Dienstag, 24. März 2015

BVerfG/BGH/BFH: unvollständige Sachverhaltsaufklärung ist grundrechtswidrig!

EuGH zur Reichweite der EU-Grundrechte-Charta s.u.

Intransparente, unkontrollierbare „Deals“ sind im Strafprozess wegen der mit ihnen verbundenen Gefährdung des Schuldprinzips, der darin verankerten Wahrheitserforschungspflicht und des Prinzips des fairen Verfahrens bereits von Verfassungswegen untersagt.
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Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, 2 BvR 1464/11, Rn 22ff) stellte am 5.3.2012 eine Grundrechtverletzung aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG fest.

Rn 23 a) Als ein unverzichtbares Element der Rechtsstaatlichkeit des Strafverfahrens gewährleistet das Recht auf ein faires Verfahren dem Beschuldigten, prozessuale Rechte und Möglichkeiten mit der erforderlichen Sachkunde wahrnehmen und Übergriffe der staatlichen Stellen oder anderer Verfahrensbeteiligter angemessen abwehren zu können (vgl. BVerfGE 38, 105 <111>; 122, 248 <271 f.="">). Soweit sie verfassungsrechtlich nicht bereits anderweitig erfasst werden, stellt das Prozessgrundrecht auf ein faires Verfahren zudem Mindestanforderungen für eine zuverlässige Sachverhaltsaufklärung auf (vgl. BVerfGE 57, 250 <274 f.="">; 70, 297 <308>; 122, 248 <270>).

Rn 24 b) Diesen Anforderungen wird der angegriffene Beschluss des Oberlandesgerichts Dresden vom 19. April 2011 nicht gerecht. Der Beschluss weicht in einer Weise von den obergerichtlichen Anforderungen an die richterliche Sachaufklärung ab, die verfassungsrechtlich nicht mehr hinnehmbar ist.

Das Oberlandesgericht hätte nicht von einer weiteren Sachaufklärung absehen und verbleibende Zweifel nicht im Ergebnis zulasten des Beschwerdeführers werten dürfen.


Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, 2 BvR 2954/09) stellte am 4.12.2012 eine Grundrechtverletzung aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 und 2 des Grundgesetzes. Das Urteil wird aufgehoben.
Rn 35) 3. Das angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichts beruht auf der Grundrechtsverletzung. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Verwaltungsgericht bei hinreichender Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Vorgaben zu einer anderen, dem Beschwerdeführer günstigeren Entscheidung gelangt wäre. Die Kammer hebt deshalb nach § 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009 auf und verweist die Sache an das Verwaltungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurück. Auf das Vorliegen der weiter gerügten Grundrechtsverletzungen kommt es nicht an.

Bundesverfassungsgericht zum Schuldgrundsatz  und Anwendungsvorrang...
Beschluss vom 15. Dezember 2015 (2 BvR 2735/14)

37) 1 Als Rechtsgemeinschaft von derzeit 28 Mitgliedstaaten könnte sie nicht bestehen, wenn die einheitliche Geltung und Wirksamkeit ihres Rechts nicht gewährleistet wäre (vgl. grundlegend EuGH, Urteil vom 15. Juli 1964, Costa/ENEL, 6/64, Slg. 1964, S. 1251 <1269 f.="">). Art. 23 Abs. 1 GG enthält insoweit auch ein Wirksamkeits- und Durchsetzungsversprechen für das unionale Recht (vgl. BVerfGE 126, 286 <302>).

43  bb) Um zu verhindern, dass sich deutsche Behörden und Gerichte ohne weiteres über den Geltungsanspruch des Unionsrechts hinwegsetzen, verlangt die europarechtsfreundliche Anwendung von Art. 79 Abs. 3 GG zum Schutz der Funktionsfähigkeit der unionalen Rechtsordnung und bei Beachtung des in Art. 100 Abs. 1 GG zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens aber, dass die Feststellung einer Verletzung der Verfassungsidentität dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten bleibt (vgl. BVerfGE 123, 267 <354>). Dies wird auch durch die Regelung des Art. 100 Abs. 2 GG unterstrichen, nach der bei Zweifeln, ob eine allgemeine Regel des Völkerrechts Rechte und Pflichten für den Einzelnen erzeugt, das Bundesverfassungsgericht angerufen werden muss  (vgl. BVerfGE 37, 271 <285>). Mit der Identitätskontrolle kann das Bundesverfassungsgericht auch im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG) befasst werden (vgl. BVerfGE 123, 267 <354 f.="">).

55  bb) Der Schuldgrundsatz ist somit zugleich ein zwingendes Erfordernis des Rechtsstaatsprinzips. Das Rechtsstaatsprinzip ist eines der elementaren Prinzipien des Grundgesetzes (BVerfGE 20, 323 <331>; 133, 168 <198 55="" rn.="">). Es sichert den Gebrauch der  Freiheitsrechte, indem es Rechtssicherheit gewährt, die Staatsgewalt an das Gesetz bindet und Vertrauen schützt (BVerfGE 95, 96 <130>).

