Ein Kurzbeitrag von Rechtsanwalt Rolf Karpenstein Die 3. Kammer beim EuGH wird am 12. Juni 2014 das Urteil in dem unter
dem Aktenzeichen C-156/13 geführten Vorabentscheidungsverfahren, das
maßgeblich von Rechtsanwalt Dr. Ronald Reichert begleitet wurde,
verkünden und damit dem Bundesgerichtshof und anderen Gerichten,
Behörden und den Gesetzgebern der Mitgliedstaaten verbindliche Vorgaben
für die richtige Anwendung des Rechts auf freien Dienstleistungsverkehr
machen. Ob diese Vorgaben von den staatlichen Stellen der
Mitgliedstaaten dann auch befolgt werden, steht indes in dem hart
umkämpften Bereich der Sportwetten, der Lotterien und des Glücksspiels
auf einem ganz anderen Blatt.
Der Bundesgerichtshof hatte den EuGH durch Beschluss vom 24.1.2013
gefragt, ob die unterschiedliche Regulierung des Glücksspiels und der
Sportwetten in Schleswig-Holstein und den 15 anderen Bundesländern der
Rechtfertigung staatlicher Eingriffe in die Verbotsnorm des Artikels 56
AEUV entgegensteht (Fragen 1 und 2, vgl. R. Karpenstein,
ISA-Law
v. 25.1.2013, v. 7.2.2013 und v. 15.3.2013). Die weiteren Fragen
betrafen die im Zeitpunkt der Vorlage zukünftige Rechtslage, also den
Fall, dass Schleswig-Holstein dem GlüÄndStV der übrigen 15 Bundesländer
beitreten würde.
Anders als in den Vorlageverfahren der Verwaltungsgerichte aus
Gießen, Stuttgart, Schleswig und Köln, die der EuGH durch Urteile vom
8.9.2010 durch die große Kammer und nach Anhörung des Generalanwalts
beantworte, hat der EuGH der Vorlage des
BGH keine
große Bedeutung beigemessen. Er hat in der Sache C-156/13 auf den
Generalanwalt verzichtet und das Verfahren der Dritten Kammer und damit
den Richtern Ilesic, Fernlund, Caominh, Toader und Jarasiunas
zugewiesen.
In der Tat betreffen die Vorlagefragen des ersten Senats beim
Bundesgerichtshof im Beschluss I ZR 171/12 nur einen Randaspekt der
unionsrechtlichen Rechtfertigung von Unterlassungsansprüchen staatlicher
Anbieter gegenüber ihren privaten Wettbewerbern im Bereich der
Sportwetten. Der Bundesgerichtshof kann nämlich unabhängig von der
Antwort des EuGH auf die vorgelegten Fragen die im Ausgangsverfahren in
Rede stehende Unterlassungsklage von Westlotto nur vollständig abweisen
oder das Verfahren an die Vorinstanzen zur weiteren Aufklärung des
Sachverhalts zurückverweisen. Der Klage stattgeben und damit die
Vorinstanzen aus Köln bestätigen kann er nicht.
