der Fall, so dass das Monopol in weiten Teilen keine Regelungswirkung mehr entfaltet. Ob in dem zahlenmäßig erheblich kleineren Bereich, der vom Gemeinschaftsrecht nicht unmittelbar erfasst ist, der Torso eines Monopols mit dem schärfsten ordnungsrechtlichen Mittel eines Verbotes durchgesetzt werden könnte, ist sehr zweifelhaft, hätte jedoch zumindest einer eingehenden Ermessenbetätigung der Beklagten bedurft. Dies ist – nach dem Standpunkt der Beklagten, das Monopol sei europarechtskonform, konsequent – hier nicht geschehen.
48Im Ergebnis auch VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18. Oktober 2011 – 6 S 1726/11 -.
49Der Ermessensfehler ist nicht unter dem Gesichtspunkt der Ermessensreduzierung auf Null unbeachtlich. Zwar spricht – wie ausgeführt - alles dafür, dass der Kläger gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV verstoßen und den objektiven Tatbestand des § 284 StGB erfüllt hat, weil er Sportwetten ohne Erlaubnis der dafür zuständigen Behörde vermittelte. Dieser Umstand hat aber nicht zur Folge, dass zwingend die vollständige Untersagung der Sportwettenvermittlung verfügt werden musste. Nach den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 2011 rechtfertigt der Erlaubnisvorbehalt eine vollständige Untersagung nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit; bei Zweifeln über die Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Gewerbetätigkeit kommen zunächst Nebenbestimmungen in Betracht.
50Vgl. BVerwG, Urteile vom 1. Juni 2011 - 8 C 11.10 -, Rn. 53 und - 8 C 2.10 -, Rn. 55.
51Dementsprechend lägen die Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegend allenfalls vor, wenn die Vermittlungstätigkeit des Klägers schlechterdings nicht erlaubnisfähig wäre, also nicht einmal teilweise und/oder mit Nebenbestimmungen hätte erlaubt werden können. Dafür sind indes keine ausreichenden Anhaltspunkte ersichtlich. Dass der Wettveranstalter, für den das Erlaubniserfordernis gegebenenfalls auch gilt, eine solche Erlaubnis nicht besitzt, kann nach dem oben Gesagten nicht entscheidend sein. Hinsichtlich der weiteren Anforderungen nach § 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4 GlüStV, § 4 GlüStV AG NRW fehlt es – zumal für den hier maßgeblichen Zeitpunkt - an den erforderlichen Feststellungen. Insoweit ergibt sich aus den vorgenannten Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Frage der Erlaubnisfähigkeit im Untersagungsverfahren von der Behörde zu klären ist. Für Nordrhein-Westfalen erscheint diese Zuweisung der Ermittlungslast nicht zuletzt deshalb gerechtfertigt, weil das Land bzw. die zuständigen Behörden das im Glücksspielstaatsvertrag und dem nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetz vorgesehene Erlaubnisverfahren – nach ihrer Rechtsauffassung folgerichtig – bisher nach Maßgabe des § 10 Abs. 2 GlüStV nur für den Monopolträger durchgeführt haben bzw. durchführen und dementsprechend für andere Veranstalter und Vermittler von Sportwetten keine realistische Möglichkeit bestand und besteht, im Verwaltungsverfahren – ohne gerichtlichen Rechtsschutz – eine Erlaubnis für die Veranstaltung oder Vermittlung von Glücksspielen zu erhalten.
52Zur vergleichbaren Situation in Hessen auch HessVGH, Beschluss vom 16. August 2011 - 8 B 926/10 -, juris, Rn. 17.
53Auch ist zu berücksichtigen, dass die zuständigen Behörden – ebenfalls aus ihrer Sicht konsequent – im Rahmen des § 25 VwVfG nicht auf eine ordnungsgemäße und Erfolg versprechende Antragstellung hinwirken.
54Der Senat hat keine Veranlassung, zur Frage, inwieweit die Vermittlungstätigkeiten des Klägers erlaubnisfähig gewesen wären, weitere Tatsachenermittlungen anzustellen. Das Gericht ist nur dann berechtigt, Ermessensfehler unter dem Gesichtspunkt der Ermessenreduzierung auf Null unberücksichtigt zu lassen, wenn jede Entscheidungsalternative – hier: zur verfügten vollständigen Untersagung – offensichtlich ausgeschlossen ist. Auch ist das Gericht nicht verpflichtet, die Streitsache zu dieser Frage spruchreif zu machen.
55Vgl. Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 16. Aufl., § 114 Rn. 6; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO-Kommentar, 3. Aufl. 2010; § 114 Rn. 137; Rennert, in: Eyermann/Fröhler, VwGO-Kommentar, 13. Aufl. 2010, § 114 Rn. 32; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO-Kommentar, Stand Mai 2010, § 114 Rn. 27; jeweils mit weiteren Nachweisen auch zur Gegenmeinung.