57 aa) Die Ermittlung des wahren Sachverhalts, ohne den sich das materielle Schuldprinzip nicht verwirklichen lässt, ist zentrales Anliegen des Strafprozesses (vgl. BVerfGE 57, 250 <275>; 118, 212 <231>; 122, 248 <270>; 130, 1 <26>; 133, 168 <199 56="" rn.="">).
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Bundesverfassungsgericht  - Weitere Entscheidungen zur Sachverhaltsaufklärung

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 16.12.2014, 1 BvR 2142/11
zur unterlassenen Richtervorlage

BGH verletzte Garantie des gesetzlichen Richters
Indem der BGH eine Bestimmung des Planungsschadensrechts im BauGB, welche er für verfassungswidrig hielt, in "unvertretbarer Weise" verfassungskonform ausgelegt und deshalb nicht dem BVerfG vorgelegt hat, hat er nach Ansicht des BVerfG gegen die grundgesetzliche Garantie des gesetzlichen Richters verstoßen. Dies geht aus einem am Dienstag bekannt gegebenen Beschluss aus Dezember vergangenen Jahres hervor.
Unterlassen einer Richtervorlage aufgrund unvertretbarer verfassungskonformer Gesetzesauslegung verletzt die Garantie des gesetzlichen Richters

Bundesverfassungsgericht, Beschluss v. 27.04.2005 
Az.: 1 BvR 223/05
Gegenstand des Beschlusses ist die Verletzung der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) durch die Außerachtlassung gemeinschaftsrechtlich begründeter subjektiver Rechte der Veranstalter und Vermittler von Sportwetten im Rahmen von verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren.
Nachweis konkreter Gefahren für das Gemeinwohl erforderlich  
Die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit von Untersagungsbescheiden ist nur zulässig, wenn im Einzelfall konkrete Gefahren für das Gemeinwohl gegeben sind. Allgemeine Behauptungen zu Gefahren des unerlaubten Glücksspiels begründen kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung. Nach dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 27.04.2005 reichen die abstrakten Gefahren des Glücksspiels gerade nicht aus, um die Anordnung der sofortigen Vollziehung zu rechtfertigen. 
Quelle: Rechtsgutachten Prof. Widmaier, S. 40ff

BUNDESFINANZHOF, Beschluss vom 4.6.2012, VI B 10/12
Verfahrensmangel wegen unvollständiger Sachverhaltsaufklärung
Zum Vorliegen eines Verfahrensmangels wegen unvollständiger Sachverhaltsaufklärung
Dabei hat es den entscheidungserheblichen Sachverhalt so vollständig wie möglich und bis zur Grenze des Zumutbaren, d.h. unter Ausnutzung aller verfügbaren Beweismittel, aufzuklären.

BUNDESFINANZHOF, Urteil vom 24.10.2013, V R 17/13
Es ist alles Erforderliche zu tun, um diejenigen innerstaatlichen Rechtsvorschriften "auszuschalten", die unter Umständen ein Hindernis für die volle Wirksamkeit der Unionsnormen bilden (EuGH-Urteil vom 26. Februar 2013 C-617/10, Fransson, Neue Juristische Wochenschrift 2013, 1415, Rdnr. 45 f).

Bundesgerichtshof, Urteil des VIII. Zivilsenats vom 18.2.2015 - VIII ZR 186/14
Zur Kündigung wegen Zigarettengeruchs im Treppenhaus
Im Streitfall war dem Bundesgerichtshof allerdings eine Beurteilung, ob eine die fristlose Kündigung gemäß § 569 Abs. 2 BGB* rechtfertigende "nachhaltige Störung des Hausfriedens" oder auch nur eine die ordentliche Kündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB** rechtfertigende "schuldhafte nicht unerhebliche Verletzung vertraglicher Pflichten des Mieters" vorlag, nicht möglich, weil die vom Berufungsgericht vorgenommene Würdigung auf einer lückenhaften und unter Verletzung prozessualer Vorschriften erfolgten Tatsachenfeststellung beruhte.

Bundesgerichtshof, 11.11.2014 - VI ZR 76/13 - Leitsatzentscheidung
Widersprüche in Gutachten im Arzthaftungsprozess müssen durch Tatrichter aufgeklärt werden
Tatrichter darf ohne nachvollziehbare Begründung keinem Gutachten den Vorzug geben

Widersprechen sich in einem Arzthaftungsprozess mehrere Gutachten, so muss der Tatrichter die Widersprüche aufklären, selbst wenn es sich um Privatgutachten handelt. Ohne eine nachvollziehbare Begründung darf der Tatrichter keinem Gutachten den Vorzug geben.

