A: Erfüllen die Gerichte des öff. Rechts die Voraussetzungen des Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 EGRC?

Paukenschlag in Österreich: Antrag auf Vorabentscheidung durch das LVwG OÖ. Kein Gericht im Bereich des öffentlichen Rechts erfüllt die Voraussetzungen des Art 6 EMRK bzw. Art 47 EGRC!

Ein Beitrag von Rechtsanwalt Dr. Fabian Maschke und Rechtsanwaltsanwärter Mag. Simon Wallner

Mit Antrag vom 29.06.2020 stelle das LVwG OÖ zu den Zahlen LVwG-413731 sowie LVwG-413732 folgende Fragen zur Beantwortung an den EuGH:

1. Ist Art 267 AEUV unter Berücksichtigung des Art 6 EMRK und des Art 47 EGRC sowie der dazu jeweils ergangenen Judikatur des EuGH und des EGMR dahin auszulegen, dass auch Institutionen, deren Gerichtsqualität im Lichte dieser Rechtsprechung a priori zwar zweifelhaft erscheinen mag, jedoch zumindest bis zum Nachweis des Gegenteils vermutet werden kann, vorlageberechtigt?
   
   
2. Sind Verträge bzw. die dazu ergangene Rechtsprechung des EuGH dahin auszulegen, dass die Annahme eines sogenannten integrationsfesten Verfassungskerns (im Besonderen des national – verfassungsrechtlichen Grundprinzips der Rechtsstaatlichkeit), der zu einer partiellen Zurückdrängung des Vorranges des Unionsrechts (und im Besonderen auch der Judikatur des EuGH zur Nichtbindung an die Auslegung des Unionsrechts durch andere nationale, allenfalls auch instanzenmäßig übergeordnete Gerichte) führt bzw. führen kann, mit der diesbezüglichen bisherigen Rechtsprechung des EuGH vereinbar ist oder ist diese vielmehr dahin zu verstehen, dass der Vorrang des Unionsrechts (von expliziten spezialgesetzlichen Ausnahmeregelungen abgesehen) absolut gilt?

Zur Entstehung dieser Fragen:

Dass das österreichische Glückspielgesetz seit Jahren immer wieder beim EuGH landet ist an sich nichts Ungewöhnliches. Im Moment sind – dieses Verfahren mit einbezogen – nicht weniger als 3 Vorabentscheidungsverfahren anhängig.

In dem hier diskutierten Verfahren verhält es sich jedoch ein wenig anders. Zum ersten Mal in Österreich ortet ein Gericht das Fehlen der Unabhängigkeit und das Fehlen des Rechtes auf ein faires Verfahren bei sich selbst und bei allen anderen Gerichten im öffentlich rechtlichen Bereich. Es muss hier angeführt werden, dass es ähnliche Tendenzen bereits in Deutschland gibt, wie ein Beschluss des Verwaltungsgerichtes Wiesbaden vom 28.03.2019, GZ: 6 K 1016/15 zeigt: Hier wurde ebenso die Frage an den EuGH gestellt, ob es sich bei dem vorlegenden Gericht um ein unabhängiges und unparteiisches Gericht im Sinne von Art. 267 AEUV i.V.m. Art. 47 Abs. 2 EGRC handelt. Es wird hierzu ausgeführt, dass in Deutschland die Richter zwar selbst unabhängig seien, dies jedoch ein Gericht nicht von jeder äußeren Einflussnahme bewahrt. Durch Ausstattung, Personalzuweisung usw. durch das Justizministerium kann bereits die Gefahr einer politischen Einflussnahme bestehen, die in weiterer Folge das Gericht in seiner für dessen Aufgaben erforderlichen unabhängigen Wahrnehmung beeinträchtigen kann. Die Vorlage kommt schließlich zu dem Ergebnis, dass das vorlegende Gericht wohl kein unabhängiges und unparteiisches Gericht im Sinne des Art 47 Abs. 2 EGRC darstellt.

