Damit hat der BFH den Anwendungsvorrang des höchsten Gerichtes der Union auch in Steuerfragen anerkannt.
Mit Übernahme der europarechtlichen Auslegungsfrage in einer harmonisierten Steueranwendung durch den EuGH, ist es nationalen Gerichten verwehrt, in der Sache selbst zu entscheiden. Mehr zum Anwendungsvorrang
BFH- Beschluss vom 09.01.2013 (pdf-download)
Die Rechtsprechung im Bereich der harmonisierten Umsatzsteuer weist die Besonderheit auf, dass der Bundesfinanzhof (BFH) in einer Vielzahl von Rechtsfragen nicht in letzter Instanz über die Auslegung des UStG entscheidet. Dazu ist vielmehr der Europäische Gerichtshof (EuGH) berufen, sofern der deutsche Gesetzgeber keinen Ermessensspielraum bei der Umsetzung von europäischem Richtlinienrecht hatte.
Bestehen daher objektiv (nicht notwendig aus Sicht des FG oder des BFH, die sich durchaus eine bestimmte Meinung bilden können) Zweifel an der Auslegung einer Bestimmung der MwStSystRL oder anderer MwSt-RL, die in deutsches Recht umgesetzt wurde, kann das FG und muss der BFH die Auslegungsfrage dem EuGH nach Art. 234 EG vorlegen (relativierend hingegen aus Sicht des Art. 101 I 2 GG BVerfGE 85, 191). (Quelle: S 10, C, I).
Wie bereits mehrfach zum Ausdruck gebracht wurde, wird von mir die Meinung vertreten, dass gem. Artikel 135, 1, i in V. mit Art. 401 der RICHTLINIE 2006/112/EG Glücksspielumsätze grundsätzlich Mehrwertsteuerbefreit sind, womit entspr. Art. 137 auch die Umsätze aus dem Spielbetrieb der Spielbanken und aus gewerblichen Geldspielen grundsätzlich nicht der Umsatzsteuer unterworfen werden dürfen.
Entsprechend der Becker-Entscheidung des EuGH dürfen Glücksspieleinnahmen ausschließlich nach Art. 401 besteuert werden!
Womit die seit 2006 erhobene Mehrwertsteuer auf Glücksspielumsätze gegen geltendes EU-Recht verstieße und zu Unrecht erhoben würde. In Deutschland hat sich die tatsächliche Rechtslage seit der Linneweber-Entscheidung nicht geändert - staatliches Glücksspiel wird nach wie vor steuerlich begünstigt.
EuGH zur Wettbewerbsverzerrung: (Rank Rn 35) Wenn zwei gleiche oder gleichartige Dienstleistungen, die dieselben Bedürfnisse befriedigen, im Hinblick auf die Mehrwertsteuer unterschiedlich behandelt werden, führt dies in der Regel zu einer Wettbewerbsverzerrung (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 29. März 2001, Kommission/Frankreich, C-404/99, Slg. 2001, I-2667, Randnrn. 46 und 47, und vom 28. Juni 2007, JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust und The Association of Investment Trust Companies, C-363/05, Slg. 2007, I-5517, Randnrn. 47 bis 51).
Entsprechend der unionsrechtlichen Vorgaben müsste im Falle einer Abweichung von der Richtlinie eine Mehrwertsteuer für jede Dienstleistung proportional zum Preis erhoben werden und muss ausschließlich vom Verbraucher getragen werden – sie darf den Unternehmer wirtschaftlich nicht belasten!
Die DURCHFÜHRUNGSVERORDNUNG (EU) Nr. 282/2011 DES RATES vom 15. März 2011 zur Richtlinie 2006/112/EG ist in allen Mitgliedstaaten verbindlich und gilt unmittelbar.
Mit dem Artikel 135, 1, i befreiten die Mitgliedstaaten Umsätze aus Wetten, Lotterien und sonstigen Glücksspielen mit Geldeinsatz unter den Bedingungen und Beschränkungen, die von jedem Mitgliedstaat festgelegt werden von der Mehrwertsteuer.