In dem zugrunde liegenden Fall wiesen sowohl das Landgericht Heidelberg als auch das Oberlandesgericht Karlsruhe eine Schadenersatzklage im Rahmen eines Arzthaftungsprozesses ab. Das Oberlandesgericht stützt sich dabei auf ein gerichtliches Sachverständigengutachten. Ohne nähere Begründung ließ das Gericht die entgegenstehenden Ausführungen eines Privatgutachters unberücksichtigt. Es kam daher zur Einlegung der Revision.
Widersprüche in Gutachten müssen aufgeklärt werden

Der Bundesgerichtshof führte zum Fall aus, dass in Arzthaftungsprozessen der Tatrichter verpflichtet sei, Widersprüchen zwischen Äußerungen mehrerer Sachverständiger von Amts wegen nachzugehen und sich mit ihnen auseinanderzusetzen. Dies gelte auch dann, wenn es sich um Privatgutachten handelt. Steht ein medizinisches Gutachten einer Partei im Gegensatz zu den Erkenntnissen des gerichtlich bestellten Sachverständigen, so dürfe der Tatrichter den Streit der Sachverständigen nicht dadurch entscheiden, dass er ohne einleuchtende und logisch nachvollziehbare Begründung einem von ihnen den Vorzug gibt. Diese Grundsätze habe das Oberlandesgericht nicht beachtet.

Fehlende Dokumentation von aufzeichnungspflichtigen Maßnahmen spricht für Unterbleiben der Maßnahmen

Zudem verwies der Bundesgerichtshof darauf, dass das Fehlen der Dokumentation einer aufzeichnungspflichtigen Maßnahme dafür spricht, dass die Maßnahme unterblieben ist. Diese Vermutung entfällt nicht deshalb, weil in der Praxis mitunter der Pflicht zur Dokumentation nicht nachgekommen wird oder die Dokumentation insgesamt lückenhaft ist.
Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückweisung des Falls zur Neuverhandlung
Der Bundesgerichtshof hob das Urteil des Oberlandesgerichts auf und wies den Fall zur Neuverhandlung zurück.

Bundesgerichtshof, 21.03.2013 zu Az. V ZR 204/12
Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung
In seiner Entscheidung vom 21.03.2013 zu Az. V ZR 204/12 sah der Bundesgerichtshof in der fehlenden Beschäftigung mit den Feststellungen des Privatgutachtens eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), weil die durch das Gutachten aufgeworfenen Fragen nicht aufgeklärt wurden.
Bei relevanten Widersprüchen zwischen einem Gerichtsgutachten und einem Privatgutachten muss sich das zur Entscheidung berufene Gericht von Amts wegen mit dem Privatgutachten auseinander setzen und die durch dieses vorgetragenen Tatsachen berücksichtigen.

5    Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat, indem es die Ausführungen des vom  ihm  vorgelegten Privatgutachtens nicht in der gebotenen Weise berücksichtigt und es rechtsfehlerhaft unterlassen hat, die darin aufgeworfenen Fragen aufzuklären. Dies hat seine Ursache in einer unzulässigen Beweisantizipation, da das Berufungsgericht diesen Fragen im Hinblick auf seine bereits gewonnene Entscheidung kein Gewicht mehr beigemessen hat (vgl. BVerfG, NJW-RR 2001, 1006, 1007).

6    1. Der  Bundesgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass der Tatrichter allen Unklarheiten, Zweifeln oder Widersprüchen von Amts wegen nachzugehen hat; insbesondere hat er Einwendungen einer Partei gegen das Gutachten eines gerichtlichen Sachverständigen zu berücksichtigen und ist verpflichtet, sich mit von der Partei vorgelegten Privatgutachten auseinander zu setzen und auf die weitere Aufklärung des Sachverhalts hinzuwirken, wenn sich ein Widerspruch zum Gerichtsgutachten ergibt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2009 –  IV ZR 57/08, NJW-RR 2009, 1192, 1193 Rn. 7; Beschluss vom 12. Januar 2011 – IV ZR 190/08, NJW-RR 2011, 609 Rn. 5 jeweils mwN). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht beachtet.

7    1. Der  Bundesgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass der Tatrichter allen Unklarheiten, Zweifeln oder Widersprüchen von Amts wegen nachzugehen hat; insbesondere hat er Einwendungen einer Partei gegen das Gutachten eines gerichtlichen Sachverständigen zu berücksichtigen und ist verpflichtet, sich mit von der Partei vorgelegten Privatgutachten auseinander zu setzen und auf die weitere Aufklärung des Sachverhalts hinzuwirken, wenn sich ein Widerspruch zum Gerichtsgutachten ergibt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2009 –  IV ZR 57/08, NJW-RR 2009, 1192, 1193 Rn. 7; Beschluss vom 12. Januar 2011 – IV ZR 190/08, NJW-RR 2011, 609 Rn. 5 jeweils mwN). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht beachtet.

LAG Niedersachen (Beschluss vom 14.10.2014 – 5 Ta 373/14)
Die Anordnung des persönlichen Erscheinens gemäß §§ 51 Abs. 1 S. 1 ArbGG, 141 Abs. 1 ZPO ergänzt regelmäßig die Verpflichtung des Gerichtes zur materiellen Prozessleitung gemäß § 139 ZPO und zur Sachverhaltsaufklärung unter besonderer Berücksichtigung des § 138 ZPO, nämlich der Verpflichtung der Parteien, über tatsächliche Umstände wahrheitsgemäß und vollständig Erklärungen abzugeben (§ 138 Abs. 1 ZPO).