Maßgeblich für die – vom
BGH in der Vorlage
unterstellte – Rechtfertigung der Unterlassungsklage ist die nur von
den Tatsacheninstanzen ermittelbare tatsächliche Frage, ob die
staatliche Praxis im Bereich der Sportwetten, der Lotterien,
Glücksspiele und Casinos im Zeitpunkt der Entscheidung des
Bundesgerichtshofs systematisch und kohärent sowie konsequent und ohne
fiskalische Ausrichtung einzig und allein auf die Bekämpfung von
Suchtgefahren ausgerichtet ist und weder isoliert noch unter der
Dachmarkenstrategie Werbung für staatliche Sportwetten, Glücksspiele
oder Lotterien stattfindet, die der Negation der Dienstleistungsfreiheit
entgegensteht. Weil der Bundesgerichtshof als Revisionsinstanz
entsprechende Tatsachen bezogen auf den Zeitpunkt seiner Entscheidung
nicht ermitteln kann, darf er wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklagen
nicht für die Gegenwart als gerechtfertigt beurteilen; er muss – sollte
er die Klagen nicht abweisen – zur Ermittlung des relevanten
Sachverhaltes stets zurückverweisen. Die Vorinstanzen müssen dann anhand
der tatsächlichen bundesweiten Situation im Zeitpunkt ihrer
Entscheidung prüfen, ob die Rechtfertigung einer auf ein
Internetvertriebsverbot gestützten wettbewerbsrechtlichen
Unterlassungsklage in Betracht kommt. Der
BGH kann
diese Entscheidungen dann nur bezogen auf den Zeitpunkt der letzten
mündlichen Tatsachenverhandlung der Tatsachengerichte revisionsrechtlich
überprüfen, nicht aber die Rechtfertigung einer Unterlassungsklage über
den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der
Tatsacheninstanz hinaus bestätigen. Denn der
BGH kann
nicht wissen, ob die bundesweite Praxis im Bereich der Sportwetten, der
Lotterien, Glücksspiele und Casinos auch nach den letzten mündlichen
Tatsachenverhandlungen ausnahmsweise ohne fiskalische Interessen
systematisch, kohärent und konsequent allein auf die Bekämpfung von
Suchtgefahren ausgerichtet ist, zumal dies, was jüngst das
Bundesverwaltungsgericht in mehreren Urteilen vom 20. Juni 2013 (8 C
10.12, 12.12 und 17.12) bestätigte, jedenfalls bis zum Jahre 2013 nicht
der Fall gewesen ist.
Kontakt:
Blume Ritscher Nguyen Rega Rechtsanwälte
Rechtsanwalt Rolf Karpenstein
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Dienstleistungsfreiheit bei Sportwetten
Der
BGH legt Fragen zur Auslegung der Dienstleistungsfreiheit im Bereich
der Sportwetten vor – Sind diese Fragen entscheidungserheblich?
Der
I Senat beim BGH fragt den EuGh mit Beschluss vom 24.1.2013, ob die
unter-schiedliche Regulierung von Sportwetten in Schleswig- Holstein und
den 15 anderen Bundesländern der Rechtfertigung des staatlichen
Eingriffs in die Verbotsnorm des Artikels 56 AEUV
(Dienstleistungsfreiheit) entgegensteht, die in der
wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage von Westlotto gegen einen
privaten Wettanbieter mit Lizenz im EU-Ausland liegt (Fragen 1 und 2).
Die Fragen 3 und 4 betreffen nicht die am Tag des Beschlusses
entscheidungserhebliche Rechtslage, sondern den Fall, dass Schleswig
-Holstein trotz der Verbotsnorm des Artikels 56 AEUV und trotz der
Ausführlichen Stellungnahme der Kommission im Notifizierungsverfahren
2012/520/D dem Glücksspieländerungsstaatsvertrag der übrigen 15
Bundesländer beitritt.
Zwar ist jede deutsche Vorlage nach Luxemburg in dem brisanten Bereich
der beim Staat monopolisierten Lotterien, Glücksspiele und Sportwetten
zu begrüßen. Auch lässt das Novum, Vorlagefragen zu einer Gesetzeslage
zu stellen, die im Zeitpunkt des Vorlagebeschlusses nicht
entscheidungserheblich ist, interessante Stellungnahmen der Beteiligten
vor dem EuGh erwarten.
Allerdings kann die Beantwortung der formulierten Vorlagefragen eine
unionsrechtlich abgesicherte Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits nur
zu Gunsten des beklagten privaten Anbieters herbeiführen, nicht aber zu
Gunsten des dauerhaft in Artikel 56 AEUV eingreifenden Staates, hier
vertreten durch Westlotto. Dies dürfte kaum im Sinne des
Vorlagegerichtes sein, denn der BGH beabsichtigt offensichtlich, die
Revision zurückzuweisen, wenn der EuGh seine Vorlagefragen negativ
beantwortet – sonst hätte er der Revision ohne die Vorlage stattgegeben
und die fehlende Rechtfertigung des wettbewerbsrechtlichen Eingriffs z.