Somit ist klar erkennbar, dass das LVwG OÖ keineswegs das einzige Verwaltungsgericht ist, das derartige Bedenken äußert sondern es sich hierbei um ein grenzenüberschreitendes Problem handelt.

Das LVwG OÖ wörtlich:

„…Alle diese spezifischen Grundsätze führen insbesondere bei summarischer Betrachtung zu v.a. im Grundrechtsbereich von Normadressaten vielfach beklagten strukturellen (Rechtsschutz-) Defiziten bzw. lassen diese in der Regel kaum ein faires Verfahren im Bereich der Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts erwarten….“

„… Ungeachtet der zuvor aufgezeigten strukturellen Defizite des von ihm heranzuziehenden Verfahrensregimes (VwGVG iVm AVG bzw VStG) geht das LVwG vorläufig davon aus, dass ihm – wenngleich wegen strukturell fehelnder Unparteilichkeit keine apriorische Gerichtsqualität nach Art 6 EMRK bzw Art 47 EGRC, so doch – zumindest die Eigenschaft eines Gerichtes iSd Art 267 AEUV zukommt…“

Damit zeigt das LVwG OÖ erstmals auf, was Experten bereits seit Jahren sagen. Das Problem in der Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts liegt an folgenden Punkten:

• Der Verfassungsgerichtshof ist gemäß ständiger Rechtsprechung des EGMR kein Gericht im Sinne des Art 6 EMRK („lack of full decision“- vgl. EGMR vom 26.4.1996, 16922/90 RN 28ff)
  
  
• Der Verwaltungsgerichtshof ist seit der Novellierung des Art 133 Abs 4 B-VG im Sinne der eben zitierten Entscheidung des EGMR ebenfalls kein Gericht im Sinne des Art 6 EMRK

Auf Grund der oben genannten Punkte und der Tatsache, dass die VWG an oberinstanzliche Rechtsmeinungen gebunden sind (vgl. § 63 Abs. 1 VwGG und § 87 Abs. 2 VfGG), würde noch dazu bei unterschiedlichen Rechtsauffassungen bezüglich der Vereinbarkeit einer Regelung mit Unionsrecht des VWG einerseits und eines Höchstgerichtes andererseits dem nationalen Recht Vorrang gegenüber Unionsrecht einräumen. Genau diese Situation trat in über 150 Verfahren, die das LVwG OÖ zu entscheiden hatte, auf. Das LVwG OÖ, das die Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols in diesen Entscheidungen feststellte, sah sich nach Erhebung von Amtsrevisionen durch den BM für Finanzen und deren Stattgabe durch den VwGH einerseits mit der Verpflichtung die Vereinbarkeit einer nationalen Regelung mit Unionsrecht laut ständiger Rsp des EuGH selbständig ohne Bindung an eine höchstgerichtliche Rechtsmeinung zu beurteilen und zu entscheiden und andererseits mit der oben erwähnten Bindungswirkung an die Rechtsmeinung des VwGH, der das österreichische Glücksspielmonopol für unionsrechtskonform hält, konfrontiert. Würde das LVwG OÖ bei seiner Rechtsmeinung hinsichtlich der Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols bleiben, würde sich der bisherige Verfahrensablauf ständig wiederholen, nämlich wiederholter Erlass eines Erkenntnisses des LVwG OÖ, in dem dieses die Unionsrechtswidrigkeit des österr. Glücksspielmonopols feststellt -> Amtsrevision des BM für Finanzen -> Stattgabe der Revision durch den VwGH, da er das Glücksspielmonopol für unionsrechtskonform hält, gleichzeitig jedoch nicht in der Sache selbst entscheiden darf -> daher wieder zurück an das LVwG OÖ, das das Glücksspielmonopol jedoch weiterhin für unionsrechtswidrig hält und daher wieder auf Basis dieser Rechtsauffassung und der Pflicht, die Vereinbarkeit einer Regelung mit Unionsrecht selbständig zu beurteilen und zu entscheiden, ein Erkenntnis fällt -> Amtsrevision des BM Für Finanzen usw.