Zum Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) führte das BUNDESVERWALTUNGSGERICHT mit dem BESCHLUSS noch am 27. September 2012, wie folgt aus:

BVerwG: 8 B 65.12
2 Dieser Anspruch verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen, soweit sie entscheidungserheblich sind (BVerfG, Beschluss vom 17. November 1992 - 1 BvR 168/89 u.a. - BVerfGE 87, 363 <392 f.=""> m.w.N.; BVerwG, Urteile vom 29. November 1985 - BVerwG 9 C 49.85 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 177 m.w.N. und vom 20. November 1995 - BVerwG 4 C 10.95 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 367).
Eine Verletzung des Anspruchs ist allerdings nur dargetan, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Denn grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte das von ihnen entgegengenommene Parteivorbringen auch zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen haben (BVerfG, Beschluss vom 10. Juni 1975 - 2 BvR 1086/74 - BVerfGE 40, 104 <104 f.="">). Dazu muss das Gericht nicht auf sämtliches Tatsachenvorbringen und alle Rechtsauffassungen eingehen, die im Verfahren von der einen oder anderen Seite zur Sprache gebracht worden sind (BVerfG, Beschluss vom 5. Oktober 1976 - 2 BvR 558/75 - BVerfGE 42, 364 <373>). Nur der wesentliche Kern des Tatsachenvorbringens einer Partei, der nach der materiellrechtlichen Auffassung des Gerichts von zentraler Bedeutung für den Ausgang des Verfahrens ist, muss in den Gründen der Entscheidung behandelt werden (Urteil vom 20. November 1995 a.a.O.). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 3 GG ist dann festzustellen und gegeben, wenn auf den Einzelfall bezogene Umstände deutlich ergeben, dass das Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfG, Beschlüsse vom 1. Februar 1978 - 1 BvR 426/77 - BVerfGE 47, 182 <187 f.=""> und vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91 - BVerfGE 86, 133 <146>). Solche Umstände sind vorliegend nicht erkennbar.


EuGH zur Reichweite der EU-Grundrechte-Charta

Anmerkungen zu den Schlussanträgen in der Rs. Gauweiler (C-62/14)

Mit den Schlussanträgen in der Rs. Gauweiler (C-62/14) geht der Generalanwalt Villalón über die Urteile Fransson und Pfleger hinaus, und macht in seinen Ausführungen klar, dass die Beurteilung ein und derselben Sachfrage gerade nicht mit zweierlei Maßstab, einmal dem nationalen Recht und einmal den europäischen Verträgen gemessen werden kann. Im Hinblick auf den Wandel der Union von einer Wirtschaftsgemeinschaft zu einer Wertegemeinschaft betont er:
Die Aufgabe der „Wahrung dieser Union“ sei unerfüllbar, „wenn man sie in Gestalt einer als „Verfassungsidentität“ bezeichneten Kategorie einem absoluten Vorbehalt unterstellen will“.
Europa, so sein Fazit, könne nicht ins Ermessen eines Mitgliedstaates gestellt werden.

Villalón verweist entsprechend auf das vom EuGH erarbeitete Institut der „gemeinsamen Verfassungstraditionen“ und ersetzt nationale Vorbehalte somit durch die Grundrechte der Union als verfassungsstiftende Werte.

Hinsichtlich des Schicksals der Antworten des EuGH verweist der Generalanwalt vorsorglich auf den Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit und verschließt Karlsruhe mithin auch den Weg, die Antworten aus Luxemburg als nicht entscheidungserheblich anzusehen.

Dabei führt er aus, dass er darauf vertraue,
„dass das nationale Gericht in Anbetracht und unter Berücksichtigung der Antwort, die es vom Gerichtshof auf seine Vorlagefrage erhalten hat, unbeschadet der Wahrnehmung seiner eigenen Verantwortung diese Antwort als für im Ausgangsverfahren maßgeblich erachten werde“.
Analyse der Schlussanträge Rs. Gauweiler u.a. C-62/14

Nach Art. 4 Abs, 3 S. 3 EUV sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, das Unionsrecht, inbegriffen die Grundfreiheiten, zu wahren. Um die einheitliche und volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern, sind unionsrechtswidrige mitgliedstaatliche Regelungen nicht nur unmittelbar zu beseitigen, sondern dürfen aufgrund des Anwendungsvorrangs auch nicht weiter angewendet werden.
(vgl. u.a. EuGH, Rs. C-409/06, Winner Wetten, Slg. 2010, I-8015, Rn. 53-69)

Der EuGH führt in seinem Urteil (C-409/06) vom 8. September 2010 unter der Rn 58 weiter aus:
„Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes nach ständiger Rechtsprechung ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ist, der sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergibt, in den Art. 6 und 13 der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten verankert ist und auch in Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union bekräftigt worden ist, und dass die Gerichte der Mitgliedstaaten insoweit in Anwendung des in Art. 10 EG niedergelegten Grundsatzes der Zusammenarbeit den Schutz der Rechte zu gewährleisten haben, die den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsen (Urteil vom 13. März 2007, Unibet, C-432/05, Slg. 2007, I-2271, Randnrn. 37 und 38 und die dort angeführte Rechtsprechung).“