Eine Option zur Mehrwertsteuer aus Glücksspielumsätzen ist nach Art. 137 der Richtlinie ausgeschlossen !
Der Unternehmer dürfte keine Umsatzsteuer abführen und keine Vorsteuern geltend machen, selbst wenn er das wollte!
Gemäß Artikel 401 dürfen Mitgliedstaaten Steuern, Abgaben und Gebühren einzuführen, die nicht den Charakter von Umsatzsteuern haben.
Unionsrechtsakte dürfen sich nicht widersprechen und müssen dem Grundsatz der Rechtssicherheit genügen. (EuGH: T-50/06 RENV)
Entsprechend der wichtigsten Grundsätze der Gemeinschaft, wie dem Willkürverbot (EuGHE 1978,1978), dem Verhältnismäßigkeits- (EuGHE 1979, 677), dem Vertrauensschutz- (EuGHE 1978, 169), und dem Rechtssicherheitsprinzip (EuGHE 1983, 2633), müssen Rechtsvorschriften klar, bestimmt und in ihren Auswirkungen voraussehbar sein, weshalb sich eine durch eine Unionsrichtlinie gewährte, grundsätzliche Steuerbefreiung von einer harmonisierten Steuer, nicht über nationales Recht zum Gegenteil verkehrt werden darf ! (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 7. Juni 2005, VEMW u. a., C 17/03, Slg. 2005, I 4983, Randnr. 80 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Dies würde auch nicht dem Grundsatz der Normenklarheit im Steuerrecht; Vertrauensschutz, Normenklarheit; Normenbestimmtheit und dem Bestimmtheitsgrundsatz, insbesonders bei Umsetzung von Gemeinschaftsrecht, entsprechen. Nach der Normenhirarchie, darf dem Unionsrecht widersprechendes nationales Recht nicht angewandt werden. (vgl. § 1, 1 AO)
Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss eine Norm so bestimmt und klar sein, dass der Betroffene die Rechtslage erkennen und sein Verhalten danach ausrichten kann. Speziell im Bereich des Steuerrechts muss der Steuerpflichtige daher in der Lage sein, die auf ihn entfallende Steuerlast vorauszuberechnen. Außerdem dienen die Anforderungen an Bestimmtheit und Klarheit dazu, das Verhalten der Verwaltung nach Inhalt, Zweck und Ausmaß zu begrenzen, und die Gerichte in die Lage zu versetzen, dies zu kontrollieren.
Der BFH hat in zwei Revisionsverfahren über die Auslegung einer Norm zur sog. Mindestbesteuerung entschieden, die er ursprünglich als unverständlich beurteilt und deshalb wegen Verstoßes gegen das verfassungsrechtliche Gebot der Normenklarkeit dem BVerfG vorgelegt hatte.
Das europäische Recht ist untrennbarer Teil des Rechtssystems der Mitgliedstaaten, die vor allem für die Umsetzung und die ordnungsgemäße Anwendung der gemeinschaftlichen Vorschriften Verantwortung tragen.
Soweit die Mehrwertsteuer-Systemrichtlinie (MwStSystRL) den Mitgliedstaaten "noch" ein Gestaltungsermessen belässt
- muss nationales Verfassungsrecht beachtet werden
- muss der europarechtliche Neutralitätsgrundsatz gewahrt sein
- darf das gemeinsame Mehrwertsteuersystem nicht verfälscht werden
- darf es nicht zu einer Wettbewerbsverzerrung kommen
Unter grober Missachtung der Richtlinie 2006/112/EG und ohne ausdrückliche Ermächtigung gem. Art. 395,1, wurde im Mai 2006 entgegen der zwingend anzuwendenden Art. ”135 i” in Verbindung mit Art. 137 und Art. ”401” eine Umsatzsteuerpflicht durch Neufassung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UstG ” eingeführt.