Schließlich „lenkte“ das LVwG OÖ ein und räumte unter Berufung auf einen sog. „integrationsfesten“ bzw. „souveränitätsstiftenden Verfassungskern“ dem nationalen Recht Vorrang gegenüber Unionsrecht ein, um einen wie oben beschriebenen gleichsam unendlichen Zirkel zu vermeiden, jedoch im Wissen darüber, dass daraus die weitgehende Ineffektivität des Art. 56 AEUV im Anwendungsbereich des § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG im gesamten österreichischen Bundesgebiet resultiert bzw. der Vorrang des Unionsrechts faktisch nicht zum Tragen kommt.

Aus diesem Grund sah sich das LVwG OÖ auch in der Pflicht die oben zitierte Frage 2. an den EuGH zu stellen.

Es bleibt nunmehr die nächsten Schritte des EuGH abzuwarten. Realistisch betrachtet sind derartige Missstände jedoch nur durch eine tiefgreifende Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu beseitigen. Die seit Jahren zunehmende Ignoranz der Mitgliedstaaten betreffend Umsetzung von EuGH Urteilen muss in Zukunft durch eine strenge Kontrolle der EU Kommission sowie mit Klagen gegen die Mitgliedstaaten hintangehalten werden.

Kontakt:

maschke Rechtsanwälte

Rechtsanwalt Dr. Fabian Maschke
Rechtsanwaltsanwärter Mag. Simon Wallner
Dominikanerbastei 17/11, 1010 Wien

s.a.: Ist die deutsche Verwaltungsgerichtsbarkeit unabhängig und demokratisch legitimiert?
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s.a. Petition „Rettet die Justiz“ von Ex-Justiz-Ministerin und EuGH Richterin Dr. Maria Berger
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Die EU-Kommission kritisiert das Weisungsrecht der Landesjustizminister gegenüber Staatsanwaltschaften.

Doch Union und SPD lehnen Änderungen ab.

Dazu sagte der Bundesgeschäftsführer des Deutschen Richterbunds, Sven Rebehn, am Samstag: „Die ungewöhnlich deutliche Kritik der EU-Kommission muss den Verantwortlichen in den Bundesländern in den Ohren klingen. Sie sollten den Kopf aus dem Sand nehmen und die von Brüssel kritisierten, lange bekannten Mängel der Justizstrukturen beheben.“

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Landesjustizminister haben in Deutschland ein Weisungsrecht gegenüber Staatsanwälten.
EU-Kommissionsvize Vera Jourova bemängelt das: Da sei die Versuchung groß, politischen Einfluss auszuüben.
Auch kritisiert sie die Dauer von Gerichtsverfahren in Deutschland.

Das Weisungsrecht von Landesjustizministern gegenüber Staatsanwälten ist nach Ansicht der EU-Kommission ein Schwachpunkt des deutschen Justizwesens.

“Justizminister sind nun mal Politiker, deshalb ist die Versuchung für sie groß, politischen Einfluss auszuüben”, sagte EU-Kommissionsvize Vera Jourova dem “Spiegel”. “Generell gilt für Deutschland wie für alle EU-Länder: Je unabhängiger und effizienter die Justiz, desto besser.”

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Die Landesregierung will die WestSpiel-Gruppe verkaufen

Anhörung: Sachverständige äußern sich zu geplantem Spielbankgesetz

07.05.2020 / Die Landesregierung will die WestSpiel-Gruppe verkaufen. WestSpiel betreibt die vier Spielbanken in Nordrhein-Westfalen an den Standorten Aachen, Bad Oeynhausen, Dortmund und Duisburg. Zum entsprechenden Gesetzentwurf äußerten sich Sachverständige in einer gemeinsamen Anhörung des Haushalts- und Finanzausschusses, des Hauptausschusses sowie des Ausschusses für Arbeit, Gesundheit und Soziales.