Anmerkungen zum Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 30. April 2014 (EuGH C-390/12 - Pfleger) 

Aufsätze:

Ein weiterer Schritt zum unitarischen Grundrechtsschutz?
Das Pfleger-Urteil des EuGH

Mi 7. Mai 2014 Christopher Unseld   
Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) zeigt sich unbeeindruckt von der Kritik an seiner expansiven Rechtsprechung zum Anwendungsbereich der Grundrechte in Åkerberg Fransson. Stattdessen hat sich die dritte Kammer des EuGH in der Rechtsache Pfleger weiter vom engen Wortlaut der EU-Grundrechtecharta emanzipiert. Die Charta sieht in Art. 51 Abs. 1 Satz 1 vor, dass sie für die Mitgliedsstaaten „ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union“ gilt. Im Urteil vom 30. April 2014 versteht der EuGH hierunter auch Konstellationen, bei denen ein Mitgliedsstaat von den Grundfreiheiten abweichen will.

Damit hält sich der Gerichtshof eine weitere Möglichkeit offen, nur entfernt mit dem Unionsrecht verbundene Sachverhalte seinem Grundrechtsschutz zu unterstellen.

Nimmt ein Mitgliedsstaat Ausnahmen des Unionsrechts in Anspruch, um Beschränkungen der Grundfreiheiten zu rechtfertigen, so ist dies als "Durchführung des Rechts der Union" im Sinne von Art. 51 Abs. 1 der Charta anzusehen. (vgl. Schlußanträge der Generalanwältin vom 14. Nov. 2013, Rs. C-390/12, Rn. 34 ff)
Die Ausnahmeregelung fällt selbst in den Geltungsbereich des Unionsrechts
.
Die Klagebefugnis der Betreiber von Glücksspielautomaten, die sich in einem Gerichtsverfahren gegen nationale Beschränkungen ihrer unionsrechtlichen Grundfreiheiten zur Wehr setzen wird durch den vorliegenden Spruch der Kammer dogmatisch neu definiert.
Mit dem Urteil werden dem Glücksspielunternehmer subjektive Rechte unmittelbar aus den Grundrechten eingeräumt. Schutzobjekt ist nicht mehr ausschließlich die Freiheit des Marktes für Glücksspiele, sondern das Individualinteresse in Form von grundrechtlichen Abwehrrechten.
(vgl. Hakenberg, Europarecht, 6 Aufl. 2012)

Der Glücksspielunternehmer ist nicht mehr darauf beschränkt, sich zum Schutz seiner Interessen auf die besonderen Marktfreiheiten des Unionsrechts als drittschützende Normen berufen zu müsssen,
(vgl. 15 Schmidt, Die Stellung des Konkurrenten im Verwaltungsprozess, Jus 1999, 1107 (1118); EuGH, EuZW 1995, 635 (636)) ihm steht nunmehr auch eine originäre Rechtsposition aus den Grundrechten zur Verfügung.
Das Urteil steht im Kontext des Wandels der EU von einer Wirtschaftsgemeinschaft hin zu einer Wertegemeinschaft.
Quelle: Norbert Krewer, Saarburg-Kahren, ZfWG 6.14

Anmerkungen zum Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 26. Februar 2013 (EuGH C-617/10 - Fransson) 

Aufsätze:

HRRS 2013 Nr. 335


Wer hat das letzte Wort?
„Rechtspluralismus in der Europäischen Rechtsgemeinschaft“

Grundrechte im Mehrebenensystem

Die vom BVerfG angestrebte exakte Aufteilung in eine rein nationale sowie eine unionsrechtliche Grundrechtsebene scheint angesichts der aktuellen Rechtsprechung des EuGH und den europäischen Bemühungen, einen einheitlichen Grundrechtsstandard in allen Mitgliedsstaaten zu schaffen, in dieser Deutlichkeit nicht länger haltbar.
Die Frage, inwieweit die durch die Charta der Grundrechte der Europäischen Union garantierten Grundrechte zu beachten sind, wenn eine nationale Rechtsvorschrift in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt, wurde durch das EuGH Urteil Pfleger (C-390/12) vom 30. April 2014 abschließend beantwortet, indem festgestellt wurde, dass das Urteil Fransson (C-617/10) grundsätzliche Aussagen zur Einhaltung der Grundrechtecharta enthalte und sich somit nicht auf das Umsatzsteuerrecht beschränkt.(vgl. BVerfG 1 BvR 1215/07; s.a. Kampfansagen gegen den EuGH)
Dazu führt der EuGH im Urteil Pfleger (C-390/12) wie folgt aus:
31      Insoweit ist daran zu erinnern, dass der Anwendungsbereich der Charta, was das Handeln der Mitgliedstaaten betrifft, in Art. 51 Abs. 1 der Charta definiert ist. Danach gilt diese für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union (Urteil Åkerberg Fransson, C-617/10, EU:C:2013:105, Rn. 17).