Ohne Notifizierung ist die Neufassung des Umsatzsteuergesetzes bereits aus formalen Gründen unwirksam und nichtig. (EuGH-Fortuna)
Da mit der nationalen Regelung die Grundsätze der Proportionalität, der Abwälzbarkeit und das Neutralitätsgebot nicht eingehalten werden, und von der unmittelbar gültigen DurchführungsVO zur Richtlinie abgewichen wird, ist die deutsche Regelung unanwendbar (vgl. § 1 AO) !
Eine Ermächtigung zur Einführung einer Sondermassnahme in Bezug zu Art. Art. 135 i, 137 und Art. 401 konnte für Deutschland nicht festgestellt werden !
Die Deutsche Rechtsauslegung widerspricht den rechtlichen Vorgaben aus Art. 135i in Verbindung mit Art. 137 und 401 der Richtlinie, mit dem eine Einführung oder Beibehaltung von Umsatzsteuern explitit ausgeschlossen wurden, sowie dem Geist der Richtline i.S. von Art. 131, der eine korrekte und einfache Anwendung der Mehrwertsteuerbefreiung verlangt. (Rn 33; vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Januar 2006, Turn- und Sportunion Waldburg, C-246/04, Slg. 2006, I-589, Randnr. 31)
Hierzu führt der Generalanwalt YVES BOT in der Rechtssache C 58/09 unter der Rn. 43 aus:
"Man könnte auch in Anbetracht der den Mitgliedstaaten in Art. 401 der Richtlinie 2006/112 zugebilligten Möglichkeit, eine Sonderabgabe auf Glücksspiele beizubehalten oder einzuführen, die nicht den Charakter einer Umsatzsteuer hat, daran denken, dass die in Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112 vorgesehene Befreiung von der Mehrwertsteuer auch verhindern soll, dass Glücksspiele einer Doppelbesteuerung unterliegen."
Im Hinblick auf die Rechtsklarheit, Rechtsbestimmtheit und Rechtsberechenbarkeit lässt die derzeitige Formulierung des Art. 135,1,i keine andere Auslegung zu, als eine grundsätzliche Steuerbefreiung von Glücksspielumsätzen, die keinerlei Ausnahmen vorsieht. Wie oben ausgeführt, beschränkt sich die Regelungsbefugnis der Mitgliedstaaten ausschließlich auf die Zulassung von Glücksspielen. (EuGH-Becker)
Wenn der EU-Gesetzgeber gewollt hätte, dass die Mitgliedstaaten über die Gültigkeit selbst entscheiden können, hätte es der DurchführungsVO (EU Nr . 282/2011) zur Richtlinie 2006/112/EG DES RATES und der Vorläuferrichtlinie 77/388/EWG über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem nicht bedurft, mit der die Steuerbefreiung bestätigt wurde.
Es würde auch den Kern der rechtlichen Vorgabe zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern aushöhlen und dem Ziel des Harmonisierungsauftrags gem. Art. 93 EG widersprechen, wenn die Mitgliedsstaaten selbst über die Gültigkeit der DurchführungsVO zur Richtlinie 2006/112/EG entscheiden könnten, die in allen Mitgliedstaaten verbindlich ist und unmittelbar gilt. Nationale Alleingänge würden dieses Ziel gefährden, die Kohärenz des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems beeinträchtigen und auf diese Weise den innergemeinschaftlichen Handel erschweren. Die Systematik eines harmonisierten Steuersystems besteht in einer einheitlichen Rechtsanwendung die durch die DurchführungsVO zur Richtlinie vorgegeben ist.
Der Geist des Art. 131 dieser Richtlinie verlangt eine korrekte und einfache Anwendung der Mehrwertsteuerbefreiung (Rn 33; vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Januar 2006, Turn- und Sportunion Waldburg, C‑246/04, Slg. 2006, I‑589, Randnr. 31).