B. darauf gestützt, dass eine sportwettenrechtliche deutsche Erlaubnis
außerhalb von Schleswig Holstein zur Zeit nicht erlangt werden kann
(vgl. OLG Naumburg, 9 U 73/10).
Der BGH kann die unionsrechtliche Rechtfertigung des staatlichen
Dauereingriffs von Westlotto nicht ohne zusätzliche tatsächliche
Feststellungen zur staatlichen Praxis im Bereich der Lotterien,
Glücksspiele oder Sportwetten beurteilen. Das liegt an der Besonderheit,
dass staatliche Eingriffe im Bereich der Lotterien, Glücksspiele oder
Sportwetten für ihre Rechtfertigung nicht nur einer systematischen und
kohärenten Gesetzeslage bedürfen, sondern auch einer staatlichen Praxis,
die ebenso systematisch und kohärent allein auf die Bekämpfung von
Suchtgefahren ausgerichtet ist und nicht in Wahrheit andere, namentlich
fiskalische Ziele verfolgt.
Über die Systematik und Kohärenz der bundesweiten staatlichen Praxis im
Bereich der Lotterien, Glücksspiele oder Sportwetten kann der BGH in dem
zukünftigen Zeitpunkt seiner Entscheidung über die Rechtfertigung des
Eingriffs von Westlotto nichts wissen. Die ZPO bindet ihn an die
Feststellungen der Vorinstanzen. Und diese Feststellungen können
denknotwendig nicht über den 3. September 2010, dem Tag der letzten
mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, hinausgehen.
Der BGH hat keinen staatlichen Eingriff auf seine Rechtfertigung zu
beurteilen, der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung
abgeschlossen war, sondern einen die Dienstleistungsfreiheit
negierenden staatlichen Eingriff mit Dauerwirkung. Für die
unionsrechtliche Rechtfertigung eines staatlichen Dauereingriffs im
Bereich der Lotterien, Glücksspiele oder Sportwetten muss nicht nur die
nationale Rechtslage dauerhaft, sondern auch die staatliche Praxis im
Bereich der Lotterien, Glücksspiele oder Sportwetten dauerhaft
systematisch und kohärent allein auf die Bekämpfung von Suchtgefahren
ausgerichtet sein; die staatliche Praxis darf insbesondere nicht in
Wirklichkeit fiskalische Ziele verfolgen (EuGh, Gambelli Rn. 62 ff.;
Liga Portugesa, Rn. 59). Die auf die staatliche Praxis bezogene
Kohärenzprüfung muss zudem nicht nur Glücksspielsektor-übergreifend,
sondern auch Vertriebsweg-übergreifend vorgenommen werden (EuGh, Zeturf;
Reichert, EuZW 2011, S. 679).
Nach der Gambelli-Entscheidung haben die nationalen Gerichte (und die
Behörden und der Gesetzgeber) zu prüfen, ob eine staatliche Beschränkung
bei Sportwetten angesichts ihrer „konkreten Anwendungsmodalitäten
tatsächlich den Zielen Rechnung trägt, die sie rechtfertigen könnten und
ob die mit ihr auferlegten Beschränkungen nicht außer Verhältnis zu
diesen Zielen stehen.“
Mit Urteil vom 24. Januar 2013 hat der EuGh in den verbundenen
Rechtssachen C-186/11 und C-209/11 diesen Prüfungsauftrag erneut
hervorgehoben und betont, dass ein staatli-cher Eingriff in Artikel 56
AEUV nicht zu rechtfertigen ist, „wenn … diese Regelung dem An-liegen,
die Gelegenheiten zum Spiel kohärent und wirksam zu verringern und die
damit zu-sammenhängenden Tätigkeiten zu beschränken, nicht wirklich
gerecht wird.“ Der EuGh verlangt also, dass neben der Gesetzeslage auch
und insbesondere die Wirklichkeit kohärent und wirksam die Ziele
verfolgt, die die staatliche Beschränkung rechtfertigen sollen.