32      Diese Bestimmung der Charta bestätigt also die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu der Frage, inwieweit das Handeln der Mitgliedstaaten den Anforderungen genügen muss, die sich aus den in der Unionsrechtsordnung garantierten Grundrechten ergeben (Urteil Åkerberg Fransson, EU:C:2013:105, Rn. 18).

33      Aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich im Wesentlichen, dass die in der Unionsrechtsordnung garantierten Grundrechte in allen unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen, aber nicht außerhalb derselben Anwendung finden. Insoweit hat der Gerichtshof bereits festgestellt, dass er eine nationale Rechtsvorschrift nicht im Hinblick auf die Charta beurteilen kann, wenn sie nicht in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt. Sobald dagegen eine solche Vorschrift in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt, hat der im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens angerufene Gerichtshof dem vorlegenden Gericht alle Auslegungshinweise zu geben, die es benötigt, um die Vereinbarkeit dieser Regelung mit den Grundrechten beurteilen zu können, deren Wahrung er sichert (Urteil Åkerberg Fransson, EU:C:2013:105, Rn. 19).

34      Da folglich die durch die Charta garantierten Grundrechte zu beachten sind, wenn eine nationale Rechtsvorschrift in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt, sind keine Fallgestaltungen denkbar, die vom Unionsrecht erfasst würden, ohne dass diese Grundrechte anwendbar wären. Die Anwendbarkeit des Unionsrechts umfasst die Anwendbarkeit der durch die Charta garantierten Grundrechte (Urteil Åkerberg Fransson, EU:C:2013:105, Rn. 21).
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Damit kann man fast jedes Verhalten zumindest potentiell als relevant für die Grundfreiheiten bezeichnen, da es unmöglich wird, einen von EU-Grundrechten mit Sicherheit unantastbaren Bereich zu bestimmen.

Zur Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) gehört die Berücksichtigung der Gewährleistungen der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten und der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Rahmen methodisch vertretbarer Gesetzesauslegung. (BVerfG, Beschl. v. 14.10.2004 - 2 BvR 1481/04, PM)

Art. 20 Abs. 3 GG

Zu diesem dort genannten Recht gehört auch das Völkerrecht nach Art. 25 GG*, das nach dieser Bestimmung sogar dem Bundesrecht im Rang vorgeht. 
Danach ist das Völkerrecht Bestandteil des deutschen Bundesrechts. 


Art. 23 GG
(1) 1Zur Verwirklichung eines vereinten Europas wirkt die Bundesrepublik Deutschland bei der Entwicklung der Europäischen Union mit, die demokratischen, rechtsstaatlichen, sozialen und föderativen Grundsätzen und dem Grundsatz der Subsidiarität verpflichtet ist und einen diesem Grundgesetz im wesentlichen vergleichbaren Grundrechtsschutz gewährleistet. 2Der Bund kann hierzu durch Gesetz mit Zustimmung des Bundesrates Hoheitsrechte übertragen. 3Für die Begründung der Europäischen Union sowie für Änderungen ihrer vertraglichen Grundlagen und vergleichbare Regelungen, durch die dieses Grundgesetz seinem Inhalt nach geändert oder ergänzt wird oder solche Änderungen oder Ergänzungen ermöglicht werden, gilt Artikel 79 Abs. 2 und 3.
(s.u.)

Art. 25 GG
Die allgemeinen Regeln des Völkerrechtes sind Bestandteil des Bundesrechtes. Sie gehen den Gesetzen vor und erzeugen Rechte und Pflichten unmittelbar für die Bewohner des Bundesgebietes.


Im Hinblick auf Art. 6 der [europäischen] Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), wonach jedermann Anspruch darauf hat, daß seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht; 

im Hinblick auf die von der Generalversammlung der Vereinten Nationen im November 1985 gebilligten Grundsätze über die Unabhängigkeit der Richter; 

mit Bezug auf die Empfehlung Nr. R (94)12 des Ministerrats über die Unabhängigkeit und Wirksamkeit und die Rolle der Richter; 

im Bestreben, die für die Vorherrschaft des Rechts und den Schutz der Menschenrechte im demokratischen Rechtsstaat nötige Unabhängigkeit der Richter und Richterinnen zu stärken; 

im Bewußtsein der Notwendigkeit, allen europäischen Staaten ein Instrument an die Hand zu geben, durch welches die besten Garantien für die Kompetenz, Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Richterinnen und Richter präzisiert werden; 

in der Hoffnung, daß die Richterstatute der verschiedenen Staaten diese Regelungen beherzigen, um das höchstmögliche Niveau an Garantien zu gewährleisten, 

haben die Teilnehmerinnen und Teilnehmer der vom Europarat organisierten internationalen Versammlung in Straßburg vom 8. bis 10. Juli 1998 diese Europäische Charta über das Richterstatut beschlossen.