"Was insbesondere Wetten, Lotterien und sonstige Glücksspiele betrifft, ist festzustellen, dass die Steuerbefreiung, die ihnen zugutekommt, durch praktische Erwägungen veranlasst ist, da sich Glücksspielumsätze schlecht für die Anwendung der Mehrwertsteuer eignen" (EuGH Rs. Rank Rn 39/Leo-Libera, Rn 24)
Die europarechtliche Steuerbefreiung wurde unter Art. 135 Abs. 1 Buchst. “i“ der Richtlinie 2006/112/EG festgelegt.
Im Zusammenhang mit den vom FG Hamburg vorgelegten Fragen zur Europarechtswidrigkeit der Umsatzbesteuerung von Spielgeräten und zu den Grundsätzen der Proportionalität und der Abwälzbarkeit, sowie dem Grundsatz der steuerlichen Neutralität, muss im Hinblick auf die Mehrwertsteuerrückerstattung durch Verrechnung mit der Spielbankenabgabe, auch von einer nicht notifizierten, und damit unzulässigen Beihilfe bei staatlichen Spielbanken ausgegangen werden.
Die Verrechnung der Mehrwertsteuer mit der Spielbankenabgabe unter Anrechnung eines Freibetrages von 1 Mio. und der Verstoß gegen den Neutralitätsgrundsatz war dem EuGH in der Rs. Leo-Libera wohl nicht bekannt!
Wie sonst könnte der EuGH unter der Rn 36 des Urteils ausführen:
"Ausweislich der dem Gerichtshof vorgelegten Akten behandelt die im Ausgangsverfahren fragliche Regelung gleichartige Glücksspiele mit Geldeinsatz, die als miteinander im Wettbewerb stehend betrachtet werden können, mehrwertsteuerlich nicht unterschiedlich."
Auch konnte der EuGH von der rückwirkenden Ermäßigung der Spielbankenabgabe auf "Null" nichts wissen. Von einer Gleichbehandlung kann somit nicht mehr gesprochen werden (vgl. EuGH-Rank, Rn. 41, 75/1ff) ! Der EuGH entschied ferner: Sofern der Mitgliedstaat – auch unabsichtlich – gegen eine unmittelbar anwendbare Richtlinienbestimmung verstößt, besteht ein Anspruch auf Steuerbefreiung.
update vom 27.02.2013
Wie nun aus dem Jahresbericht 2013 (Rn 8, Seite 85 ff) des Landesrechnungshofs Rheinland-Pfalz hervorgeht, wurde rückwirkend die Spielbankenabgabe auf "Null" festgesetzt.
Auf Seite 89 wird ausgeführt: "....ermäßigte das Ministerium der Finanzen im Jahr 2010 rückwirkend für 2008 die Spielbankabgabe auf einen Betrag von 1,0 Mio. €. Dabei berücksichtigte es nicht, dass aus deren Aufkommen bereits die Umsatzsteuer getilgt worden war."
Nach Ansicht von Generalanwalt Yves Bot kommt es in erster Linie für die Frage der Europa-Rechtskonformität auf die tatsächlichen Umstände im Mitgliedsstaat an und nicht auf das Vorliegen eines formalen Gesetzes.
Der Grundsatz der steuerlichen Proportionalität gibt vor, für jede einzelne Dienstleistung 19% MwSt zu vereinnahmen und abzuführen.
Kennzeichnend für die Abwälzbarkeit der Mehrwertsteuer ist, dass sie vom Spieler als eigentlichen Steuerschuldner für jedes Einzelspiel aufzubringen wäre.
Der Grundsatz der steuerlichen Neutralität gibt jedoch vor, dass der Unternehmer weder ganz noch teilweise, nicht einmal vorübergehend mit der Mehrwertsteuer belastet werden darf. (EuGH-Rs. C-525/11, Randnr. 24, 27)
Tatsächlich wird jedoch die Kasse also der Rohertrag besteuert und nicht der Umsatz.
Nach alledem ist die Besteuerung von Glücksspielumsätzen unionsrechtswidrig.