Diesen unionsrechtlichen Prüfungsauftrag zu den „wirklichen“ Umständen
im Bereich der Lotterien, Glücksspiele oder Sportwetten kann der BGH
nicht erfüllen. Er darf den Sachverhalt bezogen auf den Zeitpunkt seiner
erst in einigen Jahren anstehenden Entscheidung über die Revision nicht
selbst ermitteln und neuer Sachvortrag vor dem BGH ist nach der ZPO
unzulässig. Eventuelle frühere Feststellungen der Vorinstanzen zur
staatlichen Praxis sind ohne Bedeutung; sie reichen nicht bis über den
Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung vom 3. September
2010 hinaus.
Der BGH verfügt mithin für den Zeitraum nach dem 3. Oktober 2010 über
keinerlei Fest-stellungen, die eine systematische und kohärente
staatliche Glücksspielpraxis als Grundlage für die Rechtfertigung des
Eingriffs von Westlotto belegen. Für tatsächliche rechtfertigende
Umstände aus der Praxis der staatlichen Anbieter ist indessen der Staat
darlegungs- und beweisbelastet, denn er missachtet die an ihn gerichtete
höherrangige Verbotsnorm des Artikels 56 AEUV. Fehlende tatsächliche
Feststellungen zur Annahme der Rechtfertigung des Eingriffs gehen daher
grundsätzlich zu Lasten von Westlotto.
Wie der BGH mit dieser unionsrechtlichen Rechtslage umgehen wird, bleibt
abzuwarten. Jedenfalls kann der BGH die Revision willkürfrei nicht
zurückweisen und den dauerhaften Eingriff in die Verbotsnorm des
Artikels 56 AEUV als gerechtfertigt ansehen. Dazu fehlen ihm schlicht
tatsächliche Feststellungen zur staatlichen Praxis bezogen auf den
Zeitraum nach dem 3. Oktober 2010.
Außerdem darf dem beklagten privaten Anbieter nicht der Nachweis
abgeschnitten wer-den, dass die staatlichen Anbieter - jedenfalls nach
der letzten mündlichen Tatsachenver-handlung - ihre Praxis im Bereich
der Lotterien, Glücksspiele oder Sportwetten fiskalisch auf die
Einnahmenmaximierung ausrichten und z. B. Lotto und andere Glücksspiele
über das Internet und über Handy vertreiben sowie massiv im Internet und
allen anderen Medien werben und damit einer Rechtfertigung des
wettbewerbsrechtlichen Eingriffs die Grundlage nehmen. Würde der BGH
derartigen neuen Sachvortrag aus formalen zivilprozessualen Gründen
ausschließen, würde er seinen unionsrechtlichen Prüfungsauftrag
missachten und einen ungerechtfertigten staatlichen Eingriff billigend
in Kauf nehmen.
Sollte der EuGh die Vorlagefragen im Sinne von Westlotto entscheiden,
müsste der BGH außerdem die tatsächliche Frage prüfen, ob Westlotto mit
der Beschränkung des Internetvertriebs nicht in Wahrheit fiskalische
Ziele anstrebt (EuGh, Zenatti, Rn. 35 f., Gambelli, Rn. 62; BVerwG 8 C
5.10, Rn. 35).
Diese fiskalische Ausrichtung, die der Anwendung eines
Internetvertriebsverbotes auf private Anbieter entgegensteht, liegt
heute und in Zukunft mehr denn je auf der Hand, nachdem der GlüÄndStV
für die Monopolträger die meisten Vermarktungsrestriktionen des GlüStV
aufgehoben hat, die das Monopol hatten rechtfertigen sollen. Außerdem
vertreiben die Lotteriegesellschaften zur Einnahmenmaximierung den
Eurojackpot, 6 aus 49, Keno und die Glücksspirale online und über 27.000
gewerbliche Annahmestellen und nicht, wie es sich zur Bekämpfung von
Suchtgefahren anbieten würde, in Suchtberatungsstellen. Überdies werben
sie massiv in allen Medien, insbesondere auch im Internet für
staatliches Glücksspiel und Sportwetten und zeigen damit, dass es ihnen
in erster Linie um fiskalische Ziele geht (so auch BayVGH, Urt. v.
26.6.2012, 10 BV 09.2259).