Charta der Grundrechte der Europäischen Union
wikipedia

Amtsblatt der Europäschen Union C 83 vom 30. März 2010


Art. 47 GRCh Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und unparteiisches Gericht
Art. 48 GRCh Unschuldsvermutung Beweis der Schuld
Art. 49 GRCh Grundsätze der Gesetzmäßigkeit - keine Verurteilung für Taten die nach nationalem oder internationalem Recht nicht strafbar war

Jede Person hat ein Recht darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen, unparteiischen und zuvor durch Gesetz errichteten Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Art. 47 Abs. 2 Charta der Grundrechte der Europäischen Union. mehr

Europäische Menschenrechtskonvention
wikipedia


vgl. u.a.:

Art.  6 EMRK  Recht auf ein faires Verfahren
Art.  7 EMRK  Keine Strafe ohne Gesetz
Art. 13 EMRK  einer wirksamen Beschwerde


UN – Resolution 217 a vom 10.12.1948
Artikel 8
Jeder hat Anspruch auf einen wirksamen Rechtsbehelf bei den zuständigen innerstaatlichen Gerichten gegen Handlungen, durch die seine ihm nach der Verfassung oder nach dem Gesetz zustehenden Grundrechte verletzt werden.
Artikel 10
Jeder hat bei der Feststellung seiner Rechte und Pflichten sowie bei einer gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Beschuldigung in voller Gleichheit Anspruch auf ein gerechtes und öffentliches Verfahren vor einem unabhängigen und unparteiischen Gericht.
Artikel 11
1. Jeder, der einer strafbaren Handlung beschuldigt wird, hat das Recht, als unschuldig zu gelten, solange seine Schuld nicht in einem öffentlichen Verfahren, in dem er alle für seine Verteidigung notwendigen Garantien gehabt hat, gemäß dem Gesetz nachgewiesen ist.
2. Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Ebenso darf keine schwerere Strafe als die zum Zeitpunkt der Begehung der strafbaren Handlung angedrohte Strafe verhängt werden.



Art. 47 GRC, 19 I 2 EUV/6 und 13 EMRK (teilweise): Recht auf effektiven Rechtsschutz und
faires, vor allem auch zügiges Gerichtsverfahren

Grundrechte in der Europäischen Union
Charta der Grundrechte und Allgemeine Rechtsgrundsätze

Von Professor Dr. Hans-Werner Rengeling
und Dr. Peter Szczekalla    (pdf-download)

Die EU-Grundrechtecharta: Anwendbarkeit und Auslegung     (pdf-download)

GRC Artikel 47 Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht   
Philipp Voet van Vormizeele     Schwarze, EU-Kommentar

Jürgen Meyer (Hrsg.): Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union.   (pdf-download)

§ 839 BGB Haftung bei Amtspflichtverletzung
(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.

(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

OLG Koblenz (Urteil – 1 U 1588/01) vom 17.07.2002

Aus den Entscheidungsgründen:
Für die Beurteilung des Verschuldens im Sinne des § 839 BGB gilt ein objektivabstrakter Sorgfaltsmaßstab. Danach kommt es auf die Kenntnisse und Einsichten an, die für die Führung des übernommenen Amtes im Durchschnitt erforderlich sind, nicht aber auf die Fähigkeiten, über die der Beamte tatsächlich verfügt.

Dabei muss jeder Beamte die zur Führung seines Amts notwendigen Rechts- und Verwaltungskenntnisse besitzen oder sich diese verschaffen.

Ein besonders strenger Sorgfaltsmaßstab gilt für Behörden, die wie die Finanzämter durch den Erlass von Bescheiden selbst vollstreckbare Titel schaffen.

Eine objektiv unrichtige Gesetzesauslegung oder Rechtsanwendung ist schuldhaft, wenn sie gegen den klaren und eindeutigen Wortlaut der Norm verstößt oder wenn aufgetretene Zweifelsfragen durch die höchstrichterliche Rechtsprechung, sei es auch nur in einer einzigen Entscheidung, geklärt sind.
(Tremml/Karger, Der Amtshaftungsprozess, Rn. 162, 165, 169; Detterbeck/Windthorst/Sproll, Staatshaftungsrecht, Rn. 182; BGH, VersR 1989, 184, BGH, NJW-RR 1992, 919).

Staatshaftung in Europa: Nationales und Unionsrecht
Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Haftung der Mitgliedstaaten wegen Verstoßes gegen das EU-Recht

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Wie der Europäische Gerichtshof in der Rs Naderhirn (C-581/14) ausdrücklich vorgibt, hat jedes Organ eines Mitgliedsstaates, wie z.B.: Staatsanwaltschaften, Polizei und Verwaltung, einschl. der Gerichtsbarkeit dieser Verpflichtung nachzukommen (Rn 31) und für die volle Wirksamkeit der Normen zu sorgen. (Rn 32, 33)
Quelle: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?td=ALL&language=de&jur=C,T,F&num=C-581/14
 

Gemäß dem Solange II-Beschluss des BVerfG (Az: 2 BvR 197/83) obliegt die Überprüfung der Freiheitsgrundrechte dem EuGH, der daher auch für den Grundrechtsschutz der Bürger der Bundesrepublik Deutschland gegenüber den Akten der deutschen öffentlichen Gewalt, die aufgrund von Sekundärrecht ergehen, zuständig ist. (BVerfGE 89, 155; 175; 102, 147; 163) 

Der Grundsatz des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts beruht laut BVerfG auf einer ungeschriebenen Norm des primären Unionsrechts.