Ein Mitgliedstaat kann, wenn die Bedingungen oder Beschränkungen, von denen er die Mehrwertsteuerbefreiung für Glücksspiele mit Geldeinsatz abhängig macht, gegen den Grundsatz der steuerlichen Neutralität verstoßen, sich nicht auf diese Bedingungen oder Beschränkungen berufen, um dem Veranstalter solcher Glücksspiele die Steuerbefreiung, auf die dieser nach der Sechsten Richtlinie einen Rechtsanspruch hat, zu verweigern (vgl. u.a. EuGH-Rank, Rn. 68).
Seit dem BVerfG- Urteil vom 25.7.2012 – 2 BvE 9/11 (PM) dürfte mit der Entscheidung zur Grundgesetzwidrigkeit des Wahlrechts auf Bundesebene (Bundeswahlrecht) ein tragendes Argument von entscheidender Bedeutung hinzukommen:
Danach ist zwingend davon auszugehen, dass kein einziges Bundesgesetz unter der Geltung des bisherigen Bundeswahlgesetzes seit 1953 von “dem grundgesetzmäßig legitimierten Bundesgesetzgeber“ verabschiedet worden ist. Auch die Abgabenordnung (AO) fällt unter diese Kategorie. Ein Gesetz, das nicht von dem ordnungsgemäß dazu berufenen Gesetzgeber stammt, kann folglich kein rechtsstaatliches Gesetz mit dem Anspruch auf Gehorsam sein.
Welche weiteren Konsequenzen die Entscheidung noch haben wird, ist Sache des Souveräns also des Volkes und bleibt daher abzuwarten. Die Wirkungen des ergangenen Urteils gehen jedenfalls durch die gesamte Nachkriegsrechtsordnung und sind auf jeden Fall in allen anhängigen Steuersachen zu berücksichtigen.
Die Entscheidungen der letzten Jahre, auch die des BFH/BGH werden auch unter dem Hinblick auf die Vorlage des FG HH an den EuGH neu zu bewerten sein!
BFH 8.6.2011, XI B 38/11
Die Frage der Vereinbarkeit der Steuerpflicht von Umsätzen eines Betreibers von Geldspielgeräten mit dem Unionsrecht und Verfassungsrecht hat keine grundsätzliche Bedeutung weiterlesen
BFH, II B 49/11
Unzulässigkeit einer Verpflichtungsklage
Dies ist nur der Fall, wenn die für bedeutsam gehaltene Rechtsfrage im Allgemeininteresse klärungsbedürftig und im Streitfall klärbar ist weiterlesen
BGH, III ZR 215/11
Die Bundesrepublik hat nicht in einer einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch begründenden hinreichend qualifizierten Weise gegen Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechsten Umsatzsteuer-Richtlinie 77/388/EWG verstoßen. weiterlesen
BFH 25.4.2013, V R 7/11
Umsatzsteuer: Leistungen von Berufsbetreuern sind steuerfrei
Gerichtlich bestellte Berufsbetreuer unterliegen mit ihren Leistungen nicht der Umsatzsteuer. Sie handeln als anerkannte Einrichtung i.S.v. Art. 13 Teil A Abs. 1g der Richtlinie 77/388/EWG und Art. 132 Abs. 1g MwStSystRL und können sich für die Steuerfreiheit der aufgrund dieser Bestellung erbrachten Betreuungsleistungen auf das Unionsrecht berufen.
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vgl.:
Finanzgericht Hamburg zur Europarechtswidrigkeit der Umsatzbesteuerung von Spielgeräten?
weiterlesen
KMLZ - Umsatzsteuer Newsletter 12/2012
weiterlesen
Keine Abwälzung der Spielbank-Besteuerung auf die Steuerzahler!
weiterlesen
Zusammenfassung zur Umsatzsteuerbefreiung von Glücksspielen vom 16.08.12
weiterlesen
update vom 25.06.2013:
Anmerkungen zum Vorabentscheidungsersuchen
Leo-Libera, Urteil vom 10. Juni 2010 - unanwendbar?
Zusammengestellt von Volker Stiny
zuletzt aktualisiert am 27.02.2013