Derzeit sehe das Spielbankgesetz noch ein Monopol des Landes vor, heißt es im Entwurf zum „Gesetz über die Zulassung öffentlicher Spielbanken im Land Nordrhein-Westfalen“ (17/8796), kurz „Spielbankgesetz NRW“. Die Genehmigung zum Betrieb einer Spielbank solle künftig im Rahmen eines Konzessionsverfahrens erfolgen. Es solle nur eine Konzession erteilt werden, „die die Erlaubnis zum Betrieb von bis zu sechs Spielbanken beinhaltet“. Aktuell gibt es in NRW vier Spielbanken. Durch den wettbewerbsfreien Betrieb werde „das Risiko vermindert, dass exzessiv um Gäste geworben wird und dadurch Personen zum Glücksspiel verleitet werden, die zuvor hierzu keinen Entschluss gefasst hatten“, so die Landesregierung.

„Grundsätzlich richtige Richtung“

Der Gesetzentwurf gehe „grundsätzlich in die richtige Richtung“, so Rechtsanwalt Rolf Karpenstein (Rechtsanwälte Blume, Ritscher, Nguyen, Rega; Hamburg) in seiner Stellungnahme für die Ausschüsse. An einigen Punkten müsse jedoch noch „geschliffen werden“. So könne die Vergabe nur einer Konzession, an der dann die Betriebserlaubnis für die jeweiligen Spielbanken angehängt werde, „möglicherweise nicht ganz unproblematisch sein“.

Das bisherige Staatsmonopol für Spielbanken sei verfassungs- und unionsrechtlich gut abgesichert, schreibt Prof. Dr. Jörg Ennuschat (Ruhr-Universität Bochum, Lehrstuhl für Öffentliches Recht) in seiner Stellungnahme. Dennoch stehe es dem Gesetzgeber frei, sich für ein anderes Regulierungsmodell zu entscheiden.

Es sei begrüßenswert, dass die Landesregierung beabsichtige, sich auf die Rolle des „Regulierers“ und Aufsehers zu beschränken und auf eine aktive Marktteilnahme zu verzichten, befindet Prof. Dr. Justus Haucap (Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf, Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät). Es seien „keine Gründe erkennbar, warum der Staat das unternehmerische Risiko bei Spielbanken vollständig übernehmen sollte“. Eine private Betriebsführung und Übernahme der unternehmerischen Risiken erscheine „eindeutig vorzugswürdig“.

Die NRW.Bank begrüßt die geplanten Änderungen. Der Gesetzentwurf enthalte wichtige Neuregelungen zur Sicherstellung eines wirtschaftlichen tragfähigen Spielbankangebots.

Eine Privatisierung der Spielbanken würde eine „Verwerfung im Bereich der Kontrolle beseitigen“, so die Kölner Fachstelle Glücksspielsucht. Derzeit sei der Staat Anbieter und zugleich Kontrolleur. Die Privatisierung führe zu einer „klaren Trennung“ und damit zu einem verbesserten Verbraucherschutz.

Mit den bisherigen Fassungen des Spielbankgesetzes habe das Land die Existenz und die Arbeit der „Stiftung Wohlfahrtspflege NRW“ gesichert, betont die Stiftung. Man habe Projekte für soziale Zwecke mit rund einer Milliarde Euro aus der Spielbankabgabe gefördert. „Für die wichtige Arbeit der Stiftung ist es elementar, dass ihr auch in Zukunft verlässlich ein jährlicher Betrag in der bisherigen Höhe aus dem Landeshaushalt oder unmittelbar aus der Spielbankabgabe zur Verfügung steht.“ 

Kritik an weiteren Spielbanken

Die „Landeskoordinierungsstelle Glücksspielsucht NRW“ kritisiert, dass „mindestens vier Spielbanken verpflichtend und zwei weitere Spielbanken unverlangt betrieben werden können“. Bei Spielhallen seien in den vergangenen Jahren erhebliche Anstrengungen unternommen worden, „um die Verfügbarkeit aus suchtpräventiven Gründen zu reduzieren“. Die Forschung zeige, „dass Verfügbarkeitsbeschränkungen eine wirksame Maßnahme sind“. Umso erstaunlicher sei, dass bei den Spielbanken der entgegengesetzte Weg beschritten werden solle.