56Die fehlerhafte Ermessensentscheidung ist im vorliegenden Verfahren nicht geheilt worden. Es kann dahinstehen, ob eine Untersagung aus anderen als den in der Verfügung genannten Gründen in Betracht gekommen wäre. Denn das Nachschieben solcher Gründe – abgesehen davon, dass dies hier nicht geschehen ist – hätte sich nicht mehr im Rahmen einer nach § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren zulässigen Ergänzung von Ermessenserwägungen gehalten. Von einer Ergänzung einer Ermessensentscheidung kann keine Rede mehr sein, wenn die ursprüngliche vollständig ausgewechselt wird. Das wäre hier der Fall. Die angefochtene Untersagungsverfügung enthält keine inhaltlichen Ausführungen zu den – im Übrigen erst nach Erlass des Widerspruchsbescheides normierten – individuellen Erlaubnisvoraussetzungen nach § 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4 GlüStV und § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV AG NRW, sondern war allein darauf gestützt, dass (schon) die damalige Rechtslage eine Erlaubniserteilung an private Wettanbieter und –vermittler nicht zuließ. Da sich diese Begründung der Untersagung nach dem Gesagten nicht ansatzweise aufrecht erhalten lässt, bleibt nichts, was im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zulässigerweise "ergänzt" werden könnte.
57Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 11.10 -, Rn. 53; OVG NRW, Urteil vom 29. September 2011 - 4 A 17/08 -, UA S. 40 ff.;
58VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 31. August 2011 - 6 S 1695/11 -, juris.
59Abgesehen davon scheidet eine Ergänzung der Ermessenserwägungen gemäß § 114 Satz 2 VwGO bei der hier vorliegenden Fortsetzungsfeststellungsklage schon deshalb aus, weil es nach dessen Erledigung an einem noch wirksamen Verwaltungsakt fehlt, auf den sich die Ergänzung der Ermessenserwägungen hätte beziehen können.
60OVG NRW, Urteile vom 29. September 2011 - 4 A 17/08 -, UA S. 40 ff., und vom 21. November 2002 - 11 A 5497/99 -, juris, m. w. N.
61Da damit die Untersagungsverfügung rechtswidrig war, hält auch die daran anknüpfende Androhung eines Zwangsmittels einer gerichtlichen Überprüfung nicht stand.
62II.
63Soweit der Kläger mit seinem Klageantrag zu 2. die Feststellung begehrt, dass die angefochtene Ordnungsverfügung vom 26. April 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Juli 2006 (auch) bis zum 31. Dezember 2007 rechtswidrig war, ist die Klage ebenfalls zulässig. Im Hinblick darauf, dass sich das Unterlassungsgebot schon vor der Geschäftsaufgabe für jeweils zurückliegende Zeiträume erledigt hat,
64vgl. BVerwG, Urteile vom 1. Juni 2011 – 8 C 11.10 -, Rn. 15 und – 8 C 2.10 -, Rn. 16 und die dortige Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1994 – 11 C 25.93 -, BVerwGE 97, 214, 220 f.,
65könnte zwar auch insoweit eine Fortsetzungsfeststellungskonstellation anzunehmen sein. Das kann jedoch offen bleiben, weil es sich jedenfalls um eine zulässige Klageänderung im Wege der Klageerweiterung handelt. Die insoweit vorliegende Feststellungsklage ist sachdienlich, weil der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt, dem erstinstanzlichen sogar vollständig entspricht, und die Klageänderung die endgültige Beilegung des Streites fördert. Dies gilt nicht zuletzt im Hinblick auf das von dem Kläger beabsichtigte Amtshaftungsverfahren, das zumindest auch den mit der Feststellungsklage einbezogenen Zeitraum umfassen wird. Hieraus ergibt sich für ihn zugleich das berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung.
66Die Klage ist mit dem Klageantrag zu 2. ebenfalls begründet. Der angefochtene Bescheid vom 26. April 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Juli 2006 war auch auf Grundlage der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Rechtslage rechtswidrig und verletzte den Kläger in seinen Rechten.
67Denn die angefochtene Untersagungsverfügung war in diesem Zeitraum gleichermaßen ermessensfehlerhaft wie unter Geltung des Glücksspielstaatsvertrages. Das staatliche Monopol für Sportwetten, das nach den Vorschriften des Sportwettengesetzes NRW in Nordrhein-Westfalen galt, war in seiner damaligen Ausgestaltung mit den Grundfreiheiten nicht vereinbar und deshalb gemeinschaftsrechtswidrig. Dies hat der Senat im Urteil vom 29. September 2011 – 4 A 17/08 - im Einzelnen dargelegt. Auf die dort zum Klageantrag zu 2. gemachten Ausführungen wird Bezug genommen.
68Aus diesem Grund durfte auch dem Kläger aus oben angeführten Gründen die Vermittlung von Sportwetten unabhängig davon nicht untersagt werden, ob als Ermächtigungsgrundlage § 14 OBG NRW, § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO oder § 35 Abs. 1 GewO heranzuziehen war.
69Vgl. dazu OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Juni 2006 – 4 B 961/06 – und vom 8. November 2004 – 4 B 1270/04 -, jeweils juris.
70Die Beklagte hätte auch in diesem Zeitraum die weitgehende Funktionslosigkeit des Sportwettenmonopols aus Gründen des Gemeinschaftsrechts im Rahmen ihres Ermessens berücksichtigen müssen, auch wenn es sich bei dem Kläger um einen Drittstaatsangehörigen handelt.
71Vgl. bereits Saarl.OVG, Beschluss vom 30. April 2007 – 3 W 30/06 -, juris.
72Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
73Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.