Durch das Zustimmungsgesetz(2) zu den Unionsverträgen und Art.
Art. 23,1 GG (s.o) sei dieser ungeschriebenen Norm in zulässiger Weise der innerstaatliche Rechtsanwendungsbefehl erteilt worden.

Dieser Rechtsanwendungsbefehl bewirkt erst konstitutiv den Anwendungsvorrang des Unionsrechts. (1)


Durch das Zustimmungsgesetz(2) zum Vertrag von Lissabon stimmte die Bundesrepublik auch der Erklärung Nr. 17 zum Vorrang des Unionsrechts zu. (3)


Hiermit verpflichtet sich die Bundesrepublik nun durch eine einseitige völkerrechtlich verbindliche Erklärung, dem Unionsrecht Vorrang vor nationalem Recht zu gewähren.

Mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon, der “Verfassungsurkunde der Gemeinschaft” zum 1. Dezember 2009 wurde die neue Europäische Union geschaffen und die EU-Grundrechtecharta rechtsverbindlich.

Alle Organe der Union und der Mitgliedstaaten haben in Anwendung des Unionsrechts die sich daraus ergebenden Grundrechte einzuhalten.
http://de.wikipedia.org/wiki/Grundrechte_(EU)

Die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten enthält einen Katalog von Grundrechten und Menschenrechten (Konvention Nr. 005 des Europarats). Über ihre Umsetzung wacht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg.
http://de.wikipedia.org/wiki/Europäische_Menschenrechtskonvention

Zur Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) gehört die Berücksichtigung der Gewährleistungen der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten und der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Rahmen methodisch vertretbarer Gesetzesauslegung. (BVerfG, Beschl. v. 14.10.2004 - 2 BvR 1481/04).

___________________________________

1) BVerfGE 75, 223, 244 (“Kloppenburg”) (= Hummer/Vedder/Lorenzmeier (Fn 4), S. 339).

2) BGBl. II 2008 S. 1038   
1038 Bundesgesetzblatt Jahrgang 2008 Teil II Nr. 27, ausgegeben zu Bonn am 14. Oktober 2008
https://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav#__bgbl__%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27bgbl208s1038.pdf%27%5D__1501698535517
https://dejure.org/BGBl/2008/BGBl._II_S._1038


BVerfG, 123, 267 (“Lissabon”) (= Hummer/Vedder/Lorenzmeier (Fn 4), S. 67).
http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2009/bvg09-072.html 

http://www.jura.uni-augsburg.de/de/lehrende/professoren/rensmann/lehre/SS-2014/Fallbesprechungen-zum-Europarecht/Downloads/Fall-5/Fall-5-Loesung.pdf

der Erklärung Nr. 17 zum Vorrang des Unionsrechts s. S. 331
http://europedirect-lueneburg.eu/images/PDF/lissabon.pdf

3) Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 8. Aufl. 2012, S. 86.


17. Erklärung zum Vorrang


Die Konferenz weist darauf hin, dass die Verträge und das von der Union auf der Grundlage der Verträge gesetzte Recht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union unter den in dieser Rechtsprechung festgelegten Bedingungen Vorrang vor dem Recht der Mitgliedstaaten haben.

Darüber hinaus hat die Konferenz beschlossen, dass das Gutachten des Juristischen Dienstes des Rates zum Vorrang in der Fassung des Dokuments 11197/07 (JUR 260) dieser Schlussakte beigefügt wird:

"Gutachten des Juristischen Dienstes des Rates vom 22. Juni 2007

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist der Vorrang des EG-Rechts einer der Grundpfeiler des Gemeinschaftsrechts. Dem Gerichtshof zufolge ergibt sich dieser Grundsatz aus der Besonderheit der Europäischen Gemeinschaft. Zum Zeitpunkt des ersten Urteils im Rahmen dieser ständigen Rechtsprechung (Rechtssache 6/64, Costa gegen ENEL, 15. Juli 1964 1) war dieser Vorrang im Vertrag nicht erwähnt. Dies ist auch heute noch der Fall. Die Tatsache, dass der Grundsatz dieses Vorrangs nicht in den künftigen Vertrag aufgenommen wird, ändert nichts an seiner Existenz und an der bestehenden Rechtsprechung des Gerichtshofs."

Fußnote: "Aus (...) folgt, dass dem vom Vertrag geschaffenen, somit aus einer autonomen Rechtsquelle fließenden Recht wegen dieser seiner Eigenständigkeit keine wie immer gearteten innerstaatlichen Rechtsvorschriften vorgehen können, wenn ihm nicht sein Charakter als Gemeinschaftsrecht aberkannt und wenn nicht die Rechtsgrundlage der Gemeinschaft selbst in Frage gestellt werden soll."
http://www.flegel-g.de/Erklaerung.html