Die Argumente der Landesregierung für eine Privatisierung seien stichhaltig und evident, so der Konzernbetriebsrat WestSpiel. Der Gesetzentwurf enthalte „grundsätzlich viele Anlagen für ein funktionierendes Casino-Spiel in Nordrhein-Westfalen. Einige bergen jedoch das Risiko, dass der Schutz der Bevölkerung und die Sicherung von Arbeitsplätzen hinter wirtschaftlichen Interessen zurückbleiben“.

Kritik am Gesetzentwurf kommt auch von Gewerkschaftsseite. Der Schutz von Spielerinnen und Spielern werde nicht verbessert, so die Deutsche Steuer Gewerkschaft. Sie fürchtet zudem ein Mehr an Bürokratie. Unklar bleibe, „warum zwei weitere Spielbanken zugelassen werden sollen“. Vier Spielbanken in NRW seien ausreichend. 

Der Bund Deutscher Kriminalbeamter empfiehlt ebenfalls, die mögliche Eröffnung zweier weiterer Spielbanken aus dem Gesetzentwurf zu streichen. Entscheidend für die Option seien offenbar „unternehmerische Entscheidungen der Gewinnmaximierung“.

Die Dienstleistungsgewerkschaft Verdi vermisst eine „schlüssige Begründung, warum die NRW-Spielbanken privatisiert werden müssen“. Die Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Beschäftigten finde sich „an keiner Stelle im vorliegenden Entwurf wieder“. Es gebe weder eine Standort- noch eine Beschäftigungsgarantie.

Die Städte Aachen, Bad Oeynhausen, Dortmund und Duisburg forderten in ihren Stellungnahmen u. a. eine gesetzliche Absicherung als Spielbankstandorte.  

Alle eingegangenen Stellungnahmen finden Sie hier.

Quelle

 

Staatshaftungsklage wegen der qualifizierten Verletzung des Unionsrechts durch den Bundesfinanzhof

Ein Beitrag von Rolf Karpenstein

Der Spielhallenbetreiber, der den Streit um die Mehrwertsteuerpflicht der Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielgeräten beim Bundesfinanzhof im Verfahren XI R 13/18 zu Unrecht verloren hatte, verklagt den Bund wegen der qualifizierten Verletzung des Unionsrechts durch den Bundesfinanzhof auf Schadensersatz. Rechtsgrundlage ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch (dazu EuGH Haim oder Stockholm Lindöpark). Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch greift gegenüber derjenigen Körperschaft, dem das Gericht angehört, dass unter Missachtung seiner letztinstanzlichen Vorlagepflicht an den EuGH (Art. 267 AEUV) das Unionsrecht hinreichend qualifiziert missachtet hat.

Alle Voraussetzungen der unionsrechtlichen Staatshaftung des Bundes sind zwanglos gegeben. In den Einnahmen der Betreiber von Geldspielgeräten, die aus den verlorenen Spieleinsätzen der Spieler bestehen ist keine Mehrwertsteuer des Kunden enthalten. Der Gesetzgeber sieht eine Mehrwertsteuer in den vorgegebenen Spieleinsätzen nicht vor. Daher muss der Kläger diese entgegen dem Neutralitätsgrundsatz aus seinem Einkommen als Kostenfaktor abführen.

Diese Glücksspiele mit Geldspielgeräten unterliegen auch deshalb nicht der Mehrwertsteuer, weil zwischen Kunde und Automatenaufsteller kein Leistungsaustausch im Sinne von Artikel 2 Nr. 1 der Mehrwertsteuerrichtlinie stattfindet. Weder die vom Automatenaufsteller eingenommenen Spieleinsätze, die Spieler verloren haben, noch die vom Spieler eingestrichenen Gewinne entsprechen dem tatsächlichen Gegenwert der Leistung. So hat z.B. ein Spieler, der mit einem Spieleinsatz von 10 € einen Gewinn von 100 € einstreicht und damit nach Hause geht, gegenüber dem Automatenaufsteller gar keine Gegenleistung erbracht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs indes ist eine Dienstleistung nur im Leistungsaustausch steuerbar. Der EuGH führt aus:

„43 Die steuerbaren Umsätze im Rahmen des Mehrwertsteuersystems setzen eine Vereinbarung zwischen den Parteien über einen Preis oder einen Gegenwert voraus. Beschränkt sich die Tätigkeit eines Dienstleistenden ausschließlich darauf, Leistungen ohne unmittelbare Gegenleistung zu erbringen, fehlt es daher an einer Besteuerungsgrundlage und diese Leistungen unterliegen nicht der Mehrwertsteuer (vgl. Urteile vom 1. April 1982, Hong-Kong Trade Development Council, 89/81, Slg. 1982, 1277, Randnrn. 9 und 10, sowie vom 3. März 1994, Tolsma, C‑16/93, Slg. 1994, I‑743, Randnr. 12).

44 Daraus folgt nach der Rechtsprechung, dass eine Dienstleistung nur dann im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der Sechsten Richtlinie „gegen Entgelt“ erbracht wird, wenn zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger ein Rechtsverhältnis besteht, in dessen Rahmen gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, wobei die vom Leistenden empfangene Vergütung den tatsächlichen Gegenwert für die dem Leistungsempfänger erbrachte Dienstleistung bildet (vgl. u. a. Urteile Tolsma, Randnr. 14, vom 5. Juni 1997, SDC, C‑2/95, Slg. 1997, I‑3017, Randnr. 45, und MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring, Randnr. 47).

45 Eine Dienstleistung gegen Entgelt im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der Sechsten Richtlinie liegt daher nach der Rechtsprechung nur dann vor, wenn zwischen der erbrachten Dienstleistung und dem empfangenen Gegenwert ein unmittelbarer Zusammenhang besteht (vgl. u. a. Urteile vom 8. März 1988, Apple and Pear Development Council, 102/86, Slg. 1988, 1443, Randnrn. 11 und 12, vom 16. Oktober 1997, Fillibeck, C‑258/95, Slg. 1997, I‑5577, Randnr. 12, und Kommission/Griechenland, Randnr. 29).“

Diese Auslegung von Art. 2 Nr. 1 der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie und diese ständige Rechtsprechung des EuGH (zitiert aus EuGH C-246/08, Kommission./. Italien) gilt für jeden innerstaatlichen Sachverhalt. Befremdlicherweise soll die Rechtsprechung des EuGH aus Sicht des elften Senats beim BFH nur nicht für Glücksspielautomatenumsätze gelten. Unter Vorsitz von Peter Brandis (früher hauptamtlich Ausbilder in der Bundesfinanzakademie, jetzt nur noch nebenamtlich) meint der elfte Senat im Urteil vom 11.12.2019, der EuGH halte (Zitat) „die Veranstaltung von Glücksspielen in ständiger Rechtsprechung für umsatzsteuerbar; die Veranstaltung eines Glücksspiels ist nach Auffassung des EuGH eine steuerbare Dienstleistung.“

Mit dieser nicht belegbaren These verlässt der Bundesfinanzhof die Grenzen einer vertretbaren Auslegung des Unionsrechts. Der BFH unterstellt, ohne seiner letztinstanzlichen Vorlagepflicht nachzukommen, der EuGH würde – hätte man ihn pflichtgemäß gefragt – von seiner ständigen Rechtsprechung zur Auslegung von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie abweichen, wenn es um Glücksspiel geht. Diese Unterstellung ist abwegig und findet keinen Anhaltspunkt in den vom BFH genannten EuGH-Entscheidungen.

Der BFH selbst ist z.B. in den Entscheidungen XI R 37/14 (vom 30.8.2017) und V R 21/16 (vom 2.8.2018) bei Gewinnen aus Pokerspielen oder der Zahlung eines platzierungsabhängigen Preisgeldes vom fehlenden Leistungsaustausch entsprechend den Vorgaben des EuGH ausgegangen. Zudem leuchtet unmittelbar ein, dass der Aufsteller beim Automatenglücksspiel aufgrund der gesetzlich vorgegebenen Zufallsabhängigkeit niemals wissen kann, welche Gegenleistung ihm am Ende des Spiels des Kunden verbleibt. In vielen Fällen zahlt der Automatenaufsteller für seine Dienstleistung drauf, nämlich dann, wenn der Kunde mit einem Gewinn nach Hause geht. Von einem „Entgelt“ im Sinne eines gegenseitigen Leistungsaustauschs kann daher unmöglich die Rede sein.

Dass dem Bundesfinanzhof Dolus directus bezüglich der Missachtung des EU-Rechts vorzuwerfen ist, folgt auch daraus, dass er im fünften Leitsatz die falsche These aufstellt, die in Rede stehenden Geldspielautomaten seien (Zitat) „aufgrund zwingender gesetzlicher Vorschriften so eingestellt, dass ein bestimmter Prozentsatz der Spieleinsätze als Gewinn an die Spieler ausgezahlt wird.“ Deshalb bestehe, so der BFH, „die vom Betreiber für die Bereitstellung der Automaten tatsächlich erhaltene Gegenleistung nur in dem Teil der Einsätze, über den er selbst effektiv verfügen kann (Bestätigung des EuGH-Urteils Glawe).“

Der BFH unterstellt mithin eine (deutsche) Rechtslage nach der Spielverordnung, die es nicht gibt. Sein Urteil beruht auf einem frei erfundenen Sachverhalt, ersichtlich mit dem unlauteren Ziel zu suggerieren, die Bereithaltung von Geldspielautomaten im Sinne der Spielverordnung sei kein Glücksspiel. Ist es aber doch!

Wäre der Bundesfinanzhof zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei den Einnahmen von Automatenaufstellern um Einnahmen aus Glücksspiel handelt, hätte er entsprechend der Systematik der Mehrwertsteuerrichtlinie und nach der eigenen Rechtsprechung des BFH die Steuerbefreiung feststellen müssen. Der Bundesfinanzhof hatte z.B. im Urteil vom 16.9.2015 (X R 43/12) selbst zwischen Glücksspiel und Geschicklichkeitsspiel unterschieden und in Rn. 19 zu der Frage ob ein Leistungsaustausch stattfindet, richtig ausgeführt:

„19. In Bezug auf die steuerrechtliche Beurteilung von Spielgewinnen bzw. Preisgeldern ist in der noch vom Reichsfinanzhof begründeten höchstrichterlichen Finanzrechtsprechung anerkannt, dass bei einem reinen Glücksspiel (zum Beispiel Lotterie) keine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr vorliegt, weil es an der Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung fehlt.“

Im Rahmen der Staatshaftungsklage werden weitere qualifizierte Rechtsfehler des BFH aufgezeigt, die die Schlussfolgerung zulassen, dass es den fünf Richtern beim Bundesfinanzhof nicht um die Rechtsfindung, sondern um das Ergebnis zum Nachteil des Klägers ging.

In dieses betrübliche Bild fügt sich ein, dass die Richter beim Bundesfinanzhof in der mündlichen Verhandlung zwar die Notwendigkeit erkannt hatten, als letzte Instanz den Gerichtshof der Europäischen Union anzurufen, dies aber mit der nicht vertretbaren These abgelehnt haben, der EuGH hätte einen Fall mit den vorliegenden Besonderheiten, in welchem es um Glücksspiel und nicht um Geschicklichkeitsspiel geht, schon einmal im Sinne des BFH entschieden. Das hat der EuGH nicht getan!

 

Kontakt:
Rechtanwalt Rolf Karpenstein
Gerhofstraße 38
20354 Hamburg

meine Anmerkungen:

Unbestritten unterliegt das Mehrwertsteuerrecht dem Gemeinschaftsrecht.

Durch den Kloppenburg-Beschluss (2 BvR 687/85) hat das Bundesverfassungsgericht bereits am 8. April 1987 über den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts entschieden und am 15.12.2015 (2 BvR 2735/14) festgelegt, dass die Mitgliedstaaten, soweit diese Unionsrecht durchführen (vgl. Rn. 73), auch an die Gewährleistungen der Charta der Grundrechte gebunden sind (vgl. Art. 51 Abs. 1 GRCh) und die Unionsgrundrechte (vgl. Rn. 92) zu beachten haben. (vgl. Vertrag von Lissabon, s.u. EU-Recht)

Der BFH, die Finanzgerichte und die Finanzverwaltung sind verpflichtet, das harmonisierte Mehrwertsteuerrecht umzusetzen. (vgl. BFH-Urteile vom 24.10.2013, V R 17/13; 11. Oktober 2012, V R 9/10; 30.08.2017, XI R 37/14) 

Mit der Pressemitteilung Nr. 58/20 vom 8. Mai 2020 hat der Gerichtshof der Europäischen Union erneut auf die Einhaltung des Anwendungsvorrangs und auf die Folgen hingewiesen.

Mit dem aktuellen Urteil "Cabinet de avocat UR" (C-424/19) entschied der EuGH:

Das Unionsrecht verwehrt es einem nationalen Gericht, im Rahmen eines die Mehrwertsteuer betreffenden Rechtsstreits den Grundsatz der Rechtskraft anzuwenden, wenn sich dieser Rechtsstreit weder auf einen Besteuerungszeitraum bezieht, der mit dem identisch ist, um den es in dem Rechtsstreit ging, der der rechtskräftigen Entscheidung zugrunde lag, noch den gleichen Gegenstand wie dieser hat, und wenn die Anwendung dieses Grundsatzes die Berücksichtigung der unionsrechtlichen Mehrwertsteuerregelung durch dieses Gericht behindern würde." (vgl. Rn. 34, Tenor 2, EuGH-Urteil (C-424/19) "Cabinet de avocat UR" vom 16. Juli 2020) 

Einschränkung und Befristung des Anwendungsvorrangs

Der Bundesfinanzhof (BFH) hat am 11.12.2019 (Aktenzeichen XI R 13/18, XI 23/18 und XI 26/18) zur Umsatzbesteuerung entschieden, dass die Glücksspielumsätze aus der Aufstellung von Geldspielautomaten nur bis zum 05.05.2006 nach dem gemeinschaftsrechtlichen Mehrwertsteuerrecht befreit sind. Im Wesentlichen stützte der BFH seine Urteile auf das überholte Urteil Glawe zum Streitjahr 1991 und setzte unter Missachtung des Anwendungsvorranges und des Vertrages von Lissabon das Gemeinschaftsrecht in diesem Fall ab 6.5.2020 außer Kraft ..... (s. Leitsätze 2, 3 und 5)

EU-Recht
Das EU-Recht gliedert sich in Primärrecht und Sekundärrecht. Die Verträge (Primärrecht) sind die Grundlage für das Tätigwerden der EU"
Die sekundären Rechtsvorschriften, also Verordnungen, Richtlinien, Entscheidungen und Beschlüsse, leiten sich von den in den Verträgen festgelegten Grundsätzen und Zielen ab.

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Siehe auch

• Tätigkeitsbereiche der EU
• Zusammenfassungen der EU-Gesetzgebung
• Vertrag von Lissabon

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Umsatzsteuer erneut vor dem EuGH

Nachdem Deutschland noch immer das Grundprinzip des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems, den Neutralitätsgrundsatz nicht vollständig umsetzt und die entsprechende Rechtsprechung des EuGH missachtet, hat die Europäische Kommission am 10. Mai 2019 erneut Klage eingereicht. 
1. Erster Klagegrund - Verstoß gegen den Grundsatz der Mehrwertsteuerneutralität

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zusammengestellt von Volker Stiny