Wie der EuGH seit Zenatti (Rn. 36) und ihm folgend das BVerwG (8 C 5.10,
Rn. 35) klarge-stellt haben, ist die Anwendung einer staatlichen
Beschränkung wie eines Internetver-triebsverbotes nicht zu
rechtfertigen, wenn Westlotto mit der Beschränkung in Wirklichkeit
finanzielle Ziele anstrebt. Die Erkenntnis einer solchen unlauteren
fiskalischen Ausrichtung liegt für die Revisionsinstanz indessen auch
ohne weiteren Tatsachenvortrag nahe. Denn Westlotto verlangt neben
Unterlassung auch Schadensersatz und behauptet selbst, Sportwetten nicht
zur Daseinsvorsorge, sondern im Wettbewerb anzubieten. Wer im
Wettbewerb tätig ist und das Wettbewerbsrecht zur Ausschaltung seiner
Wettbewerber und zur Erlangung von Schadensersatz in Anspruch nimmt, tut
dies in erster Linie zur Erzielung von Einnahmen und nicht zur
Bekämpfung von Suchtgefahren. Ein Lotterieanbieter, der systematisch und
kohärent allein die Suchtgefahr bekämpft, kann durch Wettangebote eines
privaten Anbieters nämlich keinen finanziellen Schaden durch
Umsatzeinbussen haben, weil es ihm aus Gründen der Suchtbekämpfung auf
möglichst geringen Umsatz ankommt.
Überdies besteht nach den Feststellungen des BVerfG im Oddset-Urteil
sowie unionsrechtlich die tatsächliche Vermutung, dass der Staat
Lotterien, Glücksspiele oder Sportwetten keineswegs altruistisch zur
Daseinsvorsorge und zur Bekämpfung on Suchtgefahren im Wettbewerb
anbietet, sondern zur Erzielung von Einnahmen (EuGh, Zeturf, Rn. 59 – 63
ff.). Eingriffe in die Dienstleistungsfreiheit kann Westlotto daher
nicht rechtfertigen, ohne die tatsächliche Vermutung seiner fiskalischen
Ausrichtung zu widerlegen. Dies kann in der Revisionsinstanz nicht
gelingen, weil neuer Sachvortrag unzulässig ist.
Gegenteilige tatsächliche Erkenntnisse zu der fiskalischen Ausrichtung
von Westlotto kann der BGH schon deshalb nicht aus Feststellungen der
Tatsacheninstanz entnehmen, weil sich diese auf die Zeit bis September
2010 beschränken. Allenfalls könnte der BGH zurückverweisen und dem
darlegungs- und beweisbelasteten Staat Gelegenheit geben, die
tatsächliche Vermutung zu widerlegen, dass Westlotto trotz des auf das
Wettbewerbsrecht gestützten Eingriffs nicht fiskalisch im Bereich der
Sportwetten, Lotterien oder anderer Glücksspiele tätig ist. Selbst wenn
dieser Nachweis in der Tatsacheninstanz gelingen würde – was kaum
denkbar ist – könnte der BGH jedoch eine Rechtfertigung des staatlichen
Dauereingriffs nicht für den Zeitraum nach der letzten mündlichen
Verhandlung in der Tatsacheninstanz annehmen. Denn die
entscheidungserheblichen Tatsachen können sich danach geändert haben und
einer unionsrechtlichen Rechtfertigung des Eingriffs entgegenstehen.
Vor diesem unionsrechtlichen Hintergrund erweisen sich
revisionsrechtliche Entscheidun-gen, die staatliche Eingriffe mit
Dauerwirkung im Bereich der Lotterien, Glücksspiele oder Sportwetten
bestätigen, als unhaltbar. Die Revisionsinstanz kann aufgrund fehlender
tat-sächlicher Feststellungen zur der staatlichen Praxis für die Zeit
nach der jeweils letzten mündlichen Tatsachenverhandlung denknotwendig
nicht zu der Überzeugung gelangt sein, dass die staatlichen
Lotteriegesellschaften und ihre Gesellschafter, die Bundesländer, weder
fiskalische Absichten verfolgen noch unter Verletzung des
Kohärenzgebotes die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an
Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, die über gewerbliche
Annahmestellen oder das Internet vertrieben werden, damit der
Staatskasse daraus Einnahmen zufließen.
Die unionsrechtliche Konsequenz, dass eine deutsche Revisionsinstanz
aufgrund der Be-schränkungen der ZPO einen staatlichen Eingriff mit
Dauerwirkung im Bereich der Lotte-rien, Glücksspiele oder Sportwetten
niemals als gerechtfertigt bestätigen kann, darf nicht erstaunen. Diese
Konsequenz ist ebenso selbstverständlich wie die Tatsache, dass auch der
Gesetzgeber und die Exekutive beschränkende Maßnahmen mit Dauerwirkung
per-manent am Maßstab der Rechtfertigungsanforderungen des EuGh
überprüfen müss(t)en. Die Verbotsnorm des Artikels 56 AEUV gilt seit
1970 unmittelbar und permanent und nicht lediglich im Zeitpunkt des
Erlasses eines beschränkenden Gesetzes, eines beschränkenden
Verwaltungsaktes oder im Zeitpunkt der Einreichung einer
Unterlassungsklage.
Die höherrangige Verbotsnorm aus Artikel 56 AEUV verbietet dann auch den
Gerichten permanent, einen staatlichen Eingriff mit Dauerwirkung zu
bestätigen, wenn nicht die Überzeugung besteht, dass permanent – also
auch in Zukunft – alle Rechtfertigungsanforderungen erfüllt sind. Könnte
die Revisionsinstanz einen staatlichen Eingriff mit Dauerwirkung
rechtskräftig und damit auf Dauer bestätigen, obwohl sie wegen der
Beschränkungen der ZPO gar nicht prüfen kann, ob die
einnahmenorientierte staatliche Praxis bei Lotterien, Glücksspielen oder
Sportwetten ausnahmsweise systematisch und kohärent allein auf die
Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtet ist, würde dies die volle
Wirksamkeit der Verbotsnorm des Artikel 56 AEUV ebenso auf den Kopf
stellen, wie die Rechtsprechung des EuGh zur Rechtfertigung von
Ausschließlichkeitsrechten im Bereich der Sportwetten.
Fazit: Der BGH hat Vorlagefragen gestellt, die nur die eine Seite der
Rechtfertigung des staatlichen Eingriffs, nämlich die Gesetzeslage
behandeln. Um auch die andere Seite, die staatliche Praxis, abzuhandeln,
müsste der BGH, sollte der EuGh im Sinne von Westlotto entscheiden,
neuen Tatsachenvortrag zulassen oder die Amtsermittlung einführen, was
er kaum tun wird.
Die Zurückverweisung zur Ermittlung der dann aktuellen staatlichen
Praxis hinsichtlich der Rechtfertigung kann das Problem nicht lösen.
Denn selbst wenn die Vorinstanzen die notwendigen tatsächlichen Umstände
ermitteln, könnte der BGH die Rechtfertigung des Eingriffs
revisionsrechtlich nur bezogen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen
Tatsacheninstanz beurteilen, nicht aber bezogen auf den Zeitpunkt seiner
eigenen Entscheidung und schon gar nicht für die Zukunft.
Die Schlussfolgerung, dass eine Bestätigung eines staatlichen Eingriffs
mit Dauerwirkung im Bereich der Lotterien, Glücksspiele oder Sportwetten
durch die Revisionsinstanz nicht möglich ist, ist durchaus sachgerecht.
Denn die Revisionsinstanz, deren in Artikel 56 AEUV eingreifende
Entscheidung nicht anfechtbar ist, kann den Prüfungsauftrag des EuGh für
die Rechtfertigung des Eingriffs nicht erfüllen. Sie kann nicht prüfen,
ob im Zeitpunkt ihres staatlichen Eingriffs in Artikel 56 AEUV, dem
dann Dauerwirkung zukommt, alle Anforderungen an die Rechtfertigung des
Eingriffs auf der tatsächlichen Ebene vorliegen. Ohne diese Prüfung muss
der höherrangigen Verbotsnorm des Artikels 56 AEUV zwingend der Vorrang
vor staatlichen Interessen eingeräumt werden.